非正常申请专利行为实证研究

谢伟峰，文家春，袁晓东

（1.九阳股份有限公司，浙江杭州 310018）（2.同济大学上海国际知识产权学院，上海 200092）（3.华中科技大学管理学院，湖北武汉 430074）

1 研究背景

根据世界知识产权组织（WIPO）［1］发布的年度报告《2020世界知识产权指标》，2019 年，中国的专利申请数量为140 万件，位居世界第一，是专利申请第二大国美国（62 万件）的两倍以上。中国的专利申请量这些年一直呈上升趋势，但是2019 年的专利申请量却是近24 年来首次出现下降，主要原因是中国实行了旨在优化申请结构和提高申请质量的整体监管转型。中国的专利申请量在不断增长的这些年里，出现了一种现象叫做非正常申请专利行为。

早在2007 年8 月，为了规范申请专利的行为，国家知识产权局发布了《关于规范专利申请行为的若干规定》（局令第45 号），指出非正常申请专利的行为是指：（一）同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请，或者指使他人提交多件内容明显相同的专利申请；（二）同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请，或者指使他人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请；（三）专利代理机构代理提交本条第（一）项或者第（二）项所述类型的专利申请。

在此之后的2017 年3 月，国家知识产权局又发布了修改后的《关于规范专利申请行为的若干规定》（局令第75 号），进一步增加了非正常申请专利的行为方式，由2007 年的3 条变为2017 年的6 条具体行为，而且加强了针对非正常申请专利行为的处理措施。

2021 年3 月，国家知识产权局发布《关于规范申请专利行为的办法》的公告（局令第411 号），给出了最新的非正常申请专利行为定义，指出非正常申请专利行为是指任何单位或者个人，不以保护创新为目的，不以真实发明创造活动为基础，为牟取不正当利益或者虚构创新业绩、服务绩效，单独或者勾联提交各类专利申请、代理专利申请、转让专利申请权或者专利权等行为；并且明确了9 种具体行为属于非正常申请专利行为。这9 种具体行为不仅包括了对申请文件内容的审查界定，如发明创造内容明显相同，编造、伪造发明内容，无任何检索和审查意义的内容，计算机随机生成的内容等；还包括了对申请人、发明人的审查界定，如研发能力及资源条件明显不符，虚假变更发明人、设计人，倒买倒卖专利申请权等；还给出了兜底性条款，如违反诚实信用原则、扰乱正常专利工作秩序的其他行为。针对非正常申请专利行为的政策变化梳理如表1 所示。

表1 非正常申请专利行为政策变化

通过表1 可以看出，对非正常申请专利行为的定义，由2007 年最初的3 条具体行为，变为2017年的6 条具体行为，到如今2021 年新规定9 条具体行为，所涵盖的范围也越来越大，可见国家政策对非正常申请专利行为的打击力度越来越大。但是目前的非正常申请专利行为主要依靠主观定义进行判断，容易引发争议。本文旨在探索非正常申请专利所具有的客观特征，进而给出了一些抑制非正常申请专利的建议。

2 研究现状

徐棣枫等［2］认为《中华人民共和国专利法修正案（草案）》引入诚实信用原则对于规制专利申请行为具有重大价值和意义，尤其是在当前非正常专利申请问题突出之时。局令第411 号在政策目的中也提到了“坚决打击违背专利法立法宗旨、违反诚实信用原则的各类非正常申请专利行为”。唐代盛［3］认为，目前对非正常专利申请行为的行政规制模式存在缺陷，因此，针对抄袭、假冒他人专利文件而申请非正常专利的行为，可以引入司法规制模式，与行政规制构成优势互补的二元规制体系。但是目前的非正常专利申请行为泛滥，司法规制模式效力有限。从非正常专利申请的成因来看，朱新力等［4］的研究认为，专利资助政策带来了专利申请的春天，但也面临“诱发垃圾专利”的责难。文家春等［5］分析了政府实施专利费用资助政策对我国技术创新的影响机理，认为政府资助专利费用政策并不直接作用于我国的技术创新，而资助额度过高或资助程序过简使得资助专利费用存在获利空间，容易诱发垃圾专利。朱雪忠等［6］认为投机性专利申请过多是造成专利质量下降与授权时滞的重要原因，因此通过政策手段抑制投机性专利申请是解决上述问题的关键。张钦红等［7］以上海市专利资助政策为研究对象，用非参数统计方法分析了该政策对专利申请数量和质量的影响，结论表明当前上海市的专利资助政策对发明专利和实用新型专利申请数量具有明显的提升作用，同时该资助政策对各种专利的质量却存在着一定的消极影响。刘凯等［8］的实证研究指出，中央到地方的专利刺激政策使得专利授权制度突破了经典的“公开换取垄断”的理论框架，转向政府对专利的购买模式，这种模式推动了专利数量的激增，但与专利质量呈现了负的相关性。曾铁山等［9］从专利申请、专利维持和专利实施3 个方面分析了我国专利市场化的总体特征，认为我国专利政策功能定位改革的方向应该是弱化专利政策对专利市场化的干预，强化市场驱动的作用，强化专利政策改善专利市场化环境的功能。毛昊［10］的研究认为，我国专利申请数量急剧增长，非市场化动机广泛出现，专利收费政策对专利申请的质量结构、权利维持时间和审查资源配置均具有显著影响。龙小宁等［11］的研究发现，专利激励政策从数量方面来看的确促进了专利申请数和授权数的增长，但是却显著降低了企业的专利平均质量，即在物资激励的刺激下，越来越多缺乏创新性和和市场发展前景的创新也进入专利库中，使得专利申请的目的不再是获得专利权本身，而是来自于政府的物质性利益回报。张杰等［12］的研究表明，中国各省份竞相出台的专利资助政策可能造成专利“泡沫”现象的发生，进而导致专利对中国经济增长的促进作用发生了扭曲效应。

可见，现有文献中基本都认为专利资助政策促进了专利申请量的增长，但是也引发了非正常申请专利的产生，但是缺乏关于非正常申请专利行为的实证研究。而本文通过实证数据给出了哪些专利属于非正常申请专利行为产生的专利，并且总结了非正常申请专利行为会具有什么样的特征，对于准确打击非正常申请专利行为提供参考。

3 研究假设

通过国家知识产权局对非正常申请专利行为的定义，笔者首先建立一个非正常申请专利行为的假设前提。具备以下特征1 和特征2 的专利文件很有可能是非正常申请专利行为产生的专利。

特征1：权利要求数只有1 条。权利要求书是专利文件的灵魂，用来宣示专利的保护范围，专利的保护范围可以根据专利中的权利要求数来衡量。因为每个权利要求都代表了给定专利的不同贡献，代表了创新的基本特征，因此更多的权利要求数量意味着一项创新因其特定的和多样化的方面而受到保护［13］。权利要求的数量主要取决于申请人是如何撰写的［14］。而非正常申请专利行为不以保护创新为目的，不以真实发明创造活动为基础。权利要求的精心构造，撰写多条权利要求，形成有层次的保护，需要花费大量的时间，也需要撰写人的较高水平，而对于非正常申请专利行为产生的专利来说，主要表现形式是在短时间内低成本地制造出大量专利申请，所以出现多条权利要求数的可能性相对较低，所以仅有1 条权利要求的专利文件，就很可能是非正常申请专利行为产生的。

特征2：权利要求字数少于20 个。根据《专利法实施细则》第21 条的规定，发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，前序部分用来写明主题名称和与最接近的现有技术共有的必要技术特征，特征部分使用“其特征是 ”或者类似的用语，写明区别于最接近的现有技术的技术特征。这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。所以一个标准的独立权利要求的模型应该至少是这样的：“1.一种设备A，包括零件B 和零件C，其特征是，零件C 具有特征D”。这样一个最简单的独立权利要求的模型，其字数都超过了20 个，所以独立权利要求的字数少于20 的专利文件很可能是非正常申请专利行为产生的。

当然，具备上述两个特征的专利很有可能是非正常申请专利行为产生的专利，而非正常申请专利行为产生的专利却不一定都会具备这两个特征，因为局令第411 号中第五条规定了“非必要缩限保护范围的发明创造”，意思是权利要求特征非常多，保护范围被非必要缩限，字数可能会非常多，故意制造审查难度，这种类型的专利不会同时具备本文的特征1 和特征2。此外，从高质量专利撰写的角度来说，对于同时具备特征1 和特征2 的专利，排除检索误差，即使不是非正常申请行为产生的专利，也基本会是很低质量的专利。

此外非正常申请专利行为还可能具有以下特征。

特征3：同一个申请人同时或者先后提交多件专利申请。根据国家知识产权局对非正常申请专利行为定义的第一条，“同时或者先后提交发明创造内容明显相同、或者实质上由不同发明创造特征或要素简单组合变化而形成的多件专利申请的”。可见非正常申请专利行为有一个显著的特点就是同一个申请人同时或者先后提交多件专利申请。

特征4：非正常申请专利行为的申请人会请求减缓专利费用。目前国内的一件发明专利，在申请阶段主要包括申请费900 元、公布印刷费50 元，在实质审查请求期限（自申请日起3 年内）需要提交实质审查请求书和实质审查费2 500 元，之后就会有审查员进行检索审查确定能否授权，若专利被审查员驳回可以请求缴纳复审费1 000 元以请求复审，在授权之后需要缴纳年费维持专利的有效性。根据《专利收费减缓办法》的规定，专利申请人在符合一定条件（个人年收入低于6 万元，企业纳税所得额低于100 万元）的情况下，可以请求减缴申请费、实审费、年费、复审费，对于专利申请人或者专利权人为个人或者单位的，可以减缴上述收费的85%，也就是只用缴纳15%。举例来说，利用专利费用减缓政策，一件发明专利的申请阶段的官费最低仅185 元（申请费900 元减缓85%为135 元，加上公布印刷费50 元）。

特征5：非正常申请专利行为的专利不会提交实质审查费。通过前文分析，可以看出专利在申请阶段最低缴纳185 元之后，在之后的3 年时间内可以提交实质审查请求书和缴纳实质审查费2 500 元（可费减），之后就会有审查员进行检索审查。而非正常申请专利行为不以保护创新为目的，为牟取不正当利益或者虚构创新业绩、服务绩效，而实质审查费是一笔较大的成本，而且其专利由于不以创新为目的，也很难通过审查员的实质审查而获得授权，所以其专利大概率不会提交这一笔高额的实质审查费。毛昊等［15］的研究就发现，中国有大量专利在进入申请阶段后不缴纳审查费用，个别省份这一现象的峰值甚至超过30%。

特征6：非正常申请专利行为的专利说明书质量较差。申请文件的说明书由背景技术、具体实施例、说明书附图等具体内容构成，排除技术方案本身这个主观因素，从可衡量的客观因素来说，一份高质量的专利说明书会包括多个具体实施例以及多张说明书附图，而一份低质量的专利说明书可能仅仅简单几句话，仅仅一张附图或者甚至无附图。

特征7：非正常申请行为具有对应的地方专利补贴政策。过去地方政府为了提升专利数量，制定了很多专利申请的补贴政策，而非正常申请专利行为正是利用这些补贴政策，获取不正当利益，而且其补贴政策经常会高于专利申请成本。我国专利收费已经处于较低水平，其与知识产权补贴资助等数量激励政策形成了叠加效应，促进了非正常专利的产生［10］。

4 检索策略

4.1 incoPat 专利检索数据库

incoPat 是国内比较成熟的商业专利检索数据库，收录了全世界范围的海量专利信息。根据其检索字段代码说明，其检索字段中包括了权利要求数量的检索，比如“no-claim=(10)”的意思是“权利要求数量有10 条”，还包括首权字数的检索，比如“lenfirst-claim=105”的意思是首条权利要求的字数是105 个字。这两个检索字段为本文的特征1 和特征2的检索提供了支持。

4.2 检索式的确定

基于具备特征1 和特征2 的专利文件很有可能是非正常申请专利行为产生的专利，所以笔者首先设计了检索式一：(NO-CLAIM=(1)AND(LEN-FIRSTCLAIM=(1 OR 2 OR 3 OR 4 OR 5 OR 6 OR 7 OR 8 OR 9 OR 10 OR 11 OR 12 OR 13 OR 14 OR 15 OR 16 OR 17 OR 18 OR 19 OR 20)))，表明权利要求数量是1 个，而且首条权利要求的字数是1～20 个，数据范围筛选中国，检索时间为2021 年3 月13 日，命中1 653件，其中发明授权804 件。获得发明授权较多的检索结果有点意外，所以笔者筛选这804 件发明授权进行了简单阅读，权利要求书内容为简单的文字和化学分子式的组合，统计发现其IPC 分类号大类主要集中在C12（生物化学，啤酒，微生物等），占比78%；C07（有机化学），占比22%；A61（医学或兽医学，卫生学），占比22%。显然的，发明授权专利经过了实质审查还能获得授权，是非正常申请专利行为产生的可能性很小，而为了避免检索式噪音将不必要的化学相关专利命中，所以笔者进一步优化了检索式，过滤掉IPC 分类号为C12、C07 和A61 的专利，形成检索式二，得到492 件专利。笔者针对这492 件专利的申请人进行排序，发现了前几位申请人中出现了华为技术、连宇通信、深圳智轮、昆明理工大学、中心通讯等知名企业，仔细阅读相关专利发现其部分专利网页中的权利要求书内容为“发现PCT 国内申请，权利要求书已公开”，可能由于检索系统收录的部分PCT 国内申请权利要求内容在网页中未记录具体内容，所以被笔者的检索式命中，所以笔者进一步优化检索式过滤掉了这5 个申请人，并过滤了27 件发明授权专利，形成检索式三，得到413 件，其中发明申请359 件，实用新型54 件，这413 件应该属于高度疑似的非正常申请专利行为产生的专利。

5 专利检索统计分析

5.1 按申请人统计

依据上文检索结果，对这413 件高度疑似的非正常专利申请行为产生的专利进行统计分析。由于这413 件专利均同时具备特征1 和特征2，如果以申请量排序，所申请的专利数量还能够排在前列的话，也就又具备了特征3，属于非正常申请的可能性会进一步增加。图1 为本文检索式中命中的申请量前十的申请人，包括了2 个公司和8 个个人。

图1 检索结果中申请量前十专利申请人排名

5.2 按专利申请时间统计

从图2 本文检索结果的申请趋势来看，2010—2015 年可能为非正常专利申请行为的高峰期。

图2 检索结果的专利申请趋势

5.3 按IPC 分类号统计

从图3 中IPC 分类号的分布情况来看，A 部（人类生活必须）和B 部（作业运输）是出现非正常申请专利行为的重灾区；而D 部（纺织，造纸）和E部（固定建筑物），出现非正常申请专利行为相对较少。

图3 检索结果中IPC 各部的分布情况

6 非正常申请专利行为的核实

6.1 非正常申请专利行为核实模型

笔者对图1 中排名前十的申请人的专利进行了阅读和核实，以确定检索结果中排名前十的申请人的专利是否属于非正常申请专利行为的专利。首先，申请量前十的申请人已经具备了上文中的特征1—3，通过阅读相应的专利说明书和费用信息，对特征4—6进行了逐一核实，并且依据局令第411 号的规定进行了核实是否为非正常申请专利行为，如表2 所示。

表2 非正常申请专利行为特征核实

通过核实，非正常申请专利行为的专利基本具备本文提出的特征4 至特征6，而且本文误检索命中的邹某某，由于检索系统网页收录内容为“属于PCT 国内申请，权利要求书已公开”，被本文检索式命中，经过核实不属于非正常申请专利行为，恰好其也不具备特征4 至特征6，从反面也佐证了特征4 至特征6 的合理性。

限于篇幅，笔者仅将第3 行耿某某的7 件专利部分著录项进行展示，如下表3 所示，其中序号1至6 均为相同附图（表中未展示），而且属于同一天提交，说明书字数也仅在300 字左右（笔者接触到的正常申请专利说明书一般都不少于3 000 字），发明创造内容明显相同（舰船或坦克），或者实质上由不同发明创造特征或要素简单组合变化（合五为一、合三为一、合二为一）而形成的多件专利申请的，明显符合局令第411 号非正常申请专利具体行为的第一条。

表3 非正常专利部分著录项

表3（续）

6.2 申请人追踪检索

基于非正常专利申请行为的特征3，同一个申请人同时或者先后提交多件专利申请，且本文原检索式基于特征1 和特征2 进行的检索，是一种非常极端的条件，所以笔者对上述申请人进行了追踪检索，分别以表2 中的申请人进行检索，得到如下表4 的结果。其专利申请数量相较原检索式命中数量有明显提升，而这些专利有一个非常共同的特征就是法律状态均为无效，且发明基本都是未缴纳实质审查费用，未提出实质审查请求，在申请过程中均申请了费用减缓。特征4 和特征5 得到进一步验证。

表4 申请人追踪检索结果

6.3 地方专利补贴政策

基于上表4 中的申请时间和申请人地址数据，对相应的地方专利补贴政策进行了收集，如下表5所示，以验证本文的特征7。从表5 可以看出，在专利申请的时间前后，均有相应的专利资助政策，而且许多资助政策的资助额都是明显高于专利申请成本的。与部分研究文献相符，比如张红漫等［16］在2011 年就指出，河南和江苏对专利申请基本实行了全额甚至超额资助，这使得进行专利申请的经济门槛几乎为零，有违设计专利制度的初衷，正是由于现行专利申请资助政策存在的不足，使得专利资助过程中出现了资金使用效率低下、非正常申请等现象，极大地影响了专利资助资金的使用绩效。谭龙等［17］通过选取北京、上海、江苏等地区的专利资助政策，发现专利资助政策对专利申请量的增长起到了积极的促进作用，而且江苏省的首部专利申请政策的实施对发明专利申请量的增长具有显著作用。张钗园［18］指出我国专利资助政策的盛行，不分专利类型的泛化资助导致垃圾专利的产生，资助对象未经专利性审查即可获利，显示出资助程序的不当，偏离政府初衷。过去我国地方政府普遍采用全额资助的方式［19］，使得一些人为了谋取利益而申请专利，这种行为扭曲了专利政策的引导作用。

表5 部分地方专利资助政策

7 结论

本文利用专利检索数据库，通过设计检索式检索到非正常申请专利行为的专利，并对假设的特征进行验证，结论如下：

（1）本文通过设计一种权利要求数量为1 且字数小于20 的极端情况，检索到可人工解读的专利数量413 件，然后通过申请人排名锁定非正常申请专利行为的申请人并进行验证，结果符合预期。前十的申请人中除了检索误命中因素，均确定为非正常申请专利行为，且验证了特征4—7 均能够成立。这给了一种审查非正常申请专利行为的思路，专利审查部门对于新递交的专利申请，可以制定非正常申请专利行为筛查程序，即通过特定的客观条件（比如权利要求数量、权利要求字数、说明书字数、附图张数、是否费减、IPC 分类号）的判定，以确定是否能够通过非正常申请专利行为筛查程序。

（2）通过上述特定的客观条件的检索筛查，可以建立非正常申请专利行为的申请人“黑名单”，借此关联到该申请人的所有专利申请，对特定申请人的申请专利行为进行重点关注。

（3）目前的专利费用减缓政策降低了非正常专利申请行为的成本，利用专利费用减缓政策，在符合费用减缓条件下，可以减缓申请费、实审费、年费、复审费等，而且可以减缓85%，让专利申请的成本大大降低了。而非正常专利申请行为所付出的成本也主要是申请费用，至于后期的实质审查费、年费、复审费基本不会涉及，所以为了抑制非正常专利申请行为，可以考虑如下方式：1）严查非正常专利申请行为人的费用减缓条件，要求补缴已经减缴的费用；2）调整专利费用减缓政策，比如最初阶段的申请费不予减缓，而后期的实质审查费、年费、复审费可以继续减缓，以增加申请人最初的申请成本。

（4）非正常申请专利行为的主要根源在于地方专利资助政策，尤其是专利申请阶段的资助，一件说明书不超过300 字的发明专利，利用专利减缓政策，申请阶段的费用可以低到185 元，而专利申请阶段的资助达到800 元～2 000 元，编写1 件说明书不超过300 字的发明专利递交受理之后就能够获得巨大利益，造成了中国这种非正常申请专利行为的乱象。2021 年1 月，国家知识产权局关于进一步严格规范专利申请行为的通知指出，2021 年6 月底前全面取消各级专利申请阶段的资助，且逐步减少对专利授权的各类财政资助，在2025 年以前全部取消。专利申请阶段的资助被取消，专利授权的资助被减少，使得非正常申请专利行为没有了获利空间，相信不久的将来，非正常申请专利行为在政策的调整下将会逐渐减少甚至消失。

本文也存在一些不足之处：未能建立一个客观的一次性识别非正常申请专利行为的检索模型，需要通过极端条件的检索条件得到相关申请人再追踪申请人检索扩展相关专利。所识别的非正常申请专利行为数量有限，未能涵盖所有的非正常申请专利行为。