法律制度二元性下行政垄断“滥用行政权力”的司法审查规则续造

摘 要： 行政垄断同时受到《行政诉讼法》与《反垄断法》的双重规范，在法律制度上呈现程序法与实体法的二元体系格局，由此影响滥用行政权力的审查规则。法律制度的二元性本质上反映了实体法与程序法在法律适用中的相对立关系，传统应对之策通常诉诸于价值选择论和单独立法论。但这两种立论都过于强调实体法与程序法的区隔，而忽视二者本身的统一。事实上，实体法与程序法在正义内容上的根本一致性及程序法之间行民交叉的衔接，都为二元法律制度在行政垄断滥用行政权力的司法审查问题上创造了弥合的契机。而寻求实体法与程序法在行政垄断规制上的统一，则需重返二者共同的核心范畴——行政垄断行为的自身建构，通过修正行政垄断行为的实体要件论，兼顾实体法与程序法在司法审查中的不同要求，从而疏通《行政诉讼法》与《反垄断法》之间的适用冲突。

关键词：行政垄断;法律制度二元性;滥用行政权力;要件论

中图分类号：D925.3             文献标志码：A  文章编号：1674-7356（2022）-01-0055-09

引言：问题的提出

2014年4月22日，斯维尔公司状告广东省教育厅在2014年全国职业院校技能大赛广东省选拔赛“工程造价基本技能赛项”比赛中，指定使用第三人广联达股份软件有限公司的软件程序，涉嫌行政垄断，并向广州中院提起诉讼。2015年2月2日，广州中院做出一审判决，认定省教育厅在省赛中，指定广联达软件为独家参赛软件的行为确属行政垄断，构成违法。但事后双方均提出上诉，2015年5月28日广东省高院进行二审并于2017年6月28日做出维持原判的终审裁决①。该案重新引起学理、立法与实践对行政垄断滥用行政权力司法审查的关注。

在该案中，最大的争点就是被告是否实施了滥用行政权力的行政垄断行为。目前《反垄断法》已将行政垄断行为纳入规制范围，并且《行政诉讼法》第12条第8款也已明确将行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的行政行为纳入司法审查。但由于《反垄断法》或《行政诉讼法》对行政垄断的冲突规定导致原告主张与被告抗辩形成较大反差，司法实践中两审法官则以要件论作为审查标准。这就值得我们进一步探究《反垄断法》与《行政诉讼法》的双重构造对行政垄断滥用行政权力的司法审查造成何种影响？这种影响的具体表现及本质是什么？如何解决？法律制度二元性与行政垄断要件论之间又有何种联系？正是出于对以上问题的困惑，促使笔者尝试进一步探究二元法律制度对行政垄断滥用职权的司法审查的影响。

一、法律制度二元性在行政垄断滥用行政权力中的体现：不同指涉与审查规则分野

“行政垄断”较于其他行政行为的特殊性在于，它在既有行政实体法理论及规范中未有独立的体系地位，反而被放置于《反垄断法》体例之下并作为其规制对象，因而行政垄断具有其他行政行为所不具有的双重违法性——行政违法与经济违法，因而需受到《行政诉讼法》与《反垄断法》双重规范，形成法律制度二元性格局，进一步形塑行政垄断滥用行政权力（以下简称滥用行政权力）的审查规则的双重属性。

（一）行政垄断滥用行政权力的不同指涉：概念式归纳与类型化演绎的双重展开

在司法审查中，裁判者为了保证案件事实与法律函射的合致性，就必须处理好规范体系的概括性与明确性之间的关系， “滥用行政权力”在语词上具有较强的不确定与模糊性，其内涵界定与外延扩展通常诉诸概念式与类型化的双重阐释。

首先，概念式归纳。 《行政诉讼法》第12条第8款将行政垄断表述为“行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争”， 《反垄断法》第8条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。从表述上，有两点明显的不同：1.规则形式不同。 《行政诉讼法》是从正向定义行政垄断， “滥用行政权力” “排除或限制竞争”都属于不确定概念，本身的伸缩性较强，需要通过具体情境加以解释才能使用或裁量，因而属于标准性规则;而《反垄断法》是通过规定“不得”反向定义行政垄断，这属于义务性规则。2. 构成要件的主体范畴不同。前者是以“行政主体”作为统摄，后者以“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，对前者所述主体有所扩展。

其次，类型化演绎。作为程序法的《行政诉讼法》受到体例安排的限制，无法对行政垄断滥用行政权力的具体类型加以演绎，但行政行为分类框架对行政垄断依然受用，因而学者通常将其划分为：根据行为方式及作用对象的特定与否划分为抽象行政垄断行为与具体行政垄断行为，前者是行政主体以制定和发布规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为，其针对的对象不是特定的，后者则相反;根据行为的表现形式划分为作为行政垄断行为与不作为行政垄断行为，前者是指行政主体积极改变现有法律状态所实施的行政垄断行为，后者则是维持现有法律状态。而《反垄断法》行政垄断包括了地区封锁、部门垄断、强制交易、强制从事垄断行为与其他垄断行为，第32条至37条采用明确列举的例示法（见表1）。不过如表1所示，虽然我们能够将每个条款进行二级归纳，但无法否认，一个行政垄断可能形成多个垄断类型，比如制定具有限制、排除竞争内容的规定也同时存在强制交易的可能性，而行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在实施强制交易的同时，也可能涉及部门垄断或地区封锁。比如此次市场监管总局办公厅关于建议纠正内蒙古自治区公安厅滥用行政权力排除限制竞争有关行为的函件（市监价监函〔2018〕412号）所涉的2013年4月23日，内蒙古自治區公安厅印发《全区印章治安管理信息系统整合联网及推广使用新型防伪印章实施方案》（内公办〔2013〕60号，以下简称“60号文”），直接指定内蒙古恭安金丰网络印章科技有限责任公司（简称金丰公司）统一负责全区新型防伪印章系统软件的开发建设的行为，同时涉及《反垄断法》第32条和第37条垄断行为，这说明《反垄断法》在类型化的归纳上不具有明显的基准，我们很难从第32条至37条的列举中看出分类依据，这本身加剧了定义上的难度。

（二）行政垄断滥用行政权力的审查规则：双重规制

《反垄断法》及《行政诉讼法》不仅在滥用行政权力的指涉上不尽相同，具体审查规则也呈现很大的反差。

1. 审查客体：行政行为vs抽象行政垄断行为

如果我们以历时性目光审视《行政诉讼法》修改历程，可以看出立法者在确定审查客体时游离于“具体-抽象”之间。2014年修改前的《行政诉讼法》第2条明确以“具体行政行为”作为起诉对象，2014年修改的《行政诉讼法》将全文统一为“行政行为”，按照全国人大宪法和法律委员会副主任委员李适时在第十二届全国人大常委会第十次会议上所做的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）〉修改情况的汇报》中的解释是，根据审议专家的意见，现行《行政诉讼法》第 11 条、第 12 条对可诉范围已做了明确列举，哪些案件应当受理，哪些案件不受理，因而可根据实践的发展不再从概念上做出区分，建议将“具体行政行为”修改为“行政行为”。这不仅是对立法表达的修正，更是意味着法院解释路径的转变。基于行政职权管理的需求，行政行为的承载形式常以抽象性规范出现，由此形成“具体行政行为-抽象行政行为”的二元构造。问题的关键在于，实践中频发的行政垄断行为多属“红头文件”形式的抽象行政行为，而司法审查仅对国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件采取附带审查，这种有限审查标准直接到导致大量行政垄断行为难以进入行政诉讼审查范围。不过从2017年修正的《行政诉讼法》第2条将“具体行政行为”改为“行政行为”，可以看出立法者还是为法院解释留出余地。可喜的是，立法者似乎有跳脱出“具体-抽象”的二元框架，直接将司法审查的客体转移至行政行為的本身，而不在乎其外观状态，不过遗憾的是立法者的决心还是不够彻底，依然保留规范性文件的有限审查，没有正面回应抽象行政垄断行为的可诉性问题。

在这一问题上《反垄断法》则将审查客体明确于具体行政垄断与抽象行政垄断。《反垄断法》第32—36条都是对具体行政垄断行为做出规定，包括独家指定、强制交易、强制从事垄断行为、设定歧视性资质要求、限制商品自由流通等，而第37条则是明确规定行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定，这可视为对抽象行政垄断行为的规制。从《反垄断法》的立法体例安排上，并没有回避抽象行政垄断行为的司法审查。不过遗憾的是， 《反垄断法》总则中的第3条规定的垄断行为还是没有将行政垄断纳入其中，因而造成行政垄断在《反垄断法》中缺少纲领性地位。此次该案中被告也以其所实施的属于抽象行政行为，不具有可诉性进行抗辩，以至于在后期法庭审理中启动专家证人进行论证。

2. 审查对象：行政主体vs经营者

《行政诉讼法》审查对象是行政主体，包括法律、法规、规章授权组织，但目前存在的问题是对主体范畴并未达成共识，主要是国家是否属于行政垄断主体以及主体是否只限于经济行政管理部门存有争议。实践中行政性公司或公用事业单位往往就是行政主体控股的经营性企业或单位，比如2000年南京市政府指定全市公交卡只能在指定的一家IC卡公司办理，经了解该公司实质上是南京市政公用局下的控股公司即翻牌公司②，无独有偶，2008年北京兆信信息技术有限公司、东方惠科防伪技术有限责任公司、中社网盟信息技术有限公司和恒信数码科技有限公司 4 家防伪企业诉国家市场监督管理总局限制竞争，事后发现国家市场监督管理总局在第三人中信国检中拥有30%的股份，那么此时的翻牌公司或中信国检是否属于《行政诉讼法》所调整的行政主体范畴呢，还是另有所指？从过去几起未被法院正式受理的反行政垄断诉讼来看，法院并不承认其行政主体资格③。而《反垄断法》的行为主体明确规定为经营者，第12条所称的经营者，即是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织？从该条规定上我们很难从“经营者”的内涵直接推导出行政机关也包含在此主体范畴内，这就造成一个很大的困扰，当原告控诉行政机关所实施的行政垄断行为时，被告则完全可以援引第12条抗辩自己并非是营利性的经营者且所实施的行为不属于行政垄断，从而规避《反垄断法》的适用，此次该案中被告和第三人广联达曾声称国赛和省赛均是为贯彻国家教育发展规划的非营利性教育科研活动，不属于经济活动，因而不属于《反垄断法》所规定的行政垄断。再比如事业单位虽是不以营利为目的的公益组织，但常常与行政机关有着难以划清关系的瓜葛，比如2000年南京邮电局大批量向市民赠送寻呼机，造成同行竞争垄断，邮电局虽是事业单位，但其实施的就是行政垄断行为。可见， 《反垄断法》不确定性底色还是普遍存在，如果要解决这一问题，司法必须借助立法目的，合理解释“经营者”的外延。《反垄断法》作为经济法，着眼于经济活动对市场交易以及宏观经济的影响，因而从经济法的视野考察经营者的内涵与外延，不应适用商法意义上的营利性，而仅关注其是否从市场交易中获得对价进而对市场竞争秩序产生影响[1]，凡是对经济活动造成不当干预，扰乱正常竞争秩序的主体都该纳入《反垄断法》的规制之内，这样行政主体才能成为《反垄断法》的规制对象。

3. 审查效果：行为导向型vs结果导向型

《行政诉讼法》的审查基点源自行政行为，此时行政垄断司法审查是行为导向型。新《行政诉讼法》将“具体行政行为”修改为“行政行为”，实现了学术概念与理论概念的统一。通说认为行政行为指行政主体在实施行政管理活动，行使行政职权过程中做出的具有法律意义的行为[2]，从概念上可以看出行政行为实际上内含了事实、法律、效力三重判断。事实判断回答的是行政行为是否存在、能否为外界识别的问题，法律判断回答的是行政行为是否合法的问题，效力判断回答的则是行政行为是否具备效力、何时具备效力以及具备什么样的效力的问题[3]。行政垄断在面临司法审查必须围绕三重维度展开，依次释明行政主体所实施的行政垄断行为是否已经成立，是否合法以及是否具有确定力、拘束性、先定力与执行力。基于行为逻辑的立法安排，适用《行政诉讼法》审查行政垄断行为时，行政行为的成立并不要求以损害作为前提，只要行政机关在做出该行政行为时能够有证据表明其立场已趋成熟，可能对相对人造成损害即可起诉。

然而对于《反垄断法》而言，判断被诉行为是否属于垄断行为，关键看该行为是否可能会导致排除、限制竞争的结果，即遵循“结果主义”[4]的审查标准，这与《反垄断法》的价值取向有很大的关系。在《反垄断法》的价值构成中效率价值被视为竞争法的核心目标，经济学家波斯纳是该观点的拥趸者，其认为“效率是反托拉斯法的终极目标，竞争只是一个中间目标，反托拉斯法的唯一目标应当是经济学意义上的效率”[5]，因此以竞争法为核心的现代经济法之所以能成为与民法并列的调整市场经济关系的主要法律体系，主要在于其获得了观念与现实上的效率依据[6]。基于效率需求，在限制竞争时必须有现实的垄断結果，影响到社会生产效率。

4. 审查原则：合法性原则与合理性原则vs本身违法原则与合理性原则

基于行为和结果的不同侧重，行政垄断滥用行政权力的司法审查原则同样有所区分。《行政诉讼法》以合法性原则为主，合理性为辅的补充模式。依据现行《行政诉讼法》第6条规定人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，因此合法性原则一直是我国行政诉讼基本原则，原则上不审查行政行为的合理性与适当性，只有在审查行政处罚及滥用行政裁量时才存在例外。不过现行《行政诉讼法》第70条修改增加了“明显不当”审查依据，合理性原则获得立法确认。全国人大法工委的解释读本是将合理审查视为合法审查原则的扩大解释，这足以彰显立法者从形式合法向实质合法迈进的意图，也对我们今后重新考虑行政垄断滥用职权的司法审查原则带来新的指向。《反垄断法》则长期呈现本身违法原则与合理性原则的二元对立模式，要么适用本身违法原则，要么适用合理性原则。本身违法原则指向事实判断，违法行为存在与否是法院认定被诉行为确属垄断行为的基础，该原则最大的优点在于节约司法成本。而合理性原则是价值判断，它强调的是对当事人限制竞争行为后果的考量，其优点在于灵活性，能充分体现经济政策的要求。虽然二者在后期的司法裁判中逐渐出现融合与互补的趋势，但由于我国《反垄断法》是一部效率至上的法律，第1条明确规定： “为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”，这使得实体层面对垄断行为的分析及程序上对被诉行为的调查、法律责任的判定上，亦注重从保护效率的角度出发[7]，合理性原则居主导地位。

二、法律制度二元性的实质检讨：实体法与程序法的区隔与弥合

从上文的梳理，我们可以看出《反垄断法》与《行政诉讼法》对滥用行政权力的定义及审查要件形成不用的取向，本质上是实体法与程序法在法律适用过程中相对关系的反映。根据行政垄断法律体系的安排，除了涉及《行政诉讼法》与《反垄断法》关系，还触及行政实体法与反垄断法、行政诉讼法与民事诉讼法之间的关系，呈现出区隔与融合。

（一）实体法与程序法的相区隔关系

通常是在同一部门法范畴下讨论实体法与程序法关系，而《反垄断法》与《行政诉讼法》的特殊性在于二者从属不同部门法，因而在实体法与程序法冲突的背后，还隐含着行政实体法与反垄断法、行政诉讼法与民事诉讼法的关系。

1. 实体法与程序法的价值对立：《反垄断法》与《行政诉讼法》

传统实体法与程序法二元分化的立论是基于正义内容的不同。一方面，正义偏好不同。实体法追求实质正义，程序法追求形式正义，因而在正义取向上《反垄断法》重视实质合理，对于是否造成垄断结果设有严格的门槛要求，而《行政诉讼法》追求形式合法，以是否滥用行政权力为审查核心，较少关注是否产生垄断的结果。另一方面，正义的稳定程度不同。案件事实认定和适用法律正确构成实体正义，但由于案件事实的复杂性及可塑性，我们在追求实体真实时既无法完全达到与客观事实完全相符的效果，也无法完全掌控案件事实还原的确定性。不仅如此，法律本身及适用过程同样具有极强的不确定性。《反垄断法》是一部面向市场的法律，随着市场不断发展与变化，与相关市场关联的因素比如潜在竞争者、相似产品、企业移转生产能力等都是在不断变化之中。同时，经济转型时期的反垄断政策也处于变动之中，根据Baker et al.（2016）的数据，中国经济政策不确定指数自2012年以来不断上升，这与我国近几年推出系列供给侧结构性改革政策有关[8]。因而实体正义必然呈现出较大的不稳定性。而程序正义则由于程序的建制化使得程序具有可操作、可预测的运作形式，再加之程序本身的安定性，共同促成程序正义的相对稳定性。

2. 实体法之间的原则冲突：行政实体法与反垄断法

反行政垄断法制体系同时存在《反垄断法》与《行政许可法》 《行政处罚法》等行政实体法，行政实体法与反垄断法的对立和冲突体现在：1）规制原理不同。虽然行政实体法具有保权的价值追求，但整体而言它是一部以控权为主要立法目标的有关行政主体行为规范的公法，因而在行政垄断规制中关注行为合法性，因而在司法裁判中法律分析比较凸显;而反垄断法则同时兼具公法与私法属性，它最终关注的是是否造成限制、排除竞争的状态，而不论主体是否具有行政主体资格，是否滥用行政权力，因而经济学分析会被大量运用。2）行政实体法对反垄断法的优先适用性。根据《反垄断法》第51条第2款规定，法律、行政实体法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定，确立了行政实体法优先适用的法律效力。问题就在于，当某个垄断行为违反了反垄断法第五章关于行政垄断滥用行政权力的规定时，它很可能因为不符合行政实体法及诉讼法相关规定而被法院拒之门外，这样的例子并不少见，过去发生的行政垄断案件大量都是被法院以“超过法定起诉期限”、 “抽象行政垄断行为不属于受案范围”等理由拒绝立案受理。可见行政实体法优先适用某种程度上反而阻碍了行政垄断司法审查的推进。

3. 程序法之间的规则抵触;行政诉讼法与民事诉讼法

行政垄断是行政主体过度干预市场经济活动的结果，当存在特定受益者时，不仅会触及行政诉讼司法审查，也可能会带来民事诉讼的问题。然而行政诉讼和民事诉讼在诉讼特性上具有很大的差异。民事诉讼的标的是平等民事主体之间的民事法律关系，以原告请求作为审理对象，依诉请择判是基本原则，审判没有强度的限制，当事人主义较强;行政诉讼的标的是行政实体法律关系，以行为合法性作为审理对象，裁判可能超越诉请，审判强度受到限制，法院职权主义较强等。可见同一垄断行为，适用行政诉讼还是民事诉讼程序，对法律主体之间的权益配置产生重要的影响。

（二）实体法与程序法的相融合关系

为了解决实体法与程序法在法律适用上的冲突，传统应对之策通常诉诸价值选择论和单独立法论，前者在实体或程序之间确立“谁为重、谁优先”原则，但片面的价值论立场容易加剧恶化二者内部关系的不和谐;后者主张将行政垄断从《反垄断法》中分离出去，制定单独的反行政垄断法，由于法制成本过于昂贵并不适合当前的法治阶段。两种路径都没有看到实体法与程序法在审查中的区隔与分野，其实是二者连接不当的结果，根本解决之道在于寻求二者弥合的可能性。尽管行政垄断法律制度二元化区隔已经形成，但随着整个法制体系的内部子法律的相互融合，实体法与程序法之间的关系也呈现交互之态，集中体现为实体法与程序法在正义内容上的统一性、实体法之间的公法私法化与私法公法化趋势、程序法之间出现行民交叉的初步衔接。

1. 实体法与程序法在正义内容上的根本一致性

一方面，行政诉讼的客观诉讼属性同样确认了社会利益观。由于我国行政诉讼中主观向度的诉讼请求与客观向度的审判规则的交织，使得我国行政诉讼构造呈现主观与客观并存的态势，但长期以来传统行政诉讼在功能定位仍是“抑客扬主”[9]。但并不能据此否认行政诉讼的客观诉讼属性。事实上，这种客观诉讼的倾向在得到逐步强化，新确立的行政公益诉讼不论是赋予检察机关提起公益诉讼还是在原告“具有直接利害关系”的资格认定上有所松动，都已充分显示行政诉讼的客观法④特征以及社会公共属性，这必然决定了法院需通过诉讼承担社会福祉、执行社会政策。另一方面，行政诉讼合理性审查原则的扩展决定了行政诉讼同样诉诸实质理性观。传统行政诉讼司法审查原则单一化，限定在合法性原则，依据修改前《行政诉讼法》第54条的规定，法院仅对行政处罚显失公正的行政行为进行有限合理审查，直接导致行政诉讼过度形式理性主义。但2014年修改的《行政诉讼法》第70条将原来第54条的合理性审查原则扩展到所有明显不当行为，这不仅是立法上的进步，也是行政诉讼司法审查标准的周全，因而此时的行政诉讼也逐步向实质理性发展。行政诉讼体制的内部改革推进，反而统合了《反垄断法》与《行政诉讼法》在社会利益与实质理性的取向。可见，程序与实体的二元分化并不代表实体与程序之间的正义关系存在根本的對立。传统二元分化过度强调二者正义对立，而忽视了实质问题，程序和实体交互融合的正义才是完整的正义，而事实上很难界分什么是程序正义，什么是实体正义，现代法治的推进也在印证这一论点，正义必然是合理与合法、形式与实质的统一，而实体与程序的关系也必然是相互的。

2. 程序法之间出现行民交叉的初步衔接

反垄断法所确立的双轨救济，允许受损害者既可以提起民事诉讼，相对人又可以提起行政诉讼，此时容易出现行民交叉处理的情况。

根据《民事诉讼法》第150条第5款“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的中止诉讼”的规定以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第87条“案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的中止诉讼”的规定，基本确立了“谁为前提谁优先”的交叉处理规则。而在反垄断司法审查案件中，民事诉讼与行政诉讼有可能同时进行，也可能先后进行，需要根据案件情况分为三种情形;行政纠纷的解决是民事纠纷解决的前提的行民交叉，这类案件往往发生在平等民事主体之间，以民事争议为主，但争议的解决又必须先解决行政行为的合法性问题;民事纠纷的解决是行政纠纷解决的前提的行民交叉;争议的解决互不构成前提。

三、实体法与程序法的连接：行政垄断要件论的修正

实体法与程序法的交互为二元法律制度之下行政垄断滥用行政权力的司法审查带来弥合的契机。在既有法律体系框架下寻找实体法与程序法之间的连接点，以期疏通《行政诉讼法》与《反垄断法》之间的适用障碍与冲突。这就需要重返二者共同的核心范畴——行政垄断的内部建构，从关注法体系安排转移至关注行为建设，通过修正行政垄断行为的要件理论借此统一《行政诉讼法》与《反垄断法》。

（一）主体要件：行为主体与责任主体的并重

之所以双重架构下的行政垄断主体认识存在“行政主体vs经营者”的争议，其实是没有看到行政垄断具有“复合型”特征，即由行政主体与享有不当竞争利益的第三人（市场主体）组成的结构型侵权，这在强制交易（指定经营）垄断行为中最为常见。因而，在主体要件的建构中不能只局限于传统行政实体法及行政诉讼法的行政主体，必须考虑到行为主体与责任主体的区分。

首先，行为主体是指行政垄断行为的实施主体。目前行政主体中最容易被忽视的就是表面上并没有法律授权但实际上属于行政职权范围内的权力，比如行政性公司以及公共事业单位，这类主体往往游离于行政权力和市场之间，属于行政垄断规制的盲区。尤其事业单位虽然以不以营利为目的的公益组织作为自身定位，但常常与行政机关有着难以划清关系的瓜葛[11]。显然，此时将公用企业行为纳入行政垄断更有利于扩大反垄断执法的范围，但必须注意的是，并非所有公用事业所实施的垄断行为都是行政垄断，还是要根据行政性和行政职权来具体情况具体分析。根据这两点特性，行政垄断的行为主体范畴包括：政府行政机关（中央与地方）;法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，包括企事业单位、社会团体及其他组织;受行政机关委托行使职权的社会组织，以委托机关名义行使行政权力，其行为效力及后果归于该委托机关。

其次，责任主体还包括因行政垄断行为享受不当竞争利益的受益者，但需注意的是实践中也存在行政垄断行为没有具体的利益指向者，行政主体是唯一责任主体。行政垄断主体在有些情况下，表面上是以经营者的身份出现的，如受行政权力支配的行政性公司、拥有行政权力的公用企业等[12]，但实际上是与企业（包括行政性公司、公用企业及其他类型企业）联合的共同侵权，除了强制实施行政垄断行为中企业属于被迫，其余情况在归责时行政主体与企业应当连带，但责任承担方式不同。行政主体责任承担方式可借鉴俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第22条苛以实施垄断行为的联邦行政权力机构、各市政当局的官员停止违法行为、恢复原状、终止或改变契约及由联邦反垄断局强行征收罚金或警告[13]。尤其是改变契约和反垄断执法机构征收罚金这两项措施对当前PPP广泛存在的行政协议问题的解决至关重要。企业则除了承担工商罚款以外，还要对受害者承担主要的经济赔偿，行政主体则应从国家财政支出中承担补充性连带责任。

（二）客体要件：行政管理关系与市场竞争关系的统筹

客体要件以行政垄断行为所侵害的行政管理关系与市场竞争关系为核心。行政垄断行为损害的社会关系包括同行竞争者之间的竞争关系、消费者与经营者（商品服务提供者）之间的买卖关系、行政机关与经营者之间的关系、行政机关与市场、社会之间的管理关系（见图1）。依次侵犯了经营者的公平竞争权、消费者的选择权和公平交易权、破坏了市场自由竞争和社会管理秩序。即便竞争权、公平交易权不属于法律意义上的权利，但作为一种权益应当得到法律同等保护。行政垄断造成的利益损害包括两个层面—私益与公益。公共利益中不排除私益的存在和主张，私人利益也可能转化为公共利益。行政职权的行使其实就是行政主体在公共领域提供公共产品与服务的过程，当行政垄断损害公益时，由于受害者广泛性和不确定性，以及对危害的不易察觉性，最后往往导致无人主张，故而今后行政公益诉讼应当将行政垄断纳入其中。

（三）主观要件：故意与过失的区分

在行政垄断类型论中有作为和不作为两种行为形态，但作为和不作为无法清晰刻画行政主体的主观心理。在字面理解上很容易将作为评价为故意，将不作为评价为过失，但作为与不作为并不与故意与過失形成一一对照的关系，不作为中同样存在故意的可能，作为存在过失的可能，这也是类型论无法为客观事物提供明确边界的局限所在。总体而言，主观要件包括故意与过失，故意是指行政主体明知自己做出的行政行为可能导致限制、排除竞争的后果，为了追求该垄断目标的实现而希望或放任其发生的心理态度;过失则是指应当预见到行政行为可能导致限制、排除竞争的后果，因为疏忽大意没有预见，并最终导致垄断结果。在以往行政垄断要件论中比较少学者论及主观要件，即便谈到也很少有人对过失多加叙及，而这往往是最易被忽视的。之所以在主观要件中强调对过失的关注，是因为在审查行政垄断时必须考虑《反垄断法》所追求的实质合理—结果要件，因而过失是在“不当”的基础上展开，不仅包括过失违法，也包括合法但造成不合理结果的行为，比如因误解法律或者本来基于对特定行业的合法保护，比如交通、电信等基础和公共行业，但由于没有尽到合理的审查与注意义务而造成损害竞争的后果。考虑到行政主体的公权性，理应对自己行为尽到应有的注意义务，这是基于对行政行为的合理期待和信赖利益保护，但是否应否定性评价必须考虑该主观心理对行为结果的回避是否必要，如有则应给予否定性评价，反之，可减轻或免除。

（四）客观要件：行为与结果的兼顾

客观要件应同时考察行为与结果。《行政诉讼法》 《反不正当竞争法》对行政垄断客观要件的认识几乎围绕滥用行政权力展开，但事实上法院对行政行为的司法审查主要集中在实体处理结果方面。又因受到合法性原则与合理性原则的双重审查⑤，由此决定了滥用职权与明显不当共同成为行政垄断司法审查的关键节点，其中滥用职权表征为主观标准，包括上文所述的主观、客观、主体与客体四个实体要件的审查，借此判断行政行为是否考虑相关因素与排除不相关因素;而明显不当则反映为客观标准，即“客观结果必须符合比例原则”[14]。这就要求在审查行政垄断所造成的损害结果时必要考虑损害结果、损害类型与损害形态。1）区分损害程度。行政主体实施具体垄断行为的方式多样，包括行政审批、行政许可、招投标、行政协议等方式，不同行为在具体情境中造成的损害程序并不相同，妨碍、限制、排除三者存在递进关系。根据行为强度以及竞争参与度，可以看出妨碍的强度较弱，造成低度参与，而排除行为强度较大，且基本造成无竞争状态，限制居中。2）区分损害类型。包括损害市场竞争及消费者福利。违法性行政垄断会损害公平的竞争环境，致使市场机制在资源配置中的作用难以发挥，这直接导致资源浪费和生产效率低下。不仅如此，因行政垄断造成的供给不足，价格上升，迫使消费者支付更多费用[15]，加大行业的收入差距，呈现竞争性行业收入低、垄断行业收入最高的差距[16]。3）区分损害形态。行为后果应当既包括实际损害和潜在的损害威胁。行政垄断不以实际损害为唯一结果判定条件，相反在对行政垄断进行司法审查时更应重视对公益（竞争秩序）的假性救济或者说是事前预防，它旨在制止那些可能或即将造成损害的行政垄断行为，既能够对未来行政行为起到警示作用，也能预先防御公益被侵害，具有面向未来的特性，因此，行为后果包括损害之实与损害之虞。这就意味着未来反行政垄断诉讼，司法权介入行政垄断处理的时间点会提前，可以考虑引入预防性诉讼。

五、余论：正当程序作为合理性审查的补充原则

除了实体行为要件的修正，合理性审查作为行政垄断行为合法性审查的延伸，还应当体现正当程序原则，其中举证责任分配与抗辩的程序保障同样要得到重视。从此次斯维尔案二审法院的裁判理由“无法证明其行为合法性，承担举证不能的后果”可以看出我国行政诉讼司法审查采用“违法推定原则”，即行政行为被诉至法院时，法律推定它是违法的，除非行政主体能够提供充分的证据推翻推定事实[17]。违法推定是举证责任分配的直接结果，虽然它课以行政主体承担举证责任义务，但此处的推定仅是一种盖然性假定，因而同时具有可反驳性，那么行政主体就存在正当理由的抗辩。事实上，在斯维尔案中也提供了这样的机会：二审法院认为广东省教育厅在指定独家使用广联达公司软件的文件中，虽有专家组会议评议决定与国赛保持一致，但没有进行合法性以及合理性论证，其亦未能提供其他证据证明其经过公开、公平的竞争性选择程序指定使用广联达公司软件，且其指定使用该软件的目的是用于学生竞赛，并非从国家安全需要、保守国家秘密、突发事件等正当理由考虑。不仅实践上允许，立法方面的态度也很明确。早在《反不正当竞争法》施行后，立法者就提出该行政行为是否有法律或者政策依据，如果行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行为是依据法律或者国家政策做出的，即使具有排除限制竞争的效果，也不属于滥用行政权力的行为⑥。既然我们将行政垄断司法审查置于正当程序原则之下的“不当行使行政权力”加以考察，那么正当理由的抗辩是必要且重要的。因而，如何界定“不当”，除了要遵循四要件以外，也要同时关照“正当性”抗辩，通过法律保留原则、比例原则、行政惯例、国家政策等对不当行使的边界、是否明显超出行政干预的必要限度、限制或排除竞争的实质效果等问题进行价值补充，这也是司法对行政裁量与行政判断的基本尊重，同时也是正当程序理念在行政诉讼中的切实运行。

注釋：

①  深圳斯维尔有限公司诉广东省教育厅侵犯公平竞争权案（2015）粤高法行终字第228号。

②  江游.透视南京市公交IC卡等事件——对我国行政垄断的思考[J].东南大学学报（ 哲学社会科学版），2001（3）：116-118.

③  具体案例，请参见本人另一篇文章，廖丽环：反行政垄断诉讼的解构与重构——以《行政诉讼法》第12条第8款为切入点[J]. 经济法论坛，2017（1）。

④  狄骥从社会学视角出发，认为法律直接由社会生活产生，“法律规则都是自然而然存在的”，这样的法律就是“客观法”。载沈宗灵：现代西方法理学[M]北京：北京大学出版社，1992。转引自刘艺：构建行政公益诉讼的客观诉讼机制[J].法学研究，2018（3）：39-50.

⑤  关于合理性原则与合法性原则的关系，参见何海波：《论行政行为明显不当》[J]，《法学研究》，2016（3）：70-88;宁凯惠，谢朗：《行政判决中“明显不当”适用之实证分析》，江汉论坛，2020（7）：126-131.

⑥  全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《〈中华人民共和国反垄断法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2007 年版，第 39 页。

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Continuation of Judicial Review Rules for Administrative Monopoly "Abuse of Administrative Power"： a Legal Duality Perspective

Liao Lihuan

（School of Law， Fuzhou University， Fuzhou， Fujian 350000， China）

Abstract： Administrative monopoly is regulated by both the Administrative Procedure Law and the Anti-Monopoly Law， which presents a dual structure of procedural law and substantive law in the legal system， thus affecting the review rules for abuse of administrative power. The duality of the legal system essentially reflects the relative relationship between substantive law and procedural law in the application of law， and value selection theory and separate legislation theory are resorted to as traditional countermeasures. However， both theories overemphasize the distinction between substantive law and procedural law， and ignore the unity of the two. Actually， some opportunities will help the dualistic legal system to converge in regard to the judicial review on abuse of administrative power of administrative monopoly： the fundamental consistency of the content of justice between the substantive law and the procedural law， the trend of privatization of public law and publicization of private law among the substantive law， as well as the joint of administrative and civil dispute overlapping cases among procedural law. The unification of substantive law and procedural law in the regulation of administrative monopolies requires a return to the core category common to the both： self-construction of administrative monopoly behavior. Through amending the theory of substantive elements of administrative monopoly behavior while considering both substantive law and procedural law， the conflicts of application between the Administrative Procedure Law and the Anti-Monopoly Law shall be cleared.

Key words： administrative monopoly; duality of legal system; abuse of administrative power; essential elements theory