认定非法持有毒品罪是否必须实际查获毒品

陈菂

一、基本案情

2019年8月19日，被告人王某某电话联系陈某某（另案处理）购买毒品，在某宾馆房间，陈某某交付约9克甲基苯丙胺和1小包辅料给王某某，王某某当场与陈某某等人吸食了一部分。公安民警于当日在该宾馆房间将王某某、陈某某抓获，当场查获甲基苯丙胺8.33克，甲基苯丙胺片剂0.2克，不含毒品成分的辅料0.93克。王某某到案后，另供述曾于2019年8月12日，通过电话联系陈某某后，在某宾馆房间内分别以260元每克、50元每粒的价格向陈某某购买了10克甲基苯丙胺及30粒价甲基苯丙胺片剂，共计付给陈某某4200元（含100元路费），王某某自称该次购进的毒品均已被其吸食。

关于两次购进毒品的事实与数量，王某某与陈某某供证一致，并有手机通话清单、微信支付记录、开房记录等证据佐证二人手机联络、支付毒资及交易地点等事实。在案无证据证明王某某涉嫌贩卖毒品，第一次购进的毒品未实际查获。

二、分歧意见

关于被告人王某某的行为能否认定非法持有毒品罪，有两种分歧观点：

第一种观点认为，非法持有毒品罪规制的是客观实际持有毒品的行为，针对的是被查获的持有，被告人王某某第一笔购进的毒品并未被实际查获，无法证实“持有”状态的存在，第二笔查获的毒品，未达到非法持有毒品罪的最低数量标准。因此，王某某无罪。

第二种观点认为，被告人王某某第一笔购进的毒品虽未查获，但其他证据能够确凿地证实，王某某明知是毒品而购进并予以支配、控制，毒品数量约甲基苯丙胺13克，已超过非法持有毒品罪的最低数量标准。根据刑法第348条之规定，虽未查获毒品，仍然构成非法持有毒品罪，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

三、评析意见

非法持有毒品罪是指，行为人违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法持有，满足数量较大以上标准，又无证据证明行为人是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的行为。本案的争议焦点在于被告人王某某曾经购进过超过最低数量标准的毒品，但毒品并未实际查获，缺少客观证据证实“持有”的存在，故仅根据在案其他证据，认定王某某曾经购进并持有过达到数量较大以上的毒品，能否定义为非法持有毒品罪中的“持有”。笔者赞同第二种意见，具体分析如下：

（一）非法持有毒品罪中的“持有”是一种行为，并非客观状态，更不要求是现存状态

非法持有毒品罪的核心要素是“持有”，刑法第348条规定的非法持有毒品罪为简单罪状，并未对何为“持有”进行具体的罪状描述，因而单纯依据法条难以对何为“持有”作出解释和界定。我国刑法理论界则对“持有”的界定和性质历来有“状态说”“行为说”等不同争论。根据现代汉语词典，“持有”指掌管、保有之意，从该解释看，持有似乎是一种持续性状态，因而有学者提出持有不是行为，而是一种状态[1]，但“无行为则无犯罪”早已成为刑法理论的共识，犯罪是侵犯法益的行为，只有行为才能成为刑法的评价对象，因此对任何犯罪而言，行为都是基础。法律意义上的“行为”与“状态”含义显然不同，前者指行为人基于意识支配下所作出的主客观相统一的活动，而后者仅指一种客观事实。因此，对非法持有毒品罪等持有型犯罪而言，“持有”不是一种单纯的客观状态，而是包含持有主体主观意思要素的危害行为的一种[2]，表现为在行为人主观意志支配下，通过行为人的外在作用力来持续性地支配、控制特定物品。即便持有行为有时表现为一种静态特征，也仍然是在人的主观意志支配下，支配或控制刑法所禁止持有的特定物品的身體活动，与主观相分离的持有不是刑法所规制的对象，因此，持有属于行为[3]。状态说的观点实际上是将持有的“事实层面”与“价值层面”混同，单纯强调客观事实状态，而忽略了刑法规制的范围。

如前所述，既然“持有”是一种主客观相统一之下的行为，而非一种单纯的客观状态，更未要求必须是一种现存状态，因此，是否构成非法持有毒品罪，不取决于毒品被非法持有的客观状态是否存续，而是取决于行为人是否在主观心理支配下，违反刑法规定，实施了非法持有毒品这一行为，至于行为是正在实施的，还是曾经实施过，不应在评价上有所区别。实践中，非法持有毒品行为的常见情形是办案机关当场从行为人身边、住处或其他可支配、控制的领域查获数量较大以上的毒品，这时的持有行为自然不证自明，或者说“发现即证明”，但不可否认，在常见情形之外还存在类似本案的特殊情形，即有其他证据能够确凿地证明行为人实施过持有数量较大以上毒品的行为，仅因毒品被吸食、送人或者毁弃等原因导致灭失，办案机关因而未能实际查获毒品。认为在这种情形下，持有的客观状态已经消失，不能认定非法持有毒品罪的观点，恰恰是把持有行为当作客观状态，甚至是现存状态的错误理解。不可否认，相对于查获毒品的情形，在未查获毒品的情形下，证明犯罪的难度更大，但证明难度大不意味着证明不能，更不能就此认为，未查获毒品对持有行为的有害性、构成要件符合性构成折损甚至否定。只要有确实、充分之证据能够证明和论证行为人明知且持有了数量较大以上的毒品，就应当认定符合非法持有毒品罪的犯罪构成，应以非法持有毒品罪定罪处罚。

（二）从现有法律规定不能推导出认定非法持有毒品罪必须实际查获毒品的结论

刑法分则条文及司法解释关于非法持有毒品罪的规定中，未见任何关于认定该罪必须实际查获毒品的要求。因2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）在“关于毒品犯罪法律适用若干具体问题”下的“罪名认定问题”一节中规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品……确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另行构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚;吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。”2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会》（以下简称《大连会议纪要》）也有基本相同的规定。有观点据此认为，非法持有毒品罪针对的必须是当场查获超过法定数量的毒品，强调的是被查获的持有，规制和惩罚的是行为人现实实际持有毒品的违法状态。[4]

笔者认为，上述观点值得斟酌。第一，从体系解释的角度看，《武汉会议纪要》及《大连会议纪要》的上述规定是对当场查获毒品的几种情形如何认定犯罪的规定，是对非法持有毒品罪的几种常见、典型情形的提示性规定，属于举例子而非下定义，不能将其理解为非法持有毒品罪的罪状描述，进而认为只有查获毒品的上述几种情形才能认定非法持有毒品罪。毕竟除了上述情形外，明显还存在其他没被囊括但显然构成非法持有毒品罪的情形，比如既非吸毒者、也非贩毒人员非法持有毒品的情形，又比如吸毒人员在购买、存储毒品之外，随身携带毒品四处游荡又未达到运输毒品罪条件的情形等等;第二，从认定犯罪的逻辑角度看，认定非法持有毒品罪的核心是证明和论证“持有行为”，哪怕是曾经持有，因为曾经持有不可否认也是一种客观实际持有。不能将查获毒品作为证明客观实际持有的唯一标准，更不能因未查获毒品就视同持有行为没有实施，否认行为的危害性和法益侵害性，这显然与犯罪认定的逻辑不相符合;第三，从其他毒品犯罪认定规则的角度看，非法持有毒品是实施其他毒品犯罪的行为基础和必要前提，没有非法持有毒品行为，行为人不可能实施其他毒品犯罪，因此非法持有毒品罪与其他毒品犯罪实质上是一种法条竞合关系。司法实践中，在认定走私、贩卖、运输毒品罪乃至窝藏毒品罪时，未实际查获毒品但其他证据确实、充分的，依然认定行为人构成其他相应毒品犯罪的情形比比皆是，那么，基于非法持有毒品行为与其他毒品犯罪行为相互依存的特殊关系，这种认定规则的背后，显然就包含了未实际查获毒品也能认定非法持有毒品罪的逻辑。

（三）吸毒人员持有数量较大以上毒品用于吸食不是非法持有毒品罪的出罪理由

因为吸毒人员单纯吸食毒品的行为在我国不构成犯罪，因此有观点认为：对吸毒人员已经吸食或根据在案证据确定将用于吸食的毒品，不应计入犯罪数量，否则等于变相追究吸毒行为的刑事责任，并进而认为，如果确有证据证明吸毒人员购进的毒品已被吸食，没有现场查获，则不应再追究持有者的刑事责任，因为毒品被现场查获，毒品用途具有不确定性，即便持有人系吸毒人员也不能保证这些毒品必然都用于吸食，而如果毒品已确定被用于吸食，就不存在今后再用于实施其他毒品犯罪的风险，否则是变相惩罚吸毒行为。[5]

笔者不赞同上述意见，理由如下：第一，从罪刑法定的角度看，非法持有毒品罪的行为对象虽特殊，但对主体却无任何特殊规定，针对的是一般主体。只要明知是毒品而持有，且达到非法持有毒品罪的最低数量标准，无论主体是否为吸毒人员，均应以非法持有毒品罪定罪处罚。考虑到吸毒行为必然伴随着持有毒品，非法持有毒品罪在设置最低数量标准时，已充分考虑了吸毒人员的合理吸食量，超过这个数量就一律应予以刑法规制。除此之外，刑法不应也不能针对吸毒人员再设置其他区别对待的标准;第二，从罪行性质的角度看，非法持有毒品罪是抽象危险犯并非具体危险犯，只要行为人持有数量较大以上的毒品，就被直接推定毒品具有进一步流通、扩散的抽象危险，并不需要司法人员再具体论证存在已经或者必然流通、扩散的具体危险，否则，就应以其他罪质更重的毒品犯罪而非以非法持有毒品罪来认定。因此，在有证据证明吸毒人员非法持有数量较大以上毒品行为的前提下，即便行为人辩解毒品均被用于吸食，亦不能否认毒品流通、扩散的抽象危险的存在;第三，从打击毒品犯罪的角度看，吸毒人员查获了毒品但辩解均将用于个人吸食，与未查获毒品但辩解毒品均已用于吸食，在罪质上并没有任何不同，甚至从某种程度上说，没有现场查获毒品，毒品实际流通、扩散的风险可能更大。此外，如果此种情形作出罪处理，会造成处罚上的不公：如果持有主体并非吸毒人员，在非法持有毒品又未查获毒品的场合，因不存在个人吸食的辩解理由，就只能予以定罪处罚，这就让吸食毒品成为了逃避刑罚的理由，显然与刑法公平正义的目的相违背。我国吸毒人员数量近年不断攀升，吸毒人员实施毒品犯罪也在大幅增加，我们要警惕和防范利用吸毒人员身份逃避应有的惩处，造成不良示范效应。

也许有人会提出，如果这种情形可定罪处罚，是否意味着所有吸毒人员的购毒行为都要倒推追究非法持有毒品犯罪，从而给司法机关带来不可承载的負担。笔者认为，这种担忧大可不必。一是吸毒人员为吸食而一次性购进并持有数量较大以上的毒品并非常态，何况在未实际查获毒品的情况下，需要有确实、充分的证据去证明和论证行为人的持有行为，实践中能够达到这一标准的并不多;二是认定非法持有毒品罪，必须要求行为人同期持有的毒品达到刑法规定的最低数量标准，换言之，必须是行为人单次所持有毒品的最高数量才能是刑法的评价对象，在无法确定同时持有的情况下，不能将没有达到最低数量标准的不同批次的毒品不加区分地累加。否则，所有吸毒成瘾人员都会成为非法持有毒品罪的潜在罪犯，导致打击范围过广，这是不可取的。具体到本案，被告人王某某第二笔查获约8克甲基苯丙胺，没有达到非法持有毒品罪的最低数量标准，不能单独定罪，而第一笔持有约13克甲基苯丙胺未被实际查获，在案证据不能证实两笔毒品被王某某同时持有，因此，司法机关不能将第二笔查获的毒品与第一笔曾经持有的毒品数量累加，而只能追究王某某第一笔非法持有毒品的事实。

（四）没有实际查获毒品的持有同样侵害了非法持有毒品罪的保护法益

犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益，非法持有毒品罪侵害的是国家禁止社会流通和公民个人持有毒品的特定社会管理秩序。因为公民擅自持有超过法定数量的毒品这种违禁品本身就体现了“禁止之恶”，它的刑事可罚性在于持有超过法定数量的毒品这一行为所带来的抽象危险，强调的是行为人的持有行为可能是为了实施贩卖、运输毒品等更为严重犯罪的毒品，具有将毒品进一步流通和扩散的风险，为防范和避免更严重的犯罪，刑法予以提前介入，具有社会预防的功能。同时，因毒品犯罪手段的隐蔽性，在已查明行为人非法持有毒品的情形下，再获取毒品的来源、去向、用途方面的证据，有时存在较大难度，要论证和指控行为人是为了实施其他更为严重的毒品犯罪困难重重，因此，为了严密法网，亦基于诉讼经济的权衡，在证明其他犯罪确有困难的前提下，基于该罪兜底性、补漏性、堵截性的特征，立法上，放弃指控其他更为严重的犯罪，程序上，对司法机关承担的证明责任和证明要求也进行一定程度弱化。司法机关的证明责任，就是证实“持有行为”这一核心要素，即提供证据证明行为人实施了持有超过法定数量毒品的行为，不再要求证明持有行为的明确用途，无需考察持有毒品所具体显示的危险性。本案中，虽然被告人王某某未被查获数量较大以上的毒品，但现有证据已足以证明王某某实施了“持有数量较大毒品”这一核心事实，司法机关即已完成论证非法持有毒品罪的证明责任与义务，至于毒品到底是被用于吸食还是贩卖，证据无法查明，也在所不问了。刑事司法对认定犯罪的要求是事实清楚，证据确实、充分，并不要求必须穷尽一切证据。

综上，认定非法持有毒品罪的核心要素在于“持有行为”本身的论证和证明，是否实际查获毒品对能否认定持有行为，进而认定非法持有毒品罪，只是一个单纯的证据判断问题，并非法律适用问题。换言之，没有实际查获毒品，并非否定非法持有毒品罪的绝对理由。没有实际查获毒品，其他证据确实充分，能够证明行为人实施了持有数量较大以上毒品行为的情况下，可以认定非法持有毒品罪。法院最终以非法持有毒品罪对被告人王某某定罪处刑。