规则重构与属性回归：市场主体歇业制度的解释论

刘训智

广西师范大学 法学院，广西 桂林 541004

市场主体歇业制度经历了停业、歇业等用语杂糅其间的立法实践，不同规范之间甚至存在一定矛盾和冲突。具体实践中停业多被视为市场主体暂停营业的制度，也是一种行政处罚措施(1)当前的立法多表述为“责令停产停业”“责令停业整顿”，是《中华人民共和国行政处罚法》设定的一种行政处罚，在生产、环境保护、财税、市场监督管理等领域都会使用这样的处罚措施，属于对营业行为的限制。，歇业则等同主体资格消灭。这导致停业或者歇业无法真正作为一项制度被落实下来。2022年3月1日正式施行的《中华人民共和国市场主体登记管理条例》(以下简称《市场主体登记管理条例》)确立了市场主体歇业制度，至此停业和歇业都得到了制度重构。停业是行政处罚措施，歇业则是营业中止的程序机制，它们一起弥补了原有市场主体退出机制的不足，也彰显了营商自由。

一、制度流变：市场主体歇业制度的立法实践

在《市场主体登记管理条例》正式确立市场主体歇业制度之前，我国的公司制度、企业制度、登记规范等都对停业、歇业有相关规定，不同的立法又有不同的用词取舍，在制度层面并不统一，甚至存在一定的规范冲突。受2008年全球金融危机影响，部分地方开始探索允许经营困难的企业暂停营业而保留主体资格的改革，最后到国家层面的立法设计，市场主体歇业制度才得以正式确立。

(一)规范冲突：停业和歇业的交替使用

1950年，政务院颁布的《私营企业暂行条例》对停业和歇业作出了规定，可以将其看作市场主体歇业制度的渊源。1987年的《城乡个体工商户管理暂行条例》和国家工商行政管理局发布的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》对个体工商户的停业作了规定。有实务工作者将停业等同于歇业，认为“歇业制度曾经出现在我国登记制度的历史舞台上，但当时针对的主体类型限于个体工商户”[1]。其他一些商事主体法和登记规范也有关于停业的零散规定。《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法”)对于停业和歇业是分别规定的，但是其他法律法规的相关规定则是不清晰的。所以黄海燕指出，歇业和停业在我国相关法律体系中已有特定含义，两者分别侧重于营业状态的终止和中止[2]。而关于歇业的内容则体现在登记规范的规定中，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定歇业应当办理注销登记，歇业构成消灭主体资格、退出市场的法定事由。其他一些法律法规也对停业、歇业有零星规定。这些不同的条文规定往往缺乏衔接性，甚至存在一定冲突。

1.作为营业中止的停业和歇业

停业或者歇业是市场主体的重大行为，涉及其主体状态和营业状态，其是市场主体制度的重要内容。1950年的《私营企业暂行条例》第十五条规定：“企业均得变更营业范围、添设分支机构、迁移地区、转业、停业、复业、歇业及解散，但应申请核准，并分别办理登记。”1951年3月颁布的《私营企业暂行条例施行办法》第三条第四款规定：“企业停业、复业、歇业、解散及独资合伙企业的转让，应向所在地市县工商行政机关申请核准。”从法条的逻辑结构来看，其中的停业和复业构成了完整的营业中止制度，具体程序也很简单，即向所在地市县工商行政机关申请核准，也就是不能自行停业，而是要所在地市县工商行政机关核准。歇业和解散则构成了注销登记的事由。但是由于年代久远，无法获得当时停业和歇业的具体实施情况。1987年的《城乡个体工商户管理暂行条例》将自行停业超过6个月作为消灭主体资格、退出市场的法定事由。以“自行停业”这一表述来反推，不是自行停业的情形应该是存在且被允许的，只是该条规定并没有对非自行停业如何操作作出规定。这一点其实在《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》中也有体现。该细则第十二条规定：“个体工商户因故停业，应向原登记或经营地的工商行政管理机关报告，暂时交回营业执照及其副本或临时营业执照，在停业期间不缴纳管理费。”该条规定中的“因故停业”是指由于某种原因要停止营业，停业的程序只是向登记机关报告，并暂时交回营业执照及其副本或临时营业执照，在停业期间不缴纳管理费。其中的“暂时交回”这一表述意味着停业是暂时的，是可以恢复的，并不是主体资格退出市场的事由，日后可以恢复营业。此外，该条没有规定停业的具体条件、期限、程序以及复业的内容。由此可见，立法上规定了个体工商户的停业制度，但是没有具体的操作程序，而是由登记机关根据实际需要自行操作。

公司法第二百一十一条规定公司在成立后若无正当理由未开业或自行停业连续超过6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。《中华人民共和国个人独资企业法》(以下简称“个人独资企业法”)第三十六条规定：“个人独资企业成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，吊销营业执照。”从法条的规范意义来理解，公司法、个人独资企业法是允许自行停业的，只不过停业期限很短——不足6个月，即自行停业连续超过6个月就要面临吊销营业执照的处罚。换句话说，公司法和个人独资企业法给予了公司和个人独资企业不足6个月的自行停业期限，但是没有要求这样的停业需要办理停业登记，也未规定有正当理由的非自行停业办理的程序，即没有建立停业制度或者停业登记制度。陈敦指出，商事主体的停业登记是指商事主体在取得营业资格后，因营业之暂停而向登记主管机关办理的登记，其认为我国应建立停业登记制度，将停业纳入登记制度进行调整、规范[3]。1987年的《旅馆业治安管理办法》则将歇业视为营业中止的措施，歇业需要办理变更登记。该办法第四条第二款规定：“经批准开业的旅馆，如有歇业、转业、合并、迁移、改变名称等情况，应当在工商行政管理部门办理变更登记后三日内，向当地的县、市公安局、公安分局备案。”

2.作为行政处罚措施的停产、停业

除了上述提到的个体工商户停业制度，我国很多法律法规都设置了“停产停业”“停业整顿”等处罚措施，进而规范、维护市场秩序。葛平亮指出，“企业停业”多见于我国的行政处罚中，如责令停产停业；从这个意义上而言，停业通常是指暂时的停止营业；公司法里有“开业后自行停业”的相关措施，不过并没有具体的概念界定(2)这是中国政法大学民商经济法学院副教授葛平亮在接受新华网记者采访时提出的，参见新华网《国常会速览|歇业制度要来了？》(http://www.xinhuanet.com/finance/2021-04/15/c_1127330991.htm)。。其实，在生产领域、环境保护领域、反不正当竞争领域、反垄断领域、消防领域等都有停产停业或者停业整顿这样的处罚措施，这只是对市场主体营业活动的限制，并不一定会导致市场主体资格消灭而退出市场。从字面上来理解，停产应该只是停止某种产品的生产，但是产品的销售并不被禁止。也就是说，停产的范围要小于停业，停业意味着生产经营的全面停止。比如，1988年的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第五十九条规定：“违反本法第十六条规定，未经政府或者政府主管部门审核批准和工商行政管理部门核准登记，以企业名义进行生产经营活动的，责令停业，没收违法所得。”这条规定是对无证无照经营的处罚措施，即全面停止营业。1988年的《中华人民共和国私营企业暂行条例》第四十一条将“责令停业整顿”确定为对登记中隐瞒真实情况、弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业等违法行为的处罚方式之一。从该条“由工商行政管理机关根据情节，分别给予警告、罚款、没收非法所得、责令停业整顿、吊销《营业执照》的处罚”的规定来看，停业整顿是仅次于吊销营业执照的处罚。1988年的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》将停业整顿与警告、罚款、没收非法所得、扣缴、吊销营业执照并列为企业法人违反条例可能面临的行政处罚。《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》(以下简称《企业法人登记管理条例施行细则》)第四十九条将停业整顿作为逾期不办理变更登记违法行为的行政处罚措施，其第四十七条规定责令停业整顿、扣缴或者吊销证照，只能由原发照机关作出决定。可见，停业整顿是涉及市场主体营业资格的重大行政处罚，只能由原来签发营业执照的登记机关作出决定，这是商事立法的规定。在行政立法层面，《中华人民共和国行政处罚法》等则规定了严格的程序和法定实施主体(3)1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》第八条第(四)项将“责令停产停业”确定为行政处罚的种类，而且在第四十二条规定了听证程序；2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》将该行政处罚修改为“(四)限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业”，同时保留了听证程序。1998年颁布的《中华人民共和国消防法》第五十一条规定：“责令停产停业，对经济和社会生活影响较大的，由公安消防机构报请当地人民政府依法决定，由公安消防机构执行。”2021年修订的《中华人民共和国消防法》第七十条第三款则规定：“责令停产停业，对经济和社会生活影响较大的，由住房和城乡建设主管部门或者应急管理部门报请本级人民政府依法决定。”。从《中华人民共和国公司登记管理条例》将停业作为资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料违法行为的行政处罚予以规定来看(4)参见《中华人民共和国公司登记管理条例》(2016年修订，2022年3月废止)第七十三条：“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入1倍以上5倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。”，如果一个公司被科以停业的行政处罚是可以恢复营业的(5)这一点可以从《中华人民共和国消防法》的规定推导出来，《中华人民共和国消防法》第七十条第二款规定：“被责令停止施工、停止使用、停产停业的，应当在整改后向作出决定的部门或者机构报告，经检查合格，方可恢复施工、使用、生产、经营。”。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十九条规定：“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚……”可见，停业是为了整顿，整顿之后应该就可以恢复营业。《中华人民共和国电子商务法》第八十条、第八十三条规定的也是“停业整顿”(6)参见《中华人民共和国电子商务法》第八十条：“电子商务平台经营者有下列行为之一的，由有关主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处十万元以上五十万元以下的罚款……”第八十三条：“电子商务平台经营者违反本法第三十八条规定，对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施，或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处五十万元以上二百万元以下的罚款。”。但是这些条款都没有对停业整顿之后的结果作出规定。

3.作为市场主体终止的歇业

对于企业终止法定事由的歇业，最早见于1950年的《私营企业暂行条例》。该条例第十五条规定：“企业均得变更营业范围、添设分支机构、迁移地区、转业、停业、复业、歇业及解散，但应申请核准，并分别办理登记。”这一规定体现了企业的意思自治，同时又以申请核准作为限制性程序。但是该条并未明确歇业应当办理变更登记还是注销登记。也就是说，歇业是终止还是中止并未明确，具体需要分析当时的实践情况。1951年的《私营企业暂行条例施行办法》第三条第四款规定：“企业停业、复业、歇业、解散及独资合伙企业的转让，应向所在地市县工商行政机关申请核准。”其第十五条规定：“企业因下列事项之一得备具结束业务办法申请核准歇业或解散：(一)所经营的事业完成或无法完成者；(二)出资人的意愿，全体合伙人的同意或股东会的决议；(三)与其他企业合并时。企业经核准歇业或解散后应由负责人公告。”其第十六条还规定：“独资企业出资人、合伙人或无限责任股东在企业申请变更登记、歇业或解散登记时，如有继承人者，应加送经区一级以上人民政府签证的继承证明文件。”该办法的上述规定对于歇业的登记程序规定得比较简单，而且由于年代久远，无法窥探具体的实践面貌。1950年的《中华人民共和国屠宰税暂行条例》第九条规定：“凡专营或兼营屠宰业者，均应于开业前向工商管理机关及税务机关申请登记，歇业时并须办理撤销登记。”可见，屠宰业的歇业需要办理撤销登记，也就是消灭市场主体资格，退出市场。由于这两部条例距今已70余年，我们无法考证当时的歇业是如何办理的，所以无法获得当时歇业制度实施的具体情况。1987年的《城乡个体工商户管理暂行条例》第十一条规定，个体工商户歇业时应当办理歇业手续，缴销营业执照，《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十条规定：“根据《条例》第十条和第十一条的规定，工商行政管理机关收缴个体工商户的营业执照及其副本，应予以注销。”那么，结合这两条规定来看，过去的个体工商户歇业就是主体退出市场，通过注销登记消灭主体资格。这是个体工商户的歇业制度，属于市场主体资格消灭，与上文所述的停业制度共同构建起了较为完整的市场退出机制，即中止营业和终止营业两个层面的市场退出。不过，2011年的《个体工商户条例》没有再规定停业和歇业的内容。

从上述分析可以看出，在《市场主体登记管理条例》确立市场主体歇业制度之前，个体工商户方面的立法规定的是停业和歇业，公司方面的立法规定的是停业，企业法人登记管理立法规定的是歇业，农民专业合作社和合伙企业则没有停业和歇业的制度设计。也就是说，法律法规对于“歇业”的规定具有区别对待的倾向，不同立法之间的衔接并不顺畅。比如公司法和《中华人民共和国公司登记管理条例》规定公司自行停业6个月以上会被吊销营业执照，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》则规定停止经营活动满1年视同歇业，应当办理注销登记。公司作为企业法人的一个类型，也适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定，但是根据特别法优于一般法的适用逻辑，公司应当优先适用公司法和《中华人民共和国公司登记管理条例》，其自行停业的期限不得超过6个月。企业法人适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，停业期限则是不足1年。个体工商户方面，则有停业制度和歇业制度，可以说是比较健全的市场主体退出机制，包含了营业退出(暂时和永久)、主体退出(暂时和永久)2个层面4个维度的制度安排。

(二)制度建构：从地方探索到顶层设计

关于“停业”和“歇业”两个不同术语在立法和制度实践中存在的交叉和重叠情况，一些地方进行了符合自身实际的探索。较早规定歇业制度的是深圳，而之后为应对2008年全球金融危机带来的不利影响，部分地方也开始尝试推行歇业制度，比如江西余江县(7)2018年，余江撤县设区，更名为“余江区”。本文所举事例在2018年前，因此仍沿用“余江县”这一名称。和河南。这些地方的探索为国家建立市场主体歇业制度提供了经验借鉴。

1.深圳

1999年的《深圳经济特区商事条例》第十七条规定：“无限责任商人歇业六个月以上的，应当向登记机关申请办理歇业登记。”这条规定只是适用于非法人企业及其分支机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他经济组织，可以将其看作承担无限责任的市场主体的歇业制度，而且是歇业6个月以上才需要办理歇业登记，歇业不到6个月的不需要办理。也就是说，无限责任商人6个月以下的歇业行为没有被纳入该条例的适用范围，公司等承担有限责任的市场主体则不适用这一歇业制度。2004年，深圳在对这一条例进行修订时仍然保留了该条规定，但是整部条例没有对歇业的条件、期限、申请程序、复业程序等作出规定。《深圳经济特区商事条例》虽然已经于2013年12月废止，但是其为建立全国范围内的市场主体歇业制度提供了可借鉴的经验。2008年，深圳不少企业受到金融危机的不利影响。当时为了帮助企业顺利渡过难关，深圳的工商部门在不违反法律规定的前提下推出相应的企业“休眠”政策，允许企业在得到批准后可以保留营业执照，适度歇业[4]，具体要求是没有违法违规记录，并由当事人到辖区工商分局办理申报手续，工商部门在企业登记监管信息系统中予以注明；“休眠”企业每半年要向辖区工商分局申报一次企业状态[4]。深圳的这一尝试为当时受到金融危机不利影响的企业提供了休养生息的机会，取得了较为良好的社会效益。

2.河南

除了深圳，河南也对受到2008年全球金融危机不利影响的企业实施了“休眠”政策。2009年，在经营期限内，河南企业、个体工商户可随时向当地工商部门提出“休眠”申请，不收费，但休眠时间截至2009年底[5]。这一举措使河南成为继深圳之后第二个出台企业歇业政策的地区。该政策的出台、实施有助于金融危机期间经营困难的企业顺利渡过难关，为其日后发展保留了市场资源和物质基础。

3.江西余江县

为了降低2008年全球金融危机对当地企业的消极影响，江西余江县在当时依法出台了相关“休眠”措施：首先，对于受到国际金融危机不利影响的企业，在成立后超过6个月没有进行开业活动或者开业后自行停业连续6个月以上的，在经企业自主申请后可以保留经营资格至2009年底[6]。其次，企业“休眠”需具备一定条件，即申请“休眠”的企业必须无违法记录。该政策对于那些2008年7月1日以后出资期限到期的企业，如果因资金紧张难以按时缴付出资的，经企业主动申请后，可以将出资期限延长到2009年底。最后，“休眠”企业要按时申报年检，并按时办理变更登记。这一“休眠”措施有效缓解了全球金融危机对当地企业造成的不利影响，真正减轻了企业在面临经济危机时的负担。

4.《市场主体登记管理条例》的制度整合

对于实践中停业和歇业并存的局面，王贵群在20世纪90年代就从工商实务的角度提出，歇业是一种中止行为而非终止行为，把它列为企业终止的原因之一是不正确的[7]。这和《市场主体登记管理条例》所确立的歇业制度秉持同样的观点。而陈喜平、史军锋则从司法实务的角度认为，不能从字面上将法人歇业理解为法人企业的中止或暂停，歇业是企业终止的一种形式[8]。《北京市高级人民法院关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见(试行)》也是根据相关立法对歇业的处理措施而认为歇业就是营业终止。这种意见相左情况的出现与对词汇的理解和对市场发展的认识不同有关系，过去的商事立法尤其是商事登记立法将停业视为营业中止，而将歇业视为营业终止，这成为影响立法走向和实践操作的重要分水岭。不过这样的局面在《中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)》中有所改变，该草案第三章第五节专节专门构建了歇业制度，采取登记的方式，对申请程序、歇业期限、歇业商事主体住所(经营场所)、恢复营业的情形、歇业终止等作了明确规定。这个草案没能成为国家立法的最终选项，最后，国务院颁布了《市场主体登记管理条例》，确立了市场主体歇业制度。《市场主体登记管理条例》采用备案的方式，以一条五款的内容简单规定了歇业备案程序，将原来《中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)》所确立的歇业登记设计为歇业备案。这应该是考虑到了营商自由理念下的歇业制度要尽量简化程序，提高登记制度的便利化水平。

二、规则重构：市场主体歇业制度的立法设计

歇业是一项关涉市场主体营业状态的重要制度，过去的停业或者歇业制度都规定得比较模糊，也没有具体的操作程序，导致其实践效果不够理想。《市场主体登记管理条例》秉持营商自由的市场理念和规则简便、程序高效的立法原则确立了歇业备案的制度结构，将歇业确定为法定事由下市场主体自行决定、3年期限、存档备案、信息公示的基本构造，《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》(以下简称《市场主体登记管理条例实施细则》)则明确了歇业备案的具体程序，以下作简要分析。

(一)歇业事由经立法设定具体类型

结合前面的论述来看，过去的歇业制度或者说停业制度并未规定具体的适用条件，当时的歇业或者停业多是由于经营困难，至于是何种原因导致的经营困难并没有相关规定，市场主体想要停业或者歇业需要到税务部门或者工商部门申请，由税务部门或者工商部门审核批准方可停业或者歇业。而《市场主体登记管理条例》第三十条第一款明确规定,歇业的适用情形是因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等造成经营困难，此时市场主体可以自主决定是否歇业。这说明市场主体歇业的法定事由包括四种主要类型，“等”则说明还有其他原因。

1.歇业事由之一：自然灾害

人类在享受大自然的资源馈赠时，也面临着自然灾害的威胁。对于市场主体来说，台风、洪水等自然灾害都可能导致其长时间无法经营。且自然灾害过后，市场主体往往需要一个恢复期，此时歇业就成为市场主体较好的选择，那么将自然灾害列为歇业的法定事由就理所当然了。

2.歇业事由之二：事故灾难

空难、海难等事故灾难会对航空公司或者船舶运输企业这样的市场主体造成致命打击。一旦市场主体因为这些事故灾难而破产，可能导致不利于社会安定的后果。因此，建立一种帮助市场主体应对事故灾难带来的不利影响并顺利渡过难关的制度就显得非常有必要。此时，歇业制度便成为国家为市场主体量身打造的“诺亚方舟”。当受到事故灾难的不利影响而无法继续开展经营活动，但又不想退出市场丧失之前积累的各种资源时，市场主体便可以申请歇业，以便休养生息，东山再起。

3.歇业事由之三：公共卫生事件

2020年初，突如其来的新冠肺炎疫情蔓延全国，这成为1949年以来我国较为严重的公共卫生事件之一。 进入疫情防控常态化阶段之后，餐饮、旅游、住宿等服务行业遭到重创，有些市场主体依靠国家的减税降费、减免房租等政策性措施艰难存续，有些市场主体则直接选择消灭主体资格而退出市场。可见，公共卫生事件对市场主体的影响很大。《市场主体登记管理条例》将这一事由确定为歇业制度适用的法定条件，在很大程度上能够将公共卫生事件对市场主体的不利影响降低到最小范围。

4.歇业事由之四：社会安全事件

随着依法治国的全面推进，我国的安全环境越来越好，社会安全事件则越来越少，但不排除极少数如群体性聚集斗殴等较为严重的社会安全事件的发生。这类事件一旦发生，将对社会稳定和经济发展造成不利影响，比如一些市场主体可能因此而损失惨重。如果没有相关制度支持，这些市场主体很可能难以持续经营，只能选择退出市场。所以，《市场主体登记管理条例》将社会安全事件列为歇业的法定事由，是对社会总体形势的准确研判和把握，体现出在社会稳定的时期也要居安思危，时刻警惕危险，为市场主体未雨绸缪的制度安排。

5.歇业事由的兜底条款

立法是对生活经验的高度总结，关于市场主体的立法则是对市场规律和商业实践的概括凝练，并将市场经济中的各类规则制度化。但是，立法不能包罗万象，对歇业的法定事由进行列举式的设计固然可以实现公开透明，但是也可能存在疏漏，所以兜底性条款往往成为最后一道防线。《市场主体登记管理条例》在列举的歇业法定事由之后以一个“等”字作为兜底性表述，可谓面向未来、防范风险之举，出现法定事由之外的情形导致市场主体需要歇业的即可以此“等”字作扩大解释。这样的规定体现了市场主体歇业制度的前瞻性。

(二)市场主体可以在法定歇业事由中自主选择

《市场主体登记管理条例》规定，当出现法定歇业事由时，市场主体可以自主决定在一定时期内歇业。这是立法赋予市场主体的自主选择权利，属于意思自治的范畴。但是，这样的自由不是绝对的自由，而是在法定条件下根据制度选项形成的营商自由。

1.歇业是市场退出自由的具体形式

2.歇业体现了市场退出自由的法定性

对于意思自治，苏永钦认为：“当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动。”[9]市场主体歇业制度虽然赋予了市场主体自主决定的权利，但也通过设定选项的形式进行了一定限制，即将自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因作为自由行使歇业权利的前提条件。这就是所谓的给自由设定“栅栏”，只是这个“栅栏”比较低，市场主体的自由度比较大，仍然属于法定范围内的退出自由。

(三)歇业的期限较为合理

市场主体因故歇业是为了应对市场风险带来的不利影响，只是暂时退出营业领域，并非消灭主体资格而永久退出市场，所以市场主体歇业制度设定了一个歇业期——3年。在这3年里，市场主体可以自由选择具体的歇业时间。从具体的实践来看，歇业期设为3年应该是比较合理的，因为太短不利于休养生息，太长则有可能会错过重回市场的机遇。

1.将3年设定为上限

根据《市场主体登记管理条例》的规定，市场主体歇业的期限最长不得超过3年，3年的期限内可以任意决定具体的时长，如半年、一年、两年等均可。蒋大兴提出，歇业的期限“以不限制企业休眠时间为宜”[10]，但如果放任自由歇业、期限任意决定，有可能扰乱市场秩序。从目前的市场运行情况来看，作为歇业期间的上限，3年比较符合市场实际，可以满足市场主体通过歇业规避自然灾害、事故灾难、社会安全事件等风险的需求。

2.市场主体可以在法定期限内自由决定具体时长

市场主体申请了歇业之后，是可以随时恢复营业的，所以歇业是市场主体在3年的期限内自由定时，备案时所记载的歇业期限只是一项信息。恢复营业也称“复业”，是指恢复本业，即停业后恢复营业[11]。《市场主体登记管理条例》规定，市场主体在歇业期间开展了经营活动就视为恢复营业。这一规定充分考虑了市场主体的营商自由，也给了市场主体发现商机即可恢复营业的程序保障。毕竟在市场中商机转瞬即逝，如果因为歇业期间要恢复营业还要办理一系列繁杂手续，市场主体有可能因此而错失机会。

(四)备案公示彰显了高效便捷的程序理念

《市场主体登记管理条例》以一条五款的形式确立了市场主体歇业制度，备案的程序简单易行，在商事制度改革和建设法治化营商环境的背景下，符合当前市场制度改革对程序效率的需求。

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1.备案的效率追求

市场经济体制的一系列制度安排遵循高效便捷的原则，充分体现了市场经济对效率的追求。在这一点上，《市场主体登记管理条例》所确立的市场主体歇业制度将《中华人民共和国商事主体登记管理条例(草案)》设定的登记程序改为备案程序。且这类备案程序属于行政备案，从性质来看，是一种行政事实行为[12]27。这种行政事实行为没有审查程序上的要求，只需提交一份歇业的材料即可，提高了市场主体办理歇业业务的效率。而登记是经行政机关对相应事项进行形式审查后确认并将登记事项予以公示的行为，有形式审查的程序，在效率上不及备案高[13]。

2.采用简单易行的网络公示

市场主体的歇业行为涉及职工、市场参与者等利害关系人，一旦歇业，就应予以公示，以保证市场安全，维护经济秩序。备案也是一种公示方法[12]28，但备案公示的范围仅限于行政机关或者登记机关，所以《市场主体登记管理条例》要求市场主体办理歇业时由登记机关通过国家企业信用信息公示系统向社会公示歇业期限、法律文书送达地址等信息。市场主体恢复营业的，应当根据《市场主体登记管理条例实施细则》第四十二条第一款的规定，30日内在国家企业信用信息公示系统上公示终止歇业。

3.确定法律文书送达地址作为管辖依据

市场主体歇业制度有一项重要内容就是对住所或主要经营场所的锁定，主要是通过确定法律文书送达地址的方式将市场主体歇业期间的住所或者主要经营场所固定下来。根据《市场主体登记管理条例实施细则》第四十三条的规定，送达地址确定后不改变歇业市场主体的登记管辖。这是一项市场监督管理措施，目的在于确保市场主体歇业期间能够获取相关的市场监管信息和私法管辖信息。其实这也是市场主体的主体资格继续存续的具体表现之一，如果是注销登记退出市场的市场主体，将不再保留住所或者主要经营场所。

(五)充分考虑了社会保障问题

虽然市场主体可以自主决定歇业，但是歇业从来都不仅是个人的事，必须处理好市场主体内部的劳动关系，诸如职工安置等。而且涉及民生类的市场主体不得擅自歇业，必须经过批准。

1.应当处理好劳动关系等事项

市场主体是具有营利目的的市场参与人，其正常营业期间能够创造利润，属于自利范畴，也可以解决部分社会的就业问题，属于利他的行为。当一个市场主体因经营困难需要歇业，按照《市场主体登记管理条例》的要求，应当在歇业前与职工依法协商劳动关系处理等有关事项。这样的规定既保证了职工的合法权益，又维护了社会稳定，是一项重要的社会保障措施。

2.民生类市场不得擅自歇业

市场主体歇业制度充分保障了意思自治，但是也设定了一些社会保障措施，最为典型的就是“法律、行政法规另有规定的除外”的情形。这种情形一般指向涉及社会公众生活保障类、公益类的市场主体，比如《城镇燃气管理条例》第十八条规定，燃气经营者不得“未履行必要告知义务擅自停止供气、调整供气量，或者未经审批擅自停业或者歇业”。这样的制度设计也保障了社会公众的基本生活需求。

三、私法回归：市场主体歇业制度的价值

根据现代市场经济理论，市场主体享有高度的营商自由，包括进入市场的自由、交易自由、歇业自由、退出自由等。《市场主体登记管理条例》属于商法的组成部分，是商法总则制度的重要内容，其将市场主体歇业制度规定为备案的程序，也从侧面反映了条例的私法属性。市场主体歇业制度的确立，丰富了商法基础理论的研究内容，彰显了市场自治的私法属性，同时完善了市场主体退出机制，有助于进一步优化营商环境。

(一)市场主体歇业制度的理论价值

歇业是商法基础理论的重要内容，对于市场主体理论具有重要意义。《市场主体登记管理条例》确立歇业制度在一定程度上充实了市场主体制度，丰富了商法基础理论研究，也彰显了市场自治的私法属性。在实践意义上，市场主体歇业制度的确立是对市场主体退出机制的完善，促进了营商环境的进一步优化。

1.丰富了商法基础理论研究

商法基础理论主要包括主体、行为、责任等内容，其中的主体理论传统上称为“商人”，我国商法理论多倾向于称其为“商事主体”。在当代商事主体理论的研究中，对于停业和歇业这样的主体退出机制研究较少，商事主体以商事登记为法定构成要件，进入市场和退出市场都遵循法定程序。学界对于市场退出机制研究较多的是市场主体的解散、破产，并未过多关注营业暂时退出，即作为营业中止的停业制度，而且理论界多认为歇业是消灭主体资格完全退出市场的法定事由。此次《市场主体登记管理条例》正式确立歇业作为营业中止、停业作为行政处罚措施的制度安排，与解散、破产等营业终止制度共同完善了市场主体退出机制。从这个层面来看，歇业制度丰富了市场主体制度，是市场退出机制的一个重要组成部分，市场主体准入、歇业、解散、破产、注销等构成了完备的市场主体制度，如此才符合商法基础理论中市场主体制度的研究谱系。

2.彰显了市场自治的私法属性

国家为市场设定规则，保障市场交易的自由，但这并不意味着市场自治是国家公权力赋予的。公权力对市场的干预只是一种为市场私权服务的手段，其目的是保障市场自治，所以市场自治具有私法属性，市场里的营商活动属于私法的范畴，市场监管行为则是为其服务的。市场主体歇业制度的确立正是市场自治的一种彰显，符合使市场在资源配置中起决定性作用的市场经济本质要求。

(二)市场主体歇业制度的现实意义

《市场主体登记管理条例》确立市场主体歇业制度的初衷是帮助市场主体应对新冠肺炎疫情带来的不利影响，并优化营商环境。从商法理论研究的层面来看，市场主体歇业制度的现实意义主要是完善了市场主体退出机制，有助于进一步优化营商环境。

1.完善了市场主体退出机制

“有进有出”是市场的正常状态，以前的市场主体退出机制分为主体退出和营业退出，而且这种退出都是永久退出，即终止，较少考虑中止的问题。也就是说，对于一定期限后恢复营业的市场主体没有相关的程序规定。20世纪50年代的《私营企业暂行条例》虽然规定了停业和复业，但是没有规定具体的办理程序。《私营企业暂行条例施行办法》规定了简单的程序，具体操作由实务部门根据情况把握。改革开放后的一段时间里，相关立法对于停业、复业、歇业的规定并不一致，实践中缺少统一的制度保障。而《市场主体登记管理条例》确立市场主体歇业制度，规定了基本程序，《市场主体登记管理条例实施细则》则对市场主体歇业制度进行了一些细化。市场主体歇业制度确立后，市场主体退出制度形成了较为完整的结构，包括营业中止(营业暂时退出)、营业终止(营业永久退出)、主体资格终止(主体永久退出)等。

2.有助于优化营商环境

市场主体退出机制是营商环境的重要组成部分，有序退出是建设法治化营商环境的必然要求。我国在大力优化营商环境的时候，妥善处置了一些“僵尸企业”，探索建立了简易注销登记程序。此次市场主体歇业制度的建立，完善了市场主体退出机制，使有序退出更加有保障，也为建设法治化营商环境提供了制度支持。

四、意思自治：市场主体歇业制度的理论构造

市场主体歇业制度并非简单的营业中止和恢复的程序机制，其中蕴含着深厚的理论基础：生命周期理论是市场主体歇业制度的理论渊源，营商自由是市场主体歇业制度的逻辑起点，规则简便、程序高效是市场主体歇业制度的基本原则，诚信是市场主体歇业制度的法理基础。

(一)生命周期理论是市场主体歇业制度的理论渊源

从生物学的角度看，生命周期用来概括具有自然生命的动植物从出生到死亡的不同阶段。随着相关学科的不断发展，企业的生命周期成为经济学和管理学等学科的研究课题。与企业生命周期有关的研究主要包括市场主体的诞生、成长、壮大、衰退、死亡等。从法律制度层面看，其包括市场准入制度、市场运营制度、市场监管制度、市场退出制度等不同阶段的具体制度安排对市场主体的影响。如何通过一系列的市场制度安排实现市场主体的可持续发展，表现在商法层面就是市场主体维持原则的确立。

1.生命周期理论概览：永续发展的理想追求

市场主体都希望能够长盛不衰，永立于市场之中。换言之，可持续发展是人类投资市场、开展经营的重要目标。市场主体也有建立、发展壮大、逐渐衰落甚至消亡的“生命轨迹”，所以学术界将“生命周期”这一概念运用到了企业研究领域，生命周期理论继而成为研究企业的一个重要基础，经济学、管理学等从各自专业领域对企业的诞生、发展、衰退、消亡进行研究，对企业的管理进行相应的机制设计，以期实现企业的可持续发展。

2.市场主体维持原则：生命周期理论的商法表征

商法作为以商事主体法、商事行为法为主要内容的部门法，其制度设计是为了帮助商事主体快速设立、顺利发展、不断壮大，实现可持续发展，从而维护市场的稳定。根据市场主体维持原则，企业一旦依照法律法规成立，除非在运营的过程中违反了法律的强制性规定，否则一般不轻易被解散，因为企业的解散不仅可能影响到企业本身和企业内部个人的切身利益，而且可能会给企业外部的债权人甚至社会稳定带来一系列问题[14]。这种维持理念其实就是基于生命周期理论作出的制度安排，法律制度设计的具体条文希望企业一直发展下去，但市场主体终究有其“寿命”，即使是百年老店，相较于永远存在的市场也会成为历史的过客。所以，商法从制度上设计了有利于市场主体长远发展的条文，并将市场主体维持作为原则加以规定。这也是生命周期理论在商法中的具体表征。

(二)营商自由是市场主体歇业制度的逻辑起点

自由是完善社会主义市场经济体制的必然要求。这反映到商法层面的制度安排，衍生出的就是营商自由理论，即市场主体有进出市场的自由，这就是市场准入制度和市场退出机制的具体程序设计。而暂停营业也应该属于营商自由的范畴，这是市场主体歇业制度的逻辑起点，即以自由为基础为市场主体设计完整的设立、变更、歇业、复业、注销等法律程序，保障市场主体的营商自由，维护市场经济秩序。

1.自由退出市场是营商自由的题中之义

进退自如是营商自由的题中之义，市场主体可以根据市场情况作出进入还是退出的决定，也可以调整经营策略。自由进入、自由经营、自由退出是营商自由的基本内容，其中自由退出包括营业退出、主体退出，更具体来说则包括营业暂时退出、营业永久退出、消灭主体资格的退出。营业的暂时退出便是歇业制度，市场主体因故可以暂时停止营业，待危机解除便可恢复营业。《市场主体登记管理条例》所确立的市场主体歇业制度正是基于营商自由理念，以备案程序保障市场主体自由歇业、自由复业的权利，彰显了市场自治。

2.自主决定歇业是营商自由的具体体现

《市场主体登记管理条例》所确立的市场主体歇业制度明确了歇业事由，并通过兜底性表述弱化法定事由的限制，保证了市场主体歇业的自由度。在法定事由范围内，市场主体可以自主决定歇业，这是营商自由的具体体现。营商自由并非任意行为，而是建立在社会公共利益和市场经济秩序基础上的自由。营商自由也是法定的自由，市场主体要歇业也要确保相关事宜处理得当，这是对社会保障制度的兼顾与衔接，也是对职工权利的保护。同时，市场主体还应当考虑了结债务、完清税款，这是对债权人利益的保护，也是维护基本经济制度的具体要求。

(三)规则简便、程序高效是市场主体歇业制度的基本原则

立法是一项烦琐的程序性工作，是对已有生活经验和行为规则的提炼总结并将其制度化的过程，所以法律追求稳定。但是商法会随着商业实践和市场运行的变化进行及时调整，这是商法追求效率的一种体现。商法在制度设计上以高效便捷为目标，自身的规则和程序也是以类型化为主，简化程序、缩短时效是其主要的规则设计理念，在市场主体歇业制度中采用备案形式就是最好的明证。

1.规则简便

市场主体歇业制度以备案为主要程序，只要符合法定事由，市场主体便可自主决定是否需要歇业，处理好自身内部相关问题比如职工安置、税款缴纳等即可向登记机关提交歇业的备案材料。对市场主体提交的歇业材料，登记机关进行存档，并通过国家企业信用信息公示系统进行信息公示，十分简便。这种简单易行的规则设计方便了市场主体，也是对2018年政府工作报告就提出的“要破障碍、去烦苛、筑坦途，为市场主体添活力，为人民群众增便利”[15]的积极响应。

2.程序高效

目前的市场主体登记制度已经实现全程电子化，在网络技术应用的加持下，一网通办、跨省通办、异地办、一次办成为常态化的登记要求。正是在这样的制度基础上，市场主体歇业制度采取了备案的程序。《市场主体登记管理条例实施细则》第十七条第一款规定，办理备案，可以到登记机关现场提交申请，也可以通过市场主体登记注册系统提出申请。这是备案电子化的具体规定，简单便利，程序效率高。2022年3月1日上午，北京东城区政务服务中心完成全市首家企业歇业备案办理，从在线申报到完成备案仅用10分钟[16]。

(四)诚信是市场主体歇业制度的法理基础

诚信是商业道德在法律制度中的具体要求，《市场主体登记管理条例》《市场主体登记管理条例实施细则》等登记规范以及公司法等商事主体法都确立了诚信原则，这是市场主体歇业制度所遵循的基础性原则和法理。

1.诚信原则

诚信经营是亘古不变的市场法则。正是如此，市场主体歇业制度在追求高效便捷的同时，也要求市场主体对提交材料的真实性、合法性、有效性负责，自负其责、自我诚信取代了过去登记机关进行信用担保的形式，登记也只是进行形式审查，备案则只是存档备查，不进行审查，材料是否真实、合法都由市场主体自负其责。一言以蔽之，目前的市场主体登记制度、备案制度都已经对诚信原则进行了更新，自负其责的主观诚信成为其基础，客观诚信则是辅助。

2.信用机制

如前所述，市场主体的信用构造从过去的重客观诚信转变为重主观诚信，要求市场主体加强自律，提升自我诚信。徐国栋认为，客观诚信是一种课加给主体的行为义务，具有明显的道德内容；主观诚信是主体对其行为符合法律或具有合道德内容的个人确信[17]。目前的商事制度改革已经通过明确的立法将主观诚信视为商事信用的基础，并通过事中事后监管等措施要求市场主体信守承诺，否则将面临一定的信用惩戒甚至行政处罚。市场主体歇业制度亦是如此，要求市场主体对提交给登记机关的材料负有保证其真实性、合法性、有效性的责任，同时设置了信用惩戒和行政处罚等措施来对市场主体施以外部的监督，要求市场主体申请歇业时合法合规、诚实信用。

结 语

市场主体是社会主义市场经济法律关系的主体之一，国家通过确立市场主体制度，运用市场准入、市场监管、市场退出等具体程序机制保障市场主体的营商自由和经济权利。歇业制度作为市场主体退出机制的重要内容得以确立，成为保障市场主体可持续发展的重要程序机制，为市场主体应对外部风险提供了制度保障。歇业以备案为程序，是商法追求效率价值的体现，同时保障职工权益、债权人利益，兼顾了社会保障的需求，考虑周全，程序简单，高效便捷，对于激发市场主体活力、优化营商环境具有积极意义。