连环容留他人吸毒案件不同主体的行为定性

姜子明

摘 要：判断是否存在连环容留他人吸毒行为，可以从容留者人数、容留者主观心态、容留场所属性等方面进行综合判定。在容留者主观心态方面，不作为三要件是判断间接故意方是否构成容留他人吸毒行为的主要标准。同时，由于连环容留吸毒行为中不同主体之间具有相对独立性，因此一般情况下不构成共同犯罪。但是如果不同容留主体之间事先或事中存在共识或默契，则仍具有构成共同犯罪的可能性。在办理具体案件过程中，要构建以客观性证据为主体的证据体系，按照直接故意方审查为先，间接故意方审查为延伸，综合认定间接故意方的行为性质等问题。

关键词：连环容留 间接故意 共同犯罪

一、商业场所工作人员明知消费者在包厢内容留他人吸毒却不作为之争议问题

[基本案情]甲在生日当天，以自己的账号线上购买了某KTV999号包厢的使用权，并邀请乙、丙、丁至该KTV包厢内唱歌。期间，甲拿出冰毒，与乙、丙、丁在该包厢内共同吸食。戊作为该KTV的服务员，其在送果盘的过程中，发现了甲在999包厢内容留他人吸食冰毒的行为。戊在离开包厢后，立即前往经理办公室向该KTV经理己报告了这一情况。己在得知后，告知戊不准声张，并对此采取默许态度。戊见经理己不作为，也不再声张。

对于上述发生于商业场所的连环容留他人吸毒行为，甲构成容留他人吸毒行为是明确的;但是对于甲容留他人吸毒行为与戊、己之间的关系以及戊、己两人的行为定性存在一定争议。笔者认为，这起容留他人吸毒案件与一般容留他人吸毒案件有所不同。首先，本次容留场所属于商业场所，除了购买服务的甲具有对该包厢的控制权外，该KTV经理己同样具有对包厢的管理权与控制权。其次，在甲容留他人吸毒期间，具有管理职责的KTV经理己虽然知悉但是却并不作为，从而纵容甲顺利实施了容留他人吸毒的行为。最后，甲与己作为两个涉案主体，虽然事先不认识也没有共谋合意，但是两者均需要对同一起容留他人吸毒行为承担相互独立的责任。

二、连环容留他人吸毒行为中不同主体的主观心态与行为定性

（一）连环容留他人吸毒行为的特点

在同一起容留事实中，至少存在两个以上相互独立的容留主体，且容留主体中至少有一个间接故意的容留主体，我们把这种现象称为连环容留。连环容留具有三个特点：第一，场所具有控制的双重性。最典型的就是娱乐场所的包厢，一方面消费者在消费期间取得了该包厢的暂时控制权;另一方面娱乐场所的管理者和经营者也负有对该包厢的管理义务，保留了一定的控制权。第二，容留事实的特定性。虽然容留主体具有两个以上，但是容留事实却只有一个。不同容留主体之间根据其自身的主观心态、作为或不作为、职责义务等在各自范围内独立承担相应责任。第三，容留行为的相对独立性。在连环容留中，不同主体只对自己的容留行为负责，具有相对独立性，一般不构成共同犯罪。只有在直接故意方与间接故意方存在合意的情况下，才有构成共同犯罪的可能性。

在本文案例中，甲与己的行为就是一种典型的连环容留吸毒行为，符合连环容留吸毒行为的三个特征。在场所控制方面，甲作为999号包厢的消费者，在其消费期间对于该包厢具有当然的控制权。同时，己作为该KTV的管理者，对于包括该包厢在内的本KTV的所有公共服务场所均具有一定的管理与控制权。需要说明的是，戊作为该KTV的服务员，根据其身份及工作职责，对于999号包厢具有一定的服务义务，但是并没有上升到管理职责。因此，戊对于该包厢并没有相应的控制权。在容留事实方面，本文案例的容留事实只有一个，但是不管是甲还是己均需要在一定范围内对本次容留乙、丙、丁的吸毒行为承担相应责任。在相对独立性方面，由于甲与己之前并不认识，并没有对容留乙、丙、丁吸毒行为进行事前或事中合意，因此两人的主观心态与客观行为均相互独立。这与一般的共同犯罪行为具有明显区别。

（二）连环容留吸毒不作为主体的主观心态为间接故意

在故意犯罪中，存在直接故意和间接故意之分。通说认为，间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。间接故意也是认识因素与意志因素的统一。[1]依据通说理论，可以给本罪的间接故意进行如下定义：明知自己的行为客观上为他人吸食毒品提供了场所或便利，但是依然放任他人在自己提供或管理的场所里吸食毒品结果的发生。在连环容留他人吸毒行为中，直接故意方为在特定场所内直接容留他人吸毒的人员，一般为到特定商业场所内消费的人员;间接故意方为特定场所内负有管理义务的人员，其对他人在特定场所内容留吸毒持放任态度，一般为特定场所的经营者或经理。对于直接故意与间接故意，需要注意三个问题。第一，在连环容留他人吸毒行为中，至少存在两个容留主体，而且两个容留主体的主观心态不同，分别为直接故意和间接故意。第二，直接故意方与间接故意方是相对独立的，直接故意方与间接故意方可以相互认识，也可能不认识。第三，直接故意方与间接故意方所容留的场所具有同一性。虽然两者具有相对独立性，但是两者的容留场所是一致的。就本案来说，甲为直接主动实施容留他人吸毒行为的犯罪主体，是直接故意方;己虽然没有主动实施违法犯罪行为，但是在明知甲在包厢内容留他人吸食毒品的情况下，并没有履行其作为KTV经理的管理与监督职责，是间接故意方;甲与己之前并不认识，甲在作案之前或事中也没有与己进行合意，两者具有相对独立性。另外，甲与己所涉嫌的违法行为，均为甲在包厢内容留他人吸毒。

一般情况下，间接故意实质上是基于当事人具有作为义务但是却出现不作为情形的一种主观放任心态。不作为的认定，本质上属于一種规范判断，必须从行为的实质内涵与刑法规范的价值来判断。[2]要判断行为人是否构成不作为，主要考察三个方面的因素：首先，行为人是否基于对场地的支配产生阻止义务;其次，行为人有无履行其阻止义务;最后，行为人是否具有作为可能性。[3]在连环容留他人吸毒行为中，作为间接故意方的容留者即为具有管理职责却不作为的容留主体。相应地，容留主体的不作为三要件需要结合连环容留吸毒行为进行精准判断。在阻止义务方面，间接故意方的作为义务主要来源于其自身的工作身份与职责。我们知道，作为义务一般来源于身份关系与先行行为两个方面。连环容留他人吸毒行为中的间接故意方不存在先行行为，其作为义务只可能来源于其身份关系。而这种身份关系大多是基于其工作管理而产生。在履行阻止义务方面，间接故意方应当履行与其工作身份与职责相匹配的作为义务。关于间接故意方是否已经尽到其相应的作为义务，可以从两个方面综合评判。第一，间接故意方是否已经尽到相应的日常管理与监督义务。比如对于一个KTV经理，具有日常巡查KTV包厢与楼道等公共场所职责，但若其因没有开展日常巡查而没能及时发现包厢内的违法犯罪行为，则此时该KTV经理虽然并不明知他人的违法犯罪行为，但是因其工作失职仍需对该违法犯罪行为承担相应的监管责任。第二，在明知他人实施了违法犯罪行为后，间接故意方是否采取了相应程度的阻却行为。相应程度的阻却行为包括但不限于现场阻止、报警等。在作为可能性方面，间接故意方一般均具有作为可能性，只有在特殊情况下才具有豁免可能。一般来说，存在豁免救济主要有两种情形：一是间接故意方已经被非法限制人身自由，不具有作为的现实可能性。比如直接容留者为防止他人报警或阻碍，对相应人员采取非法拘禁行为，导致其无法实施作为义务，此时具有作为职责的工作人员可因此得以豁免;二是不作为容留者虽然具有人身自由，但是作为具有可能危及其人身安全的巨大风险。比如直接容留者身上藏有刀、枪等危险工具，为防止他人报警或阻止，使用相应工具进行威胁。此时，具有作为义务的间接故意方基于对方凶器的威慑力以及自身安全考虑，没有及时作为也应当得以豁免。

对于本文案例，甲的行为即为直接故意方的容留他人吸毒行為;而己的行为则是一种典型的间接故意容留他人吸毒行为。首先，己具有作为义务。己作为KTV的经理，具有管理该KTV的职责，负有授权的作为责任与义务。其次，己并没有履行其作为义务。己在接到服务员戊的汇报后，并没有采取阻止或者报警等举措，反而要求戊不要声张，完全达到了不作为放任的程度。最后，己具有作为可能性。在当时情景下，己并没有被非法限制人身自由，同时其人身安全也并没有遭受紧急危险，其并不存在应当作为而不能作为的情形。因此，己的行为属于典型的间接故意容留他人吸毒行为。此外，服务员戊并没有达到间接故意容留他人吸毒行为程度。戊作为一名KTV服务员，其工作的主要职责为接受经理的调度与管理，为KTV顾客做好服务工作。其工作主要为提供服务，并没有相应的管理职责。因此，当戊知道甲在包厢内容留他人吸毒后，即便其没有采取阻止或者报警等措施，其本身因为没有管理义务而并不具备不作为的评判前提。更何况，戊在了解到情况后已经第一时间向经理进行了汇报，其已经完全履行了自己作为一个服务员的应尽义务。因此，戊不构成容留他人吸毒犯罪。

（三）一般情况下连环容留他人吸毒主体之间不构成共同犯罪

在连环容留吸毒案件中，由于直接故意方与间接故意方并没有合意，两者具有相对独立性，一般不构成共同犯罪。比如在本文案例中，甲与己双方之前并不认识，甲在作案之前也没有与己进行合意。己在知道甲容留他人吸毒的行为后，虽然持不作为的态度，但是其没有与甲达成事中合意或默契，两者的行为具有相互独立性，不构成共同犯罪。

如果直接故意方与间接故意方在事先或事中，具有相互合意，才具有构成共同犯罪的可能性。共同犯罪的认定方法，首先以不法为中心，即在处理共同犯罪案件时，应当先从不法层面判断是否成立共同犯罪，或者说从不法层面判断结果应当归属于哪些人的行为，再从责任层面个别判断各参与人是否具有责任以及具有何种责任。其次以正犯为中心，即在处理共同犯罪案件时，要先确定正犯，在正犯行为符合构成要件且违法的前提下，再判断是否存在共同正犯、教唆犯、帮助犯。最后以因果性为核心，因果关系是归责的必要要件，对教唆犯与帮助犯也不例外，就单独正犯以及共同犯罪中的正犯而言，因果关系是将结果归属于正犯的必要条件。[4]在连环容留吸毒案件中，如果构成共同犯罪，则具有以下三种情形。

1.事先合意型。如果直接故意方在实施容留他人吸毒犯罪之前，已经与间接故意方有过合意，间接故意方同意了直接故意方的要求，并且在直接故意方实施容留他人吸毒的过程中，并没有采取必要措施，则双方可构成容留他人吸毒罪的共同犯罪。

2.事中合意型。事前无通谋的共同犯罪中，可能存在承继的共同犯罪现象。[5]如果直接故意方在商业场所内实施容留他人吸毒的过程中，被商业场所的经营者或者管理者发现，但是该商业场所的经营者或者管理者因为双方认识或者是生意需要等考虑，与直接故意方达成默契，没有采取进一步的措施。此时，双方构成事中合意的共同犯罪。

3.长期默许型。如果直接故意方与商业场所的经营者或经理，在过去已经有过多次的连环容留共同犯罪，并且已经在长期的合作中形成了固定的习惯与模式。此时，在认定具体个案过程中，即便直接故意方与间接故意方没有就单笔容留违法、犯罪行为进行合意，但是结合双方的长期默契以及主观预判程度，仍然可以认定为共同犯罪。

需要说明的是，在上述三种共同犯罪情形中，直接故意方均为正犯，间接故意方均为帮助犯。一方面，主动、直接实施犯罪的主体仅为直接故意方，直接故意方确为正犯无疑，而间接故意方并没有直接共同实施犯罪，因此其不构成共同正犯。另一方面，直接故意方虽然与间接故意方达成合意，但是其合意仅为间接故意方在同意或默许直接故意方实施犯罪行为的前提下采取不作为的主观态度，并不包含间接故意方与直接故意方一道实施相应违法犯罪活动的主观意思。因此，从本质上来看，间接故意方是一种帮助行为，属于帮助犯。

在连环容留吸毒行为中，如果直接故意方与间接故意方并没有构成共同犯罪，此时由于双方所指向的违法犯罪事实仍然具有同一性，因此存在重复评价争议问题。一种观点认为，间接故意方不构成容留他人吸毒行为，因为相应的容留他人吸毒行为已经被直接故意方所评价，如果对间接故意方进行再次认定，则具有重复评价的嫌疑。另一种观点认为，间接故意方仍然构成容留他人吸毒行为。重复评价主要针对的是同一个犯罪主体，在定罪与量刑上就同一个事实或情节反复使用，从而造成定罪或量刑不公的问题。而在连环容留中，由于主体并非同一个主体，因此不存在重复评价的问题。笔者同意第二种观点。禁止重复评价原则一般是指只能对犯罪构成中的每个犯罪事实和情节评价一次。[6]重复评价所规制的主要为同一个违法犯罪主体，对于其所实施或参与的违法犯罪行为，相应的法律评价应当具有专项性与单一性，不能反复或融合应用，从而确保评价行为与定罪量刑的对应性。也就是说禁止重复评价的对象应当是同一主体的同一行为。[7]而在同一个违法犯罪事实中，对于具有关联性的不同主体间，就每个主体基于同一事实评价，则是可行的。这种评价方法在共同犯罪中适用，在基于同一犯罪事实不构成共同犯罪中的不同主体之间同样适用。

三、连环容留他人吸毒案件办理要点

（一）构建以客观性证据为核心的证据体系

由于连环容留吸毒案件涉及到涉案人员的不同主观心态分析，犯罪主观方面的认定较为关键。如果仅仅以当事人的言词证据来认定，案件将存在一定的风险。因此在办理相关案件过程中，要注重构建以客观性证据为核心的证据体系。首先要注重收集直接故意方容留他人吸毒的客观性证据。由于连环容留往往发生于商业场所，因此在侦查过程中要注重收集现场视频监控、毒品与吸毒工具、容留者消费账单、容留者与吸毒者的微信、电话记录等。其次要注重收集间接故意方明知以及不作为的客观性证据。在侦查过程中，要通过查阅间接故意方的身份属性、现场视频监控、间接故意方与直接故意方、商业场所工作人员的微信、电话记录等，进行综合判断。最后要注重收集直接故意方与间接故意方是否存在事前或者事中合谋、合意的客观性证据。要通过核实直接故意方与间接故意方之间的身份关系、两者之间的微信电话记录以及双方过往交集等方面进行分析研究。

对于本文案例，首先应当收集甲构成直接故意容留他人吸毒犯罪的客观性证据，包括甲与乙、丙、丁的通话、微信聊天记录，甲账号的支付记录、KTV走廊与包厢的监控视频、包厢内吸毒工具与毒品等。其次，应当收集己间接故意容留他人吸毒行为的客观性证据，包括己被任命为KTV经理的证书或文件、戊与己的通话或微信等聊天记录、KTV现场视频监控等。

（二）以直接故意方认定为先，以间接故意方认定为延伸

在案件审查过程中，要以直接故意犯罪认定为先，以间接故意犯罪认定为延伸的方向进行有序審查与办理。首先，审查人员应当审查直接故意方的定罪量刑证据。重点审查直接故意方容留的主观故意、容留者对商业场所的主动控制能力、容留者容留他人吸毒的直接证据等。如果在审查过程中，发现直接故意方并没有构成容留他人吸毒犯罪，则间接故意方也不构成相应犯罪。其次，在明确直接故意方构成容留他人吸毒罪后，应在此基础上对间接故意方的行为进行审查与认定。重点审查间接故意方的场所管理义务、对于直接故意方容留吸毒行为的明知程度以及应当作为却不作为等证据。

比如在本文案例中，首先应当审查甲是否构成容留他人吸毒罪。一是要审查容留他人吸毒的包厢是否为甲所订购与控制，可通过查看包厢的消费记录、甲的电子支付记录、对甲乙丙丁的讯问或询问笔录等进行综合判断;二是要明确包厢内是否发生多人吸毒的客观情况，可通过核实毒品与吸毒工具、相关人员的讯问或询问笔录等予以认定;三是要明确甲对于乙、丙、丁在包厢内吸毒是否知情，可通过查看现场监控视频、甲乙丙丁的通话记录、微信聊天记录以及相关人员的讯问或询问笔录等予以认定。其次应当审查己是否已经达到间接故意的犯罪程度。一是要核实己作为KTV经理的客观身份与管理权限，可通过己在该KTV的工作职务、工作职责以及询问KTV经营者等进行综合判断;二是要核实己是否明确知道甲在包厢内容留他人吸毒，可通过审核己与戊的通话、微信聊天记录以及讯问己、询问戊等方式进行有效判断;三是要核实己是否存在作为可能性的豁免情形。

（三）做细做实间接故意方的行为定性

如果在审查过程中发现，间接故意方也属于容留他人吸毒，此时应当对间接故意方的行为定性以及处遇进行精细分析与研究。首先，应当判断间接故意方是否构成容留他人吸毒罪。如前所述，如果直接故意方不构成容留他人吸毒罪，则间接故意方必然不构成犯罪;如果直接故意方构成犯罪，此时需要结合容留他人吸毒情节、间接故意方的主观认知程度、间接故意方不作为程度等进行综合分析。间接故意方不因为直接故意方构罪而必然构罪。其次，如果间接故意方构成容留他人吸毒罪，此时应当在参照直接故意方量刑处罚情节的基础上，结合间接故意、当事人身份等法定、酌定情节对间接故意方进行从轻、减轻处罚;如果间接故意方不构成犯罪，则应当积极与侦查机关联系，由公安机关对间接故意方的容留他人吸毒违法行为进行相应的行政处罚。

在本文案例中，对于己行为的定性，可以应用上述方法进行实践。首先，己的行为定性以甲的行为定性为前提，己只有在甲构成容留他人吸毒罪的前提下，才具有构成犯罪的可能性。其次，当己构成容留他人吸毒罪时，可在参考甲量刑意见的基础上，结合其间接故意犯罪以及可能存在的自首、坦白等情节从轻、减轻处罚。最后，当己的行为仅构成容留他人吸毒的行政违法行为时，检察机关应当向行政执法机关移送案件，建议对己采取行政拘留或罚款等行政处罚措施。