国际投资法框架下间接征收的界定问题

摘要：由于没有法律层面上的明确解释，不论是在投资条约或者是在仲裁庭的实践中，间接征收的界定都存在争议。间接征收扩大的趋势目前主要表现在投资本身定义的扩张和国际仲裁实践中解释的延伸。目前，對于间接征收的认定标准主要有纯粹效果标准、目的标准以及效果与目的兼顾标准。我国对于间接征收的认定正在往清晰化和明确化的方向发展，但是仍然存在容易引起争端的隐患，因此应明确BIT中的规定，建立间接征收国内审查制度，从而加强国际投资的管制行为的审查。

关键词：间接征收;国际投资;比例原则

中图分类号：D996.4文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）05-0039-06

由于间接征收从本质上就具有模糊性，加上投资母国与东道国之间、发展中国家与发达国家之间复杂的投资利益博弈，间接征收的统一认定变得异常困难[1]。因此，相对于已经达成了广泛共识的直接征收认定，对于间接征收的定义存在着问题和争议。目前，国际仲裁庭在有关间接征收争端问题中使用的界定标准主要有三种，分别是纯粹效果标准、目的标准和效果与目的兼顾标准。依据不同标准时，仲裁庭所关注的重点不同，做出的判决大相径庭，甚至会出现所作判决相互矛盾的情况，这给投资者和东道国预测仲裁庭倾向带来了巨大的困难。在经济全球化逐步深入、国际投资活动愈发增多的今天，为保护好作为东道国的国际投资利益和作为投资者母国的广大海外投资者的利益，有必要对当今世界间接征收现状和仲裁庭的各种标准进行研究。

一、间接征收定义的现状

（一）间接征收的定义目前存在争议

征收实质上是私人财产权利与国家权力之间的冲突，既是对私人财产权利的严重侵犯，也是国家主权明显行使的表现。相对于直接征收，间接征收以一种更具有隐蔽性和不易被认定的方式实现对外国投资者权益的剥夺。实际上，征收作为一种国际公认的主权，是每个国家原则上都拥有的，投资条约不会阻止各国采取征收措施，但是所有的征收都应满足一定的条件。比如根据美国—墨西哥—加拿大协定（USMCA），一国拥有征收其领土内的私人外国投资的主权，但条件是：（1）是出于公共目的;（2）是非歧视性的;（3）遵守正当程序原则;（4）向投资者提供及时、充分和有效的补偿。除了征收，东道国享有的对本国境内外国投资的管理权同样被国际习惯法所承认， 如果东道国基于保护或促进公共利益，采取管理权范围之内的措施致使外国投资者遭受经济损失是不构成征收的[2]。只要这种对外国投资的管制不具有歧视性且其目的不是使外国投资者放弃财产，就不会产生征收的问题。因此，善意的一般性税收，依据法规和没收犯罪所造成的财产损失或其他经济不利条件导致投资者的损失不在国家所应承担投资者损失的范围之内。这就导致一些本质属于间接征收的行为伪装成国家管制的形式出现，从而规避征收本身所要具备的条件，由此可以看出研究间接征收界定的重要性，因为这将影响国家与投资者切身的利益。

由于没有法律层面上的明确解释，不论是在投资条约或者是在仲裁庭的实践中，间接征收的界定都存在争议，甚至可以说在该问题上几乎不存在共识。在投资条约中，绝大多数投资条约都提到了间接征收并且规定了相应的补偿义务，但是这些条约都没有明确间接征收的定义，给区分间接征收和监管行为带来了相当大的难题。如《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty）规定：“缔约一方投资者在任何缔约方区域内的投资，不得国有化，没收或采取与国有化或没收等效的一种或多种措施。”类似的，中国与其他国家签订的投资条约中大部分情况也是如此，比如中国和墨西哥之间的有关议定书是这样规定的：“任一缔约方不得直接地或通过相当于征收或国有化的措施间接地对投资实施征收或国有化……”

从这些条约可以看出，区分直接征收和间接征收是相对容易和清晰的，但是对于间接征收和国家监管行为，条约没有给出一个清晰的标准去进行划分。在仲裁庭的实践方面，在处理间接征收的认定问题上出现了三种相互竞争的方法。“纯粹效果标准”关注于国家措施对投资及投资人的影响，“目的标准”关注国家措施的目的，而“效果与目的兼顾标准”要求在投资者和国家之间进行平衡。法庭基于不同的标准仲裁裁决也可能完全不同，正如Nikièma所持有的观点，间接征收的定义在国际投资法中仍然含糊不清，存在一致性、确定性和可预见性的问题[3]。在这种背景下，伴随着经济全球化的逐步深入，部分发展中国家对外政策开始转变，间接征收存在扩大化的趋势，这无疑增加了间接征收认定的复杂程度。

（二）间接征收的扩大化趋势

经济全球化的发展导致国际投资活动的规模空前扩大，包括中国在内的许多发展中国家对外资政策进行了调整，由原来的完全限制外国直接投资转变为以全面参与全球市场为目的，吸引外资从而促进经济发展。这样的投资自由化和资本快速扩张的结果就是：尽管尊重与保护私人财产权的观念已成为各国的共识，东道国出于保护公共利益的目的而采取的直接征收的措施不断减少，但是相比直接征收，手段更加隐蔽，具有渐进式特点的间接征收却在国际投资实践中逐步增加[1]。间接征收扩大的趋势目前主要表现在投资本身定义的扩张和国际仲裁实践中解释的延伸。

“投资”定义的扩张主要从三个方面影响间接征收的界定。第一，投资定义的扩大自然意味着东道国应给予外国投资者的保护范围扩大，在此过程中，以前不受投资条约保护的对象逐渐被纳入投资的定义，从而导致间接征收的扩大。在过去，只有国际直接投资才能受到习惯国际法的保护，而发生在国际金融资本市场中的国际证券投资（portfolio investment）不在保护的范围内。因为有价证券投资几乎可以在世界任何地方的股票交易所进行。由于东道国不可能知道通过这些在证券交易所出售股票与谁建立了联系，因此不可能存在创造责任的具体关系。但是，当代国际法逐渐认为对于这两种投资的保护不应有任何区别。随着全球资本市场的迅速扩张，尽可能地扩大投资的含义同时保护尽可能多的投资成为各国在外资保护上的重点。

第二，在投资协定之中，一般有三种定义投资的方式，分别是以企业为基础，以交易为基础和以资产为基础。在早期的投资协定中以企业为基础的投资定义占了绝大多数，但在如今的双边和多边投资协定中对于投資的定义基本都是以资产为基础的。这种宽泛的定义方式不将投资局限于企业这种客观存在之上，而是将其范围拓展至投资者在东道国投资所获得的收益，各类无形资产比如股权债券、债权投资甚至知识产权类资产等。在以资产为基础的投资定义的情况下，外国投资者投入的无形资产相比以企业为基础的投资更容易受到东道国管理行为的影响，更容易引起间接征收的问题[4]。

第三，关于投资定义的方式，当今国家倾向于在投资协定（BIT）中使用开放性的表述对于投资定义进行非穷举式的规定，这种定义方式最大限度地将投资的各种类型纳入了保护的范围，体现了国家保护投资者的倾向性，既利于吸引外国投资也利于保护作为资本输出国时本国投资者的利益，协定中的表述例如“包括但不限于”“不排除”等。在2009年中国与马耳他的BIT中，对于投资就规定为：“‘投资’一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，包括但不限于……”但是这种开放性的定义方式没有对投资范围进行任何的限制性规定，在促进国际投资的同时也可能让投资者对于其定义产生不同的理解，由此易导致相关争端的产生。

在仲裁实践中，对于间接征收的解释也有扩大化的倾向。以Fedax v.Venezuela案为例，解决投资争议国际中心（ICSID）仲裁庭对于投资进行了扩大化的解释，导致原本不属于间接征收范围的客体被纳入了间接征收之中，从而使得其范围进一步扩大。在本案中，委内瑞拉政府认为Fedax持有的本票不属于投资的范畴，因为该交易不等于直接的外国投资，不涉及金融资源的长期转移，通过资本从一个国家流动到另一个国家以获得公司利益。同时，该交易也不符合归类为获得资金所有权的证券投资的条件，因为在该国这种情况只发生在当投资者获得一家公司的股份时。委内瑞拉政府引用《维也纳条约法公约》第31.1条规定的解释原则，认为投资一词在经济背景下是指“在商业活动中投入资金或财产，以便产生收入或收益”，从而将本案中的本票排除于投资的定义之外。而ICSID仲裁庭基于双方BIT中对投资进行了非常宽泛的界定，同时ICSID公约对于投资使用了“各种财产”（every kind of asset）的定义方式，认为应当对投资进行扩大化的解释。本票被仲裁庭解释为一种信贷工具，是一种书面承认已发放贷款的票据，在具有自己法律地位的同时独立于基础交易。在该案关于管辖权异议的决定第40段，仲裁庭声明虽然投资者的身份会随着每次背书而改变，但投资本身将保持不变，而发行人将享受持续的信贷优惠，直到票据到期，如果这种信贷是由票据的外国持有人提供的，则构成外国投资。这种基于仲裁庭主观判断的扩大解释往往表现出不稳定性，根据个案情况而采取的不同解释标准使得当事方对于仲裁庭的判断标准无法准确预测。

二、定义间接征收的原则

由于没有一套能被广泛认可的定义间接征收的标准，在间接征收扩大化的背景下更容易导致界定问题的混乱。目前主要争议集中于东道国政府行为的性质和效果两个方面，随着法律实践的推进和相关案例的不断增加，一些基本的认定标准已经初现端倪。目前，主要存在着三种相互竞争的理论，分别是纯粹效果标准（sole effect doctrine）、目的标准（purpose doctrine）以及效果与目的兼顾标准（the principle of proportionality）。

（一）纯粹效果标准

作为一种排他性的标准，在该学说中，决定一个案件是否构成间接征收的决定性因素是东道国采取措施的效果，而东道国的目的和意图是无关紧要的。因此在该学说的框架下，只需要衡量东道国政府的行为是否对外国投资造成了“实质性”的剥夺。在Tokios Tokeles v.Ukraine案中，仲裁庭就明确指出，分析是否构成征收的一个关键因素就在于政府行为所造成的损害程度，国家必须剥夺投资者投资价值中实质性的部分才能进行任何直接或间接征用的主张，此外，该种剥夺还需要是永久性的而不能是暂时性的。虽然这种“实质性”的剥夺需要达到严重且不可逆转（severity and irreversibility）的程度，但这并无法掩盖这是一项倾向于保护投资者和资本输出国的学说。纯粹效果标准的理论基础在于根据习惯国际法，只有为公共目的进行的征用才是合法的;如果公共目的的实现是征收合法性的体现，则该目的不能同时作为不给予补偿的理由;由此推断出不应考虑政府措施的目的。除此之外还有一些具体的原因使得该学说放弃对于政府行为目的的考量，一方面，国际法中没有相关内容对政府目的进行具体评估和规制，完全由国家主观决定;另一方面，目的标准可能成为东道国肆意侵夺外国投资者利益的借口，因为东道国政府可以轻易地以维护本国公共福利为由，逃避本应承担的间接征收责任;更重要的是，在国际法上国家责任制度中一直遵循的是客观归责原则，因此这种从行为效果出发的定义间接征收的方式可能更加科学[5]。

在国际司法实践中，许多法庭在确定征用是否发生时遵循了纯粹效果标准。在Tippetts v.TAMS-AFFA案中，仲裁庭认为TAMS-AFFA的财产权益被“影响财产权利的措施”剥夺，而伊朗政府应承担其作为和不作为责任。更重要的是，伊朗—美国索赔法庭（Iran-US Claims tribunal）在本案中明确地做出了两个判断，一是虽然政府对财产的控制并不能自动和立即证明财产已被政府占有，但只要事件表明所有者被剥夺了基本的所有权，就有理由做出这样的结论;二是政府的意图远不及该措施对所有者造成的影响重要，控制或干预措施的形式也不如其影响所造成的后果重要。类似的，在Biloune v.Ghana案中，仲裁庭对有关政府行为的动机问题上认为加纳政府当局的作为和不作为的动机并不重要，且仲裁庭无需确定动机来得出结论，重要的是政府行为的结果导致Biloune先生被驱逐出境导致项目不可挽回地受到损失。仲裁庭的裁定和解释展现了纯粹效果标准在实践中的应用方式，即无论国家采取行动的意图或者方式是什么，当投资者因此所遭受的损害被认为是严重的时候，就会导致间接征收的发生。

（二）目的标准

与纯粹效果标准不同，目的标准又或者叫警察权力学说，该学说认为，具有特定特征的某些合法的东道国措施即使对投资造成了严重且不可逆转的影响，也不能被视为间接征收。该学说将界定是否构成间接征收的核心放在管理措施的性质上，当东道国的管理措施出于善意、遵循非歧视原则并用于保护公共利益时，就可以通过其用于确定是否发生间接征收的“目的测试”（purpose test）。目的标准的优势在于当合法的公共法规被误认为间接征收争端的调查对象时，纯粹效果标准难以识别这二者之间的区别并可能导致对投资者产生不利影响的任何国家措施都被视为间接征收行为。但是，国际法并没有全面和具体的方式来确定哪些政府行为应当被视为警察权力，目前这种可以被视为善意的政府监管措施的范围非常广，包含税收、维持公共秩序、卫生或者道德等，判断的决定权依然把握在国际仲裁庭的手中。激进的目的标准甚至将加剧东道国与投资者之间的不平等，因为投资者必须承担受东道国监管措施影响却无权获得任何赔偿的风险。在仲裁庭的实践中，适用目的标准往往意味着需要结合所有相关情况，对东道国的行为进行全方位的背景分析才能认定是否构成间接征收，而不是仅仅狭隘地评估政府行为的目的或者政府措施对外国投资和投资者的影响[6]。目的标准在当今国际法庭往往不会成为间接征收界定的唯一要素，这也是适用目的标准和纯粹效果标准方式上的不同。

在实践中，除了各国之间的BIT偶有规定哪些情况属于不构成征收的“公共目的”，仲裁庭也会依据目的标准进行判决。比如Methanex v.US案，美国加利福利尼州由于颁布相关行政法规禁止含有甲基叔丁基醚的汽油的使用，导致Methanex公司受到了损失。该公司认为美国政府的行为违反了北美自由贸易协议（NAFTA）的相关规定，剥夺了其在加州投资的实质性部分，应当构成间接征收。美国政府声称，为保护人类健康和环境安全，对危害极大的甲基叔丁基醚进行限制是出于公共目的。仲裁庭认为除非政府给特定的外国投资者以承诺，使外国投资者认为其法律规制不会改变才做出的投资外，国家基于公共目的，经过正当程序出台的非歧视措施，即使对外国投资者造成损失也不必然构成征收或者需要做出补偿。该案在判定是否构成间接征收时主要依据目的标准，并没有考虑东道国给外国投资者的投资所造成的影响，然而这种识别规则并没有具体的可以依据的标准，哪些利益属于公共利益的范畴在当今只能由仲裁庭来决断。

（三）效果与目的兼顾标准

无论是“纯粹效果标准”还是“目的标准”，这两种界定方式都偏执于效果或目的中的某一方面，因此不可避免地无法较好地平衡东道国和投资者的利益。基于这种情况，效果与目的兼顾标准应运而生。这是国际投资争议解决中一项较新的内容，这一标准在判定东道国政府采取的管理措施是否构成间接征收时，同时考虑行为效果和行为性质两个方面。事实上这一学说可以在《欧洲保障人权和根本自由公约之议定书》第一条中找到理论依据：“每个自然人或法人都被授予和平地享用其财产的资格。除非为了公共利益并且符合法律以及国际法一般原则所规定的条件，任何人都不应当被剥夺其财产。”

这一条款意味着当政府依法采取的措施只限制外国投资者对其投资的使用而不是从实质上剥夺其财产权，且不损害投资者对其投资收益的合理期待，就不构成间接征收。更重要的是，当政府采取的措施对投资者造成的影响达到了效果标准所设定的限度，即“实质性”的损失后，仍然需要对政府维护的公共利益和投资者造成的损失进行对比以确定是否构成间接征收。可以说东道国所维护的公共利益越大，想要使该行为趋向间接征收而必须证明其对投资的干扰程度就越大。蕴藏在效果与目的兼顾标准中的比例原则并非旨在取代损害性赔偿的标准，而是要平衡对投资者造成的损害和所保护的公共利益。

在理论上可以说比例原则是由适当性、必要性和严格意义上的比例原则三个部分共同组成的，适当性强调政府措施对于实现合法公共目的是适当的，必要性要求除了政府的措施以外没有其他对投资者造成更小影响的措施可以代替，或者说政府必须选择对私人造成最小损害的行为。严格意义上的比例原则关注于平衡政府措施对投资者造成的影响和所保护的公共利益之间的关系，通过二者的比例来判断是否构成间接征收[7]。效果与目的兼顾标准比純粹效果标准更平衡，比目的标准更有说服力，虽然前两种学说都作为看似提供了一种可靠的方法来判断投资者和东道国之间间接征收争端的结果，但是这两种方法都会让投资者或国家居于明显的优势地位。更好的方式是既不完全采用这两种判断标准，又将二者的原则纳入一个平衡的，对于所有因素进行综合分析的环境之中，即效果与目的兼顾标准[8]。

Tecmed v.Mexico是仲裁庭运用效果与目的兼顾标准的一个经典案例。Tecmed公司对墨西哥政府提出有关间接征收的仲裁，认为墨西哥政府不予其颁发许可证并永久关闭垃圾填埋场的管制措施违反了西班牙和墨西哥的双边投资协定。墨西哥政府主张该行为是国家警察权力对于敏感的环境保护和公共健康问题的管理，是合法的国家行为因此不属于征收。首先，仲裁庭对于该案检验了墨西哥政府的措施对投资者带来了多大程度的影响或者说是否对投资者的投资有实质上的剥夺。墨西哥政府拒绝颁发许可证的行为导致投资者无法继续进行先前所实施的经营活动，当然构成了实质上的剥夺。其次，仲裁庭将政府措施所造成的对投资者经济上的负面影响与其所保护的公共利益之间进行对比，这是仲裁庭依据欧洲人权法院的先例第一次在间接征收的界定中引入比例原则，并最终得出结论，政府所维护的公共利益不足以构成没收Tecmed财产并且可以免除赔偿的正当理由。但是该案例也暴露了此标准在实践中的一些问题，一方面，本案在运用比例原则时没有进行适当性和必要性的论证，而是跳过了前两个阶段直接进行了严格意义上的比例原则分析，这种运用在程序上明显不符合比例原则适用应遵循的理论。另一方面，一些学者对效果与目的兼顾标准在解决投资争端中的使用表示担忧，因为该方法是在国际投资法领域之外围绕着一个规定了某些框架的法律程序体系而建立的，Tecmed v.Mexico案就明确引用了欧洲人权法院的判例法。但是这些框架很难移植到由复杂的双边投资条约组成的国际投资法之中，比如仲裁员不享有与欧洲法官相同的合法性，因此在现代国际投资法的背景下，其适用性更值得怀疑。

可以说目前还没有一套能被普遍接受的标准能将间接征收清晰地界定。纯粹效果标准关注国家措施对投资的影响，目的标准强调政府措施的性质，而效果与目的兼顾标准需要综合考虑影响与目的并在投资者和东道国之间进行平衡。每种标准都有其自身的优点和缺点，多种标准并存和相互竞争就会导致投资者和国家对于仲裁庭模棱两可的尺度难以把握。

三、我国对于间接征收界定问题的对策

（一）BIT中的规定应更加明确

目前我国对于间接征收的认定正在往清晰化和明确化的方向发展，但是仍然存在容易引起争端的隐患。在BIT的规定方面，许多以往签订的条约并没有对间接征收进行明确的定义但依然在生效之中，而且2006年中国与印度的良好范例也没有被延续下去。一方面，以仍然在生效的1989年中国与保加利亚的BIT为例，双方没有在BIT中对间接征收做出直接表述，甚至在2007年，双方对于该BIT的附加议定书中也没有对间接征收问题的进行任何的补充说明，这可能会为双方有关间接征收的投资者——东道国的争端埋下伏笔。另一方面，2006年的中印BIT是我国第一次对于间接征收的含义和认定做出了明确的规定，似乎能从中看出我国对于间接征收问题的重视和减少间接征收认定方面的争端的决心。然而令人感到遗憾的是，在这之后鲜有类似的做法。之后我国所签订的BIT又回到了二十世纪九十年代投资保护协定的表述，不但没有对间接征收认定方式的界定，而且继续采用了“征收、国有化或其他类似措施”的表述，比如2009年我国与马里的BIT以及同年与马耳他的BIT都是如此。2020年AsiaPhos v.China就是由于BIT中对于间接征收规定不够详细而产生的争端。新加坡Asiaphos有限公司基于该公司在中国四川省的采矿权延期申请被驳回并对中国提起了投资仲裁。中国四川省政府认为Asiaphos其中一处矿山位于伐木场森林保护区，该部分必须腾空，政府是基于“公众利益考虑”驳回了该公司采矿权延期申请。由于中国与新加坡1985年BIT中没有具体规定如何审查间接征收的内容，这就导致双方争执不下以至于诉诸仲裁庭。这种简单而粗疏的规定，显然不利于在发生争端时对于间接征收的认定。面对需要平衡东道国权力与投资者权益的情况，我国在BIT中完善认定有关间接征收的定义时可以参考效果与目的兼顾标准。相比较纯粹效果标准和目的标准，该标准以比例原则为纽带既考虑行为的效果也考虑行为的目的，以目的来判断效果的合理性，根据效果判断目的的正当性，可以较好地平衡东道国权力与投资者之间的关系，在一定程度上弥补前两种学说的不足之处，使得投资法的分析方法更加多元化。

（二）尝试建立间接征收国内审查制度

在参与国际投资程度不断深入的情况下，我国开始尝试创设新的机制来处理国际投资争端问题。比如创建用于处理合同投资纠纷的新的中国商事法庭和与南非等中国主要投资目的地国建立的联合仲裁中心[9]。但是目前的机制都是着眼于争端发生之后的解决，而不能抑制争端的产生。因此可以建立一个专门的对于间接征收的国内审查机构，对于地方政府影响国际投资的管制行为进行审查，如果发现政府行为不合理，则立即责令其恢复投资者利益，从而在投资者和东道国的矛盾上升到国际仲裁层面之前尝试解决。理论上，虽然国内法往往不能作为征收合法性的最终标准，但是将外国投资置于保护双边投资条约并不意味着完全排斥东道国国内法的运作。建立间接征收的国内审查机构将为外国投资者提供在东道国法律体系内维护自身权益的屏障，在增进外国投资者投资信心的同时尝试降低产生征收争端的风险。

参考文献：

[1]邓范龙.论国际投资实践中间接征收的扩大化及我国的应对[D].北京：对外经济贸易大学，2017.

[2]ISAKOFF P D.Defining the Scope of Indirect Expropriation for International Investments[J].Global Business Law Review，2013（2）.

[3]NIKIèMA S H.Best Practices：Indirect Expropriation[R].Winnipeg，Canada：International Institute for Sustainable Development，2012：21.

[4]寇順萍，徐泉.国际投资领域“间接征收”扩大化的成因与法律应对[J].现代法学，2014（1）.

[5]丁瑶.国际投资中间接征收标准认定研究[D].北京：北方工业大学，2018.

[6]FORTIER L Y，DRYMER S L.Indirect expropriation in the law of international investment：I know it when I see it，or Caveat investor[J].Asia Pacific Law Review，2005（1）.

[7]许敏.论间接征收的界定——东道国经济管理权的边界[J].河北法学，2013（8）.

[8]OLYNYK S.Balanced Approach to Distinguishing between Legitimate Regulation and Indirect Expropriation in Investor-State Arbitration，A[J].Intl Trade & Bus.l.rev，2012.

[9]The BRICS in the new international legal order on investment：reformers or disruptors[M].Leiden：Martinus Nijhoff Publishers，2020：111.

作者简介：翟笃生（1996—），男，汉族，安徽芜湖人，英国格拉斯哥大学硕士，研究方向为国际商法。

（责任编辑：王宝林）