关于宪法学与宪法：对一些批评意见的回应

陈景辉

一、前言

2021年3月，我在《中外法学》发表《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》一文。①(1)①陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第285-304页。该文的目标是通过批评以张翔为代表的关于宪法与部门法之间的特定说法，②(2)②张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期，第26-33页。来集中证明宪法作为法律环境的特殊地位。文章的发表引发了还算热烈的讨论：张翔立刻给出回应，③(3)③张翔：《对陈景辉教授〈宪法的性质〉的初步回应》，载中国法学创新网2021年3月29日，http://www.fxcxw.org.cn/dyna/content.php?id=18746。陆宇峰邀请张翔、翟小波、李忠夏和我参与同话题的“东方明珠大讲堂”，④(4)④《陈景辉 张翔 翟小波 李忠夏华政“互殴”实录|宪法的性质》，载微信公众号“法学学术前沿”，2021年4月28日。李海平在极短时间内发表“商榷性”批判，⑤(5)⑤李海平：《部门法宪法具体化的正当性及类型》，载《中国法律评论》2021年第4期，第127-141页。以及本期杂志中的翟小波、姜峰、王荣国各自撰写的论文⑥(6)⑥翟小波：《中立的，还是全面的——一个关于宪法性质的理论》，载《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期；姜峰：《反思“母法论”宪法观——以美国法中雇员言论之公私之别为例》，载《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期；王荣国：《法理学能回答宪法性质问题吗？——与陈景辉教授商榷》，载《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期。，还有尚未面世的相关讨论。⑦(7)⑦例如，夏正林：《论两种宪法观念下宪法与部门法的三种关系》(未刊稿)。我在各种场合不断表达如下看法：应当感谢你的批评者，因为他把你关心的话题仔细帮你想了一遍，他实际上是在默默帮助你；如果他还能将那个想法写成文章，你就不只是感谢而应是感激，因为他正在公开帮助你。所以，我要公开感谢已经提到名字的同仁，当然也包括《中外法学》和本刊的诸君。

虽然评论者众多，但其中的立场差异明显，即使同一立场也有参差，不过聚焦点仍非常明确，集中于以下两类问题：1.方法论问题，我的研究到底属于宪法学还是法理学？具体来讲，宪法是法理学合适的研究对象吗？即使因为某些原因，宪法的确是法理学的研究对象，那么宪法学与宪法的法理学存在差别吗？二者之间的关系应当是怎样的？是相互独立的，还是限制与被限制的关系？如果是后者，那么是宪法学限制了宪法的法理学，还是相反？2.实质问题，我关于宪法性质的那些说法能够成立吗？某些想法是不是存在其他理解的可能性？另外一些想法是不是需要进一步补充？或者，很多的看法根本就是错误的？在原来的文章中，我对方法论问题交代的不多，这会引发很多的疑惑与批评，所以这篇回应文的一半篇幅都用做此方面的补充，而剩下的篇幅用来回应实质问题上的多个具体挑战。

二、关于宪法学I：具体化与抽象化

(一)我为何会关心宪法

俗话说：隔行如隔山。任何研究者所应遵循的一个研究美德，就是知道自己的工作存在领域或学科上的限制，不能对自己不知道或不了解的其他学科指手画脚，甚至也要谨慎对待同一学科内部的领域划分。例如，一个杰出的刑法学者，很难是同样好的民法学者，反之亦然。同理，作为一个法理学者，我即使对宪法或宪法学感兴趣，也没有理由隔行研究宪法；除非我所展开的工作，在性质上仍然属于法理学，只是它以宪法为具体的对象。

但这个粗略的答案，至少会面对两种反对意见：一是你的工作“一定”要以宪法为对象吗？为何就不能以其他类型的法律或其他部门法为对象呢？二是你以什么样的宪法或具体哪个宪法为对象呢？如果是《中华人民共和国宪法》，这不就是为宪法学者独占或有知识优势的领地吗？如果不是的话，那么你的研究凭什么属于“法学”(法教义学)呢？你跟对宪法有兴趣的文化学者或随便什么人的看法有区别吗？这两个问题看起来挑衅味道严重，但并不是无事生非、吹毛求疵，而应当被认真对待的真正困难，这涉及法理学关注宪法的正当性根据。其实，从它们出发还会引出另外一个至少同等重要的问题：宪法学者必须得面对这个宪法的法理学看法吗？他们可以置之不理吗？

我的身份和我的工作表明，我认为这种宪法的法理学不但成立，而且非常重要，以至于宪法学者也必须正视这种讨论。我将结论说得更明确一些：1.要想回答“某种”法理学问题，就必须首先明确宪法的一般属性；2.宪法的一般属性是任何宪法实在法(实在宪法)所必须满足的，否则它就无法被叫作“宪法”；3.宪法的一般属性中并不蕴含“部门法是宪法的具体化”的主张，即使特定实在宪法的确包含这些内容，但这并不是称其为宪法的理由。以上三个答案，大致上一一对应回答了那三个问题。

让我从这样的问题开始：为何我会对张翔的研究不满？这是因为合宪性审查之外的剩下两重关系(尤其是部门法是宪法的具体化这重关系)，①(8)①由于合宪性解释的两种理解，要么是具体化式的、要么是合宪性审查式的，所以我不再将它视为单独的一重关系来讨论。蕴含了一种错误的宪法观。这种宪法观由两个主张组成：主张1——宪法是整个法律或法体系的总则；主张2——宪法学是整个法学的总论。非常明显，除了在范围上的差异之外，这基本上就是民法总则之于民法典，民法总论之于民法学的定位。尤其是后一个主张，关系到对“(整个)法学”性质的理解，这不但本来就是法理学的必备内容，而且传统上已形成“法理学是法学总论”的基本看法。于是，法理学就有了面对这种宪法观的最初理由。

我对宪法学之法学总论地位的反对，并不意味着我在捍卫“法理学是法学总论”的传统看法。在过去的十年间，我写了多篇文章来反对法理学的这种定位。①(9)①例如，陈景辉：《法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置》，载《法学》2014年第3期，第50-67页。既然我反对法理学是法学总论，那么我是不是对宪法学的类似定位保持中立呢？并非如此。因为我所要反对的并不只是“法理学是法学总论”这个单一主张，而且认为根本就不存在一个叫作“法学总论”的东西，无论你认为它是法理学还是宪法学，或者是别的什么(法)学。核心理由非常简单：如果所谓的“法学总论”与部门法学的看法一致，那么它将就因为冗余而无必要；如果它们不一致，那么前者就会因为涵盖不足，而难以称得上“总论”。显然，这个理由并不针对法理学而是针对法学总论，所以当然适用于这种宪法观。

既然我会反对前面的主张2，由此反推，我就会进一步反对主张1，否认存在“(整个法体系之)总则”这件事情。其实，试图证明“本法是法律总则”并不只是宪法的愿望。近年来关于比例原则的讨论尤其证明比例原则具备(适用于私法之)普遍性的各种努力，实际上就是关于“公法是法律总则”的努力；②(10)②陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，载《中国法学》2017年第5期，第279-302页。最近刑法学界关于法秩序统一性的讨论，同样也可以理解为关于“刑法是法律总则”的努力。因此，宪法之法律总则地位的看法，其实并不是孤例，而是一系列类似主张中的一个；只不过由于宪法的特殊地位，它可能是其中最有力的那一个。既然我已经反对“法理学是法学总论”和“公法是法学总论”这两个看法，当然也会反对“宪法是法学总论”的看法。以上就是我作为法理学者挑战宪法与部门法三重关系(尤其是具体化关系)的最初原因。

但以上这些初步的原因，似乎只是我的“个人”原因，它们同样会是“法理学(上)”的原因吗？“我的看法”与“法理学的看法”并不总是相同的。例如，我不喜欢魔幻现实主义小说，因为它并不是彻底的批评，而彻底的批评才是文学的力量源泉。刚才的看法要想成立，“文学的首要功能是批判”这个文学理论上的主张必须率先成立才行，而不能只是因为那是我的主张；但即使这个文学主张的确成立，但它依然不是法理学上的主张。所以，我就必须要完成如下证明：以上这些看法不仅仅是我的，它还必须是有充分根据，而且还得是法理学的。

(二)什么是具体化

那么能够从“部门法是宪法的具体化”推出“宪法是法律总则”吗？这当然取决于对“具体化”的理解。在我看来，以下推论是理解具体化之含义的唯一方式：由于具体化明显是个具备程度性的形容词，所以它的含义要在与相对应语词的比较中获得理解，而相对的形容词就是“抽象(化)”；换言之，越具体就意味越不抽象，越抽象就意味着越不具体。由此可见，抽象与具体的关系主要是个关于归纳的问题：能够适于归纳的个体就是具体化的，而归纳之后得出的结论就是抽象的。

有两点需要强调：其一，刚才这个表述中最重要的是“适于”二字。也就是说，如果一些对象之间无法适用归纳或归纳出来的结果无法成立，那么此间就不存在“具体与抽象”的关系。例如，“天鹅是白色的”与“澳洲有黑天鹅”之间，绝非此类关系；相反，“天鹅会飞”与“澳洲黑天鹅(会飞)”则明显属于“具体与抽象”的关系。这表明，任何正确的抽象与具体关系，必然是一种“完全归纳”。其二，既然是完全归纳，那么归纳出来的结果，就一定能够在个体中获得体现，否则它就一定是不完全的。这个略显重复的表达，实际上表明了具体化的准确含义，那就是：归纳的结论“必然”在个体中展现，否则它就处在抽象与具体的关系之外。这样一来，具体化实际上成为一个兼具必然与应然的演绎过程：一旦在两个判断之间建立起抽象与具体的关系，那就意味着被视为具体化的判断“必然且应当”满足抽象判断的要求。

如果以上说法没错，那么法律(学)中最能体现这种抽象与具体关系的，就是“提取公因式”这个德国民法典的代表性立法技术。于是，德国民法典总则规定的就是抽象规范，而分则中规定的就是具体规范；进而，总则就必须被认为是对分则的完全归纳，①(11)①于是，无法满足该要求的部分就成为民事特别法(单行法)，而不应当纳入民法典当中。而分则就必须被认为必须且应当体现总则的要求；否则，它们就不再是同一部法律的总则和分则了。非常明显，部门法总则有非常重要的意义：对内而言，透过抽象-具体的方式，使得表面上零散的多个具体法律规范，最终凝结成一个整体或体系；对外而言，抽象而来的部门法总则，使得本部门法能够明确区别于其他部门法。

以上推理，就是我得出张翔为代表的宪法观为何会支持“宪法是法律总则”之结论的根本原因，也是我最初反对“宪法学是法学总论”这个看法的最终根据。关键的问题显然是：“宪法是法律总则”的看法有困难吗？它至少在以下两个方面难以坚持：第一，宪法作为整个法律之总则的对外效果，根本没有必要。如果说民法总则的对外效果，是使得它能够区别于公法、刑法等部门法，那么宪法作为整个法体系总则的意义，就在于它充当了区别本国法体系与他国法体系的标准。②(12)②或许会有人认为，这是宪法区别于民法、刑法的标准。这个说法是错误的，因为宪法充当的并不是“宪法总则”，而是“(整个)法律”总则，所以它的对外功能只能是区别本国法体系与外国法体系。但这个标准既是不必要的也是无意义的，这件事情是“主权”之类政治概念的用武之地。简单说，一国法体系并不(必然)需要一个总则，以(才能)区别于其他国家的法体系。

第二，将宪法视为整个法体系的总则，将会遭遇严峻的实践挑战。这是因为，要想保证宪法是整个法体系的完全归纳，那么它就不能存在反例，否则就算不上完全归纳，就像天鹅是白色与澳洲黑天鹅两个描述，根本无法共存。尤其是，一旦承认法体系的特征之一是全面性(comprehensive)，③(13)③Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press, 1999, pp. 151-152.那么法体系势必涉及“涉他关系”的各个方面，而这一定存在诸多相互之间并无逻辑关系甚至是矛盾的内容，这集中体现在部门法的交叉领域，例如民刑交叉、(公法)管制与(私法)自治无法相容等。虽然其他的部门法总则也会面对类似问题，但仍有处理的方式，一是可以通过“特别法”的方式予以容纳，二是可以通过归入其他部门法的方式进行吸收。但作为全部(所有)法律之总则的宪法，却不能容忍这种情形，否则就相当于公开允许违宪之法律的存在，除非以另外的方式看待宪法的地位。必须注意到，这些无法被作为整个法律总则之宪法所涵盖的内容，的确有可能是法体系的适当内容，尤其是当它体现了法律体系的新进展，而宪法一旦是全部法律的总则，那么这些新进展就不再有可能，因为这无法被完全归纳所容纳。

当然，一个反对意见会这样认为，此时只要做更进一步的抽象就可以了，例如用“天鹅会飞”取代“天鹅是白的”，如果再遇到不会飞的新种类天鹅，那么再抽象出“天鹅是禽类(所以有的会飞、有的不会飞)”如此等等。但这个做法仍然意义有限，一方面，它无法彻底摆脱法体系之新进展带来的异质内容，从而使得完全归纳无法可能；另一方面，毕竟宪法还得是个实际存在的法律(《宪法》)，而不能只是个观念“宪法”，所以那个抽象出来的内容必须得适于被表达为法律(法条或法规范)。虽然已经没有篇幅来完整讨论“适于表达为法条”的全部含义，但“能够指引行动”一定位列其中。④(14)④H.L.A. Hart, The Concept of Law, second edition, Oxford University Pres, 1994, p. 40.因此，虽然相较于其他部门法规范，宪法规范具有规范密度低、多使用价值语词的鲜明色彩；但由于它仍必须能够以法律的方式获得呈现，所以其抽象程度始终会有限度而不能无限展开。于是，一个关于法律总则之抽象化程度的临界点终将到来，即如果它要容纳新的特例，那么就必须做进一步的抽象，但这种程度的抽象已经无法使其被表达为法律，因为该表达已经无法指引人们行动。⑤(15)⑤另一种表达方式是：如果一个判断越抽象，那么它就越不具备回应问题的能力；而回应人类社会的实践问题，正是法律所担负的实践功能。此时，只有放弃“宪法是法律总则”的看法，才能容纳这些无法再被抽象的内容，这是正视宪法新进展的唯一选择，此外别无生路。

敏感的读者一定会说，即使刚才这两点都成立，但作为“法律总则的宪法”之说仍能维持，因为对内效果的说法始终有效。也就是说，只有将宪法视为整个法律的总则，才能使得看似零散庞杂的一国法规范最终凝结成一个整体并形成完整的法体系，否则就很难说存在“法体系”这回事了。我当然承认宪法的确直接关系到“法体系”这件事情，并且还进一步认为宪法的地位，必须结合其在法体系中的位置才能获得恰当理解。不过，这并不意味着只有“抽象与具体”的关系才是说明宪法关乎法体系之地位的唯一选择。我在那篇文章中给出的答案是，“一阶与二阶”关系才是理解这种地位的最恰当方式。要想理解这个说法，就需要回到法理学与部门法(学)之间的“一般与个别”关系当中。

三、关于宪法学II：法理学如何与宪法学相遇

(一)法理学为何会关心部门法：一般与个别

让我从这样问题入手：法理学是“法学”吗？或者，法理学如何证明自己是法学？对于宪法学、民法学、刑法学等部门法学而言，这样的问题不难回答：无论部门法学的范围到底有多广泛，但其之所以被叫作法学的核心原因，是它们一定要围绕着“实在法”这个本国目前正在生效的法律来展开。所以，宪法学一定要以《中华人民共和国宪法》为对象，民法学一定要以《中华人民共和国民法典》为对象，如此等等。反过来讲，不了解《中华人民共和国宪法》的不可能是宪法学者，不了解《中华人民共和国民法典》的不可能是民法学者，如此等等。但“以实在法为对象”这个标准，似乎并不适合法理学，因为既不存在一个叫作“中华人民共和国法理法”的实在法，也不存在一个一般性的实在法。①(16)①陈景辉：《法学概念争议的历史》，载《中国法律评论》2021年第2期，第170页。

这样一来，法理学似乎成为一种带引号的“法学”，甚至干脆就是一种“法盲的法学”。所以，如果“以实在法为对象”是法学的定义要素，那么法理学可能根本就不是法学，尽管它的确是“与法律有关的研究”，而且还可能是非常值得尊重的研究。除非法理学能以如下方式满足“以实在法为对象”的要求：它并非如同部门法学一样“直接”以实在法为对象，而是“间接”以它为对象。②(17)②在我看来，这是部门法学之外的理论法学——例如法理学与法史学，之所以还属于法学的唯一原因。所以，我只承认研究清末变法之历史的才是作为法学的法律史学，而研究在此之前的法律发展史的基本上只是作为史学的法律史学。如果该说法正确，由于法理学与部门法学均“以实在法为对象”，所以它们一定会在某种状况上相遇。那么，部门法学与法理学如何相遇？这取决于对“间接”一词的理解，并且我认为宪法的地位就在这个理解中最终得以明确。

请让我先来明确部门法学“‘直接’以实在法为对象”的含义。它至少蕴含了两个关键性的主张：其一，由于不同国家的实在法一定不同，所以部门法学一定是“个别”法理论。非常明显，即使两个国家的实在法存在亲缘关系，它们也不可能完全一样，就像《日本民法典》与《德国民法典》，即使两者的部分规定或个别条文完全一样，但也不可能全部规定都完全一样。否则它们就是同一个国家，或在不远的过去曾是同一个国家(如刚从英国独立的美国或加拿大)。其二，“以实在法为对象”蕴含着“教义学观念”这种特殊的理论姿态，③(18)③其实，这同样还是一种实践姿态，即法律专家同样需要秉持这个观念。并且只有以这种姿态来面对实在法的研究工作，才能称得上是“法学”。所谓的教义学观念，指的是预设或不挑战实在法的有效性；或者说，关于实在法的理解必须符合实在法上的规定。例如，由于中国刑法中规定了死刑，所以“废除死刑”就不是刑法(教义)学这个部门法学所能包含的讨论。

但是否“废除死刑”的讨论因此就不是法学(的组成部分)呢？显然，不属于作为刑法学的部门法学，并不等于说它不属于法学。这是因为，如果刚才所说的“‘间接’以实在法为对象”的说法成立，那么这个话题就是法理学的组成部分，进而也就成为法学的一部分，只不过它不再属于刑法学。非常明显，此处“间接”的含义是，废除死刑的讨论会给被预设为有效的实在法造成压力，进而也就可以被理解成，它是最近刑法修正案减少死刑的动力来源。就此而言，就可以理解法学传统上的“解释论”与“立法论”两分，或我使用的“非理想理论”与“理想理论”两分。具体来讲，作为实在法理论或法教义学的部门法学，就是关于被视为有效之实在法的解释论，由于它必须肯定实在法的有效性，所以其在价值上就是非理想的，不能在实在法之外追寻最佳价值。相反，间接作用于实在法的法理学，讨论不受制于实在法的最佳价值，如果它最终能够被证成，那就有可能以立(修)法方式引发实在法的改变，所以它既是立法论又是理想理论。

到目前为止，我还没有直接说明法理学的性质。以下这个初步定义应该没有争议：法理学就是法律的一般理论。如前所述，由于其中的“法律”可理解为“实在法”，这个定义的关键就落在如何理解“一般”这个语词。在我看来，只有两种“一般”，即价值上的一般与性质上的一般。①(19)①陈景辉：《法理论与后设伦理学的连接点：一个导读或导论》，载《人大法律评论》2022年第2辑(即出)。其中，所谓“价值上的一般”指的是关于实在法的理想理论或立法论，而“性质上的一般”指的就是对“法律是什么”这个法理学经典问题的回答。到目前为止，可以很容易发现法理学与部门法学是怎样相遇的，这就是它们在“关于实在法的价值”上相遇；只不过，一个是受制于实在法规定的非理想理论或不纯粹的价值理论，一个是摆脱实在法拘束的理想理论或纯粹的价值理论。由于理想理论对非理想理论形成正当性上的压力，从而构成了修正实在法规定的根据，这就是在以“间接”方式作用于实在法，所以它自然也就是法学了。

具体到宪法学，如果承认宪法是部门法，那么就如同其他部门法一样，法理学也会在价值问题上与它间接相遇，并探讨相关规定的理想价值到底是什么，以至于是否有修宪的理由。②(20)②有两点需要进一步明确：其一，如同翟小波和我曾讨论的，某一部分宪法的内容应当很难修改，他称之为“宪法根本”。其二，法理学只讨论修宪的理由或根据，不讨论修宪的实际与条件，后者并不是理论问题，而是关于政治力量对比的事实问题。以张翔的文章为例，③(21)③张翔：《我国国家权力配置原则的功能主义解释》，载《中外法学》2018年第2期，第281-303页。他在讨论宪法关于国家权力配置的规定时提出如下问题：中国《宪法》规定了全国人大之“最高国家权力机关”的地位，但同部宪法中还存在“最高人民法院”与“最高人民检察院”的规定，这三个“最高”应做怎样的理解？他结合同部宪法中关于“实行民主集中制的原则”之规定，并尝试对该原则做功能主义的理解，试图化解这三个“最高”之间的明显冲突。无论这个说法是否成立，它在性质上明显属于受制于实在法规定的非理想理论。在相同话题的另外文章中，他又以德国法为例讨论了“功能适当原则”。④(22)④张翔：《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》，载《比较法研究》2018年第3期，第143-154页。现在，请想象这样一种研究：它剥离了功能适当原则的德国法背景，来单纯证明该原则才是国家权力配置应遵循的最佳价值(或原则)，并且这蕴含着说中国宪法应做接受该原则的修正。以上这个想象的研究，就不再属于(作为教义学的)宪法学，而是属于法理学。

但这个理想的价值为何被叫作“(价值上的)一般”呢？这是因为，既然是不受制于实在法规定来讨论哪个价值最佳，那么这个讨论一定不存在国别上的差异，它就只能是一般的；也就是说，它一定既适用于中国，也适用于美国和德国。于是，我们才有了指责其他国家的道德理由，而被指责的国家不能以本国实在法的相关规定作为对抗的根据，因为这会误解上述讨论的理想性质，因理由上的不对称而丧失辩解的效果。到目前为止，我已经部分说明法理学与部门法学的相遇，那就是它们会在价值问题上发生关联，不过这种关联一定是单向的，即法理学之理想理论对部门法学之非理想理论形成正当性的压力，从而使得后者获得变得(价值上)更好的动力。但要注意，这个结论并不只适用于宪法学，而是适用于所有的部门法学，而这正是所谓“部门法哲(理)学”之名号的最恰当含义。⑤(23)⑤Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999, pp. 4-8.

(二)法理学与宪法的独特地位

然而，你是否发现刚才的说法与我之前的文章不符？或者，你是否发现我还没有涉及“性质上的一般”？而那篇文章的名字就叫作“宪法的‘性质’”？也就是说，如果法理学与部门法学会在“价值(一般)”上相遇，那么这种情形是否同样会出现在“性质(一般)”上？并非如此，除了宪法学之外，其他的部门法学不会面对这种遭遇。这表明，除了宪法之外，其他的部门法——刑法、民法或行政法等，都不会关系到“法律是什么”这个问题的答案。在“性质(一般)”或“法律是什么”的问题上，宪法是唯一有意义的实在法。

这并不是说其他的部门法未曾有过这样的尝试，最具代表性的就是刑法。以奥斯丁为代表的法律命令理论以及凯尔森的纯粹法理论，就被认为是以刑法为模型建立的、关于法律一般性质的看法。然而，哈特在他的经典著作中已经证明，这种尝试终将彻底错误：一是它无法容纳法律的多样性，即它无法说明不同于刑法的其他类型的法律；二是要想说明那些异于刑法的法律，那就必须将它们所蕴含的“无效”改造成一种刑法必然蕴含的“制裁”，但这根本不会成功；三是这扭曲了对法律功能的理解，将施加制裁的次要功能，凌驾在指引行动的主要功能之上。①(24)①H.L.A. Hart, The Concept of Law, second edition, Oxford University Press, 1994, pp. 23-40.因此，到目前为止，刑法、民法或行政法之类的部门法，仍只是在“价值(一般)”的问题上与法理学遭遇，例如法理学者对整个私法之价值(矫正正义)的讨论。②(25)②Ernest Weinrib, The Idea of Private Law, Harvard University Press, 1995, pp. 18-21.

但宪法是个例外，而且是个越来越明显的例外。近些年来，以拉兹为首的法理学者，③(26)③Joseph Raz, “On the Authority and Interpretation of Constitution”, in L. Alexander (ed.), Constitutionalism, Cambridge University Press, 1998, pp. 152-193; John Gardner, Law as a Leap of Faith, Oxford University Press, 2012, pp. 89-124; Andrei Marmor, Law in the Age of Pluralism, Oxford University Press, 2007, pp. 92-93.逐渐开始关注宪法问题，我的文章也可视为其中的一环。究其原因：其一，无论怎样来理解法律的性质，“体系性”(systematic nature)都一定位列其中；④(27)④Joseph Raz, The Concept of Legal System, second edition, Oxford University Press, 1980, pp. 1-4.其二，宪法是法体系的构成性条件或要素，⑤(28)⑤陈景辉：《法律的内在价值与法治》，载《法制与社会发展》2012年第1期，第10-12页。或者说，任何一个法体系必然包含一部宪法。后一点说明了法理学与宪法在“性质(一般)”问题上相遇的直接原因。既然宪法是法体系的构成性条件，那么一旦缺乏宪法，立刻就失去了法体系(及其观念)；或者这样说，如果存在法体系，那么就必然存在宪法(无论它是成文抑或不成文)。因此，如果一个国家的法律中缺乏宪法这种独特的法律，那么该国至多能被称为“有法律”的国家，但它所有的还是带着有明显“性质缺陷”的法律。⑥(29)⑥存在一个跟文章主题关联不大，却极有法理学意义的问题，值得稍微交代：由于我认为“性质上有缺陷的A”不同于“价值或功能上有缺陷的A”，前者等于说“根本不存在A”，后者等于说“存在不完善的A”，前者例如你拿钢笔画在我手腕上的“手表”，后者例如不再能够准确报时的“手表”。所以，我认为此时说该国“有法律”，只能是在形容词的意义上或不严格的意义使用“法律”一词，即“该国‘似乎’有法律”，而不是在做“该国有法律”这样的断言性表达。简单说，我不认为该国此时的确有法律。

与此同时，既然宪法是法体系的构成性条件，那么关于法体系的讨论中，必然包含关于其结构的部分，而这当然就是宪法与部门法之间关系的话题。于是，宪法学者的相关讨论就会出现在法理学者的视野中。就此而言，宪法与部门法之间的关系就成了法理学与宪法学的枢纽：它向上涉及宪法之于法体系的构成性意义以及准确法律的体系性(宪法法理学)，向下涉及如何理解本国的实在宪法以及它与其他部门法之间的关系(宪法教义学)，并且这两个理解必须是融贯的或一致的。不过，这里面的融贯和一致，并不是宪法法理学符合宪法教义学的融贯，而是宪法教义学符合宪法法理学的融贯；⑦(30)⑦这是法理学“‘间接’以实在法为对象”的另一种情形，同样是法理学对部门法学的单向指向关系，只不过此处的“部门法学”，仅有宪法学这个单一的选择而已。否则，这部法律根本在性质上就无法被叫作宪法，因为“法体系的构成性要素”之地位，才是任何一部实在宪法被看作是一部“真正宪法”的根本原因。

但反对者可能认为：由于无论缺少了宪法还是缺少了部门法，就都不存在“宪法与部门法之间的关系”；所以，如果说宪法对法体系至关重要，那么其他部门法理应拥有同样地位。就此而言，在“性质(一般)”这个方面，宪法并不独特，其他部门法学也一定会与法理学相遇。这个推理明显错误，因为它忽视了“宪法地位”之首要标准与次要标准的区分。所谓“首要标准”指的是，宪法的独特地位是法体系或法律体系性的“概念”要求，这无须透过与部门法的关系才能获得说明；而宪法与部门法之间的关系只是个次要标准，如果它与首要标准不一致，那么必须做出满足首要标准的修正。也就是说，其他部门法在法体系中的地位，只能借助与宪法的关系才有可能获得说明，①(31)①当然，“与宪法的关系”有可能完全说明该部门法的性质，例如行政法；但也有可能部分说明该部门法的性质，例如刑法或民法。要想做到完全的说明，仍然需要其他一些条件，例如前面所讲的受制于实在法的非理想价值。它们无法像宪法一样直接诉诸法律的体系性。所以，“法体系之构成性条件”是唯有宪法才有的地位，虽然其他部门法(主要是民法)曾事实上越俎代庖。

四、关于宪法I：理论上如何说明宪法的地位

(一)中场休息式的小结：宪法的概念与宪法实在法

虽然我已经讨论了法理学关注宪法(学)的原因，但讲的只是方法论进程，实质问题尚未展开。为了让读者更好理解我的想法，初步的小结实属必要。

在过去的讨论中，我能得出的结论主要有：其一，法理学是“‘间接’以实在法为对象”的研究。其中，“以实在法为对象”，是法理学区别于涉及法律的政治哲学、道德哲学等非法学亲缘学科的标志；“间接、而非直接”是法理学区别于宪法教义学、民法教义学、刑法教义学等法学亲缘学科的标志。其二，正是在“以实在法为对象”这一点上，法理学与部门法学一定会相遇。其三，在“价值”的问题上，法理学会与“所有类型”的部门法学相遇，因为所有部门法都涉及价值问题。②(32)②而且我认为，部门法的划分其实主要是个关于价值的问题。其四，在“性质”的问题上，法理学“只会”与宪法学相遇，因为只有宪法能扮演法体系之构成性条件的角色。③(33)③结合其三和其四会得出如下结论：完整的宪法理论由三部分组成，即宪法教义学、宪法的理想理论与宪法的性质(概念)理论；而其他部门法的完整理论将只有两个部分组成，即部门法的教义理论与部门法的价值理论，并不存在部门法的性质理论。最关键的是其五，虽然要想完整说明法体系的内部结构，就必须说明宪法与部门法之间的关系，但它必须从属于对宪法之法体系构成性条件地位的说明；具体来讲，以“部门法是宪法的具体化”为核心之宪法学理解的成立与否，取决于它是否满足了“宪法之独特地位”的法理学理解。

最后一点非常重要，它说明了“相遇”的准确意思：这是一种单向的指向关系；也就是说，一旦法理学的理解与部门法学的理解不一致，那么部门法学的理解应当做符合法理学理解的转变，而不能采以部门法理解取代法理学理解的反向操作，也不能认为二者是相互无关联的独立作业。例如，在价值上，特定实在法的价值如果是非理想的，那么它应当做满足理想价值之要求的转变；同样在性质上，如果对“宪法实在法”的性质理解与对“宪法”的性质理解不一致，那么应当以后者取代前者。这是因为，无论宪法的名字是《宪法》还是《基本法》，或者别的什么名字，它之所以被认为是一部真正的宪法(或宪法性质的法律)，核心原因一定是因为它扮演了法体系之构成性条件的角色。虽然除了这个角色之外，特定宪法实在法还可能(甚至一定会)承担别的任务，但这些其他的任务或功能，并不是它之所以被叫作“宪法”的原因。

进而，“法体系之构成性条件”就成为宪法的“必然属性”，而此外其他的任务则是宪法的“偶然内容”。因此，如果一部实在法只包括了这些偶然内容，那么它并不一定就是宪法，除非它还同时拥有该必然属性。不过，这并不意味着宪法实在法中的这些偶然内容是不重要的，它只是不具备法理学上的重要性而已，但它仍然具备宪法教义学上的重要性。这是因为，一方面，到底哪些非必然属性的内容会规定在特定实在宪法中，在形式上只取决于偶然的立法(制宪)事实；换言之，一国的实在宪法到底会规定哪些偶然的内容，完全是个事实问题或者识别问题，无法在理论上给出事先的判断；另一方面，由于不同国家宪法实在法的偶然内容会不一样，因此本国的实在宪法才能区别于他国的实在宪法，进而预设实在法有效的宪法教义学，就会因国别不同而有明显差异。就此而言，宪法法理学既许可了实在宪法的多样性，也容纳了作为个别法理论的宪法教义学，这使得“宪法法理学恐怕会取消宪法教义学”成为多余的担心。

同时，这也说明如下看法是错误的：宪法之必然属性，是从多个实在宪法中以合并同类项的方式提取所得。虽然在现象上，宪法的必然属性的确可能是所有实在宪法共同拥有的部分，但一是能够共同拥有的，绝不仅限于必然属性，一定还会有其他方面的内容；二是它们并不是因为“共同拥有”而成为“必然(属性)”的，否则所有被提取出来的内容都将具备必然属性；三是不能因为无法从某些甚至很多实在宪法中提取必然属性，从而认为这些性质不再属于必然，这反而是说作为被提取对象的实在宪法本身，只不过是名义上的宪法而非真正的宪法。因此，关于宪法必然属性的讨论一定是个理论化的工作，其核心内容就是说明“宪法之于法体系的构成性条件”的独特地位。于是，那些具体的实在宪法，将不过是以该必然属性为中心之宪法概念的例证；不拥有必然属性的“(实在)宪法”不再是反对该宪法概念的合适理由，反而说明它们其实并不具备宪法的性质。①(34)①因此，批评者要想反对我关于具体化的批评，就无法运用以下内容作为根据：本国宪法充斥具体化的内容，还是典型外国宪法(例如德国《基本法》)就是如此规定，又或者以统计的方式说这是多数宪法实在法的共同特征。因为争议点在于“具体化是否属于必然属性”，而不是具体化是否属于共同拥有的偶然内容。简单说，不能因特定实在宪法未体现宪法的必然属性而否定后者，或者宪法教义学必须得满足宪法法理学，而不是相反。

(二)宪法的性质：两个具体回应

1.关于“承认规则”

正是因为只有宪法扮演法体系之构成性条件的角色，而其他部门法并不扮演这个角色，所以宪法与其他部门法必然存在性质上的差别，它们不可能是同类性质的法律或法规范。然而，性质上的差别并不使得二者毫不相关，它们之间的关系至少体现在如下两个方面：其一，其他部门法势必通过诉诸宪法的这种独特地位，以证明自己是本国法体系中的合适成员；其二，在“价值”问题上，虽然宪法与其他部门法的非理想价值一定会与法理学的理想价值相遇，但这同时蕴含着宪法也会与其他部门法在价值上的相遇。表面上看起来，这种价值上的相遇有可能是一种具体化关系，即部门法的价值就是宪法价值的具体化，或部门法应贯彻宪法的价值。但这个说法必将导致二者不再具备性质区别的错误结论，于是就只能认为宪法与部门法的价值同样存在性质上的不同，所以我使用了“一阶共识”与“二阶共识”来分别标注它们，并认为只有合宪性审查而不是具体化，才是说明它们在价值上相遇的唯一妥当方式。

正是因为宪法与其他部门法处在一种既有(性质)差别又有联系的特殊复杂关系中，如何表达这种复杂关系，就成了最关键的问题。好在法理学和道德哲学中已经事先发展出的一阶(first-order)与二阶(second-order)这对概念，正好适于描述这种关系。具体来讲，一阶与二阶相当于长官与士兵之间的阶层关系：其一，长官与士兵之间存在单向的指向关系，即只能是长官命令士兵做某事，士兵不能反过来命令长官，否则长官就不是长官、士兵也不是士兵了；其二，他们所拥有的权力“在内容上”是不同的，长官的权力中一定包括“关于士兵”的内容，而士兵的权力中只包括“以恰当方式完成命令”的内容。

由此可见，“一阶与二阶”明显不同于“具体与抽象”。如同前面的例子，“天鹅会飞”的抽象描述与“澳洲黑天鹅会飞”的具体描述，并不存在单向指向关系，它们是相互限定的：如果“天鹅会飞”是完全的归纳，那么这就意味着“澳洲黑天鹅会飞”；并且，只有“澳洲黑天鹅(会飞)”才意味着“天鹅会飞”是完全归纳。与此同时，二者在内容也不存在差异，它们都是既关于“天鹅”又关于“飞”的。回到法律的领域，一旦排除特别法，那么部门法总则必将是分则完全归纳的结果(抽象化)，而分则就是总则的具体化。总分则之间不可能是一阶和二阶的关系，无论是整个部门法的总分则之间，还是分编总则与同一分编的分则之间。②(35)②前者例如民法典总则与民法典分则，后者例如合同法总则与合同法分则。理论一点来说，一阶与二阶之间不存在还原或化约关系，即一阶不能化约为二阶；但具体与抽象之间却存在这种关系，即具体都可以化约为抽象，否则就不是具体和抽象的关系。③(36)③例如，当小朋友问：黑天鹅为什么会飞？父母的答案是：因为天鹅都会飞(所以黑天鹅当然会飞)。

在一阶与二阶的关系中，宪法显然具有二阶的属性，它是法体系中的二阶规则，哈特称之为“次级规则”(secondary rules)。只不过，由于哈特认为存在三种次级规则：承认规则、审判规则①(37)①中文翻译中经常译为“裁判规则”，但为了避免混同于与行为规范对应的“裁判规范”，我经常称之为审判规则。与改变规则，那么宪法究竟在性质上是哪种二阶规则或次级规则？答案就只在承认规则与改变规则之间徘徊，因为审判规则无法全面对应宪法。多数理论家认为它是改变规则，主要原因是宪法能够被有意图的改变(intentional changed)，而承认规则却很难做如此的改变。但这个说法会面对一个挑战，即一方面承认规则属于法律规则而不是法律之外的规则，另一方面承认规则又是最重要的次级规则，于是这种说法意味着宪法并非法律中最重要的规则，这样就与宪法的地位冲突。所以，我的看法是宪法就是承认规则，②(38)②“宪法是承认规则”不等于说“承认规则就是宪法”，进而，宪法应当成文化或法典化，也不意味着承认规则应成文化或法典化。(翟小波提出这样的问题。)并且它“很难做有意图的改变”这一点，正好说明了最具有宪法属性的那些内容，反而是最不应当被改变的部分。

2.关于“根本法”

翟小波很早就提醒我，反对者应当会主要从“宪法是根本法”的角度来回应我的批评。因为，一旦证明宪法相对于其他部门法的根本法地位，那么具体与抽象的关系就在二者之间被建立起来。所以，要想维持我的看法，“宪法是根本法”的判断就必须驳回。我之所以到现在为止，都在谈论关于宪法(学)性质的巨大话题，实际上就在为反对“宪法的必然属性是根本法”做铺垫。表面上看起来，根本法这个关于宪法的定位，一定也能将种类繁多的法规范凝聚成一个法体系，果真如此的话，根本法的说法也将满足宪法之法体系构成性条件的定位。但真的如此吗？让我从这样的问题开始：在尚未清晰区分公法与私法的时代或公法尚未成熟的时代，罗马法或其他早期民法中是否拥有关于根本法的内容？我相信一定会有此类内容，而且这是民法学者主张民法曾担当宪法角色的原因，也是他们抗拒“宪法帝国主义”的主要理由。

我其实并不关心民法学者的看法，而是要追问如下问题：如果罗马法或民法中存在根本法的内容，这或许可以说存在“民法体系”，但能否由此证明存在“一国整个的法体系”？如果答案是肯定的，那么宪法的独特性就被否定了，它不再具备法体系之构成性条件的地位，因为民法(或其他的部门法)也行；如果答案是否定的，那么宪法在性质上就不再是根本法，因为拥有根本法内容的民法却未能实现这个目标。你当然可能会说，还是要有宪法这个单独的根本法，法体系才能更加完善。但这个回应明显是个程度判断，即它首先肯定了法体系的最低存在条件是根本法，无论是宪法还是别的部门法，只要有法律能充当根本法即可；换言之，宪法这个特殊的根本法，只是使得法体系变得更好或更完善，它的有无根本不影响法体系的存在与否。所以，我的看法是，实在宪法中当然可能存在根本法式的规定，但它们都是宪法的“偶然内容”，无关宪法的“必然属性”。

同时，由于我主张宪法法理学必然会单向影响宪法教义学，于是《中华人民共和国宪法》序言中“本宪法……规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”的表述，就只能被理解为一种“合取”式的表达：该宪法既是根本法也是最高法，但该法律文件之所以具备宪法性质，仍只是因为它是最高法而不是根本法。这同时意味着，如下“因果关系”式的理解应该放弃：因为该宪法是根本法，所以它是最高法。再次提醒，以上这个判断，并不等于否认根本法之类内容的重要性，这正是它之所以是一部“中国”宪法而不是“美国”宪法或“德国”宪法的根本原因，并且宪法教义学也应当认真对待此类内容。尽管如此，却不能由此做过分联想，误以为根本法就是宪法的必然属性。

由此会引发两个更为具体的回应：其一，一旦将根本法之定位从宪法的性质中排除，并且将根本法内容降格为宪法的偶然内容，那么也就不存在另一种与“最高法”并列的宪法观(夏正林称之为“根本法的宪法观”)。这并不是说，事实上并不存在或无人主张这样一种根本法的宪法观，尤其是那些理论上受到阿列克西影响并基于《德国基本法》之宪法经验的学者，的确会旗帜鲜明地支持这样一种宪法观。但由于已经谈到的理由，这种对宪法的根本法理解将只能是关于宪法的“辅助性观念”，它甚至都无法被叫作宪法的次要观念，因为它与宪法的性质并无必然的关联，尽管它的确透过宪法教义学作用于宪法实践，甚至成为那个宪法实践最为鲜明的特色。但只要这个特色掩盖了宪法的最高法地位，那么它就必须收缩回来，以确保那个实践还是关于宪法的实践。就此而言，尽管的确有人会主张根本法的宪法观，但是它在理论上根本不成立，一开始就丧失了与最高法的宪法观并列、居于宪法观之合适备选项行列的资格。

其二，如果宪法之所以是宪法并不来自其作为根本法的地位，那么它就无法覆盖一国实在法体系的全部领域，于是它将只是一国实在法体系中的一个成员，而用来表述该单个成员地位的既有名词就是“部门法”。尽管由于宪法二阶规则的属性，它在性质上明显不同于其他的部门法，但它依然只是个特殊的二阶部门法，即针对所有其他部门法的部门法。这就是我过去反对“宪法与法律”这个称呼，而代之以“宪法与其他法”或“宪法与其他部门法”的主要原因。所以，这个表面上的名词之争，背后涉及哪种对宪法性质的理解是正确的关键问题。因此，李海平的“宪法作为部门法之说不宜提倡”①(39)①李海平：《部门法宪法具体化的正当性及类型》，载《中国法律评论》2021年第4期，第129页。就真的不宜提倡：如果宪法不是法律部门，那么它要么是整个法体系，要么根本就不是法律；宪法不可能不是法律，所以它只能是整个法体系；但宪法显然不等于整个法体系，那么它只能是关于整个法体系的；所以，宪法就只能是整个法体系的根本法，或者我过去所说的“法律总则”。

五、关于宪法II：实践上如何表达宪法的地位

(一)宪法典

既然宪法是针对其他所有部门法的最高法(二阶规则)，并因此成为法体系的构成性条件，那么这种独特且至关重要的地位，是否必须以某种特殊的方式在实在法上予以表达？宪法是否必须成文化乃至法典化吗？②(40)②我关于法典化的全面讨论，参见陈景辉：《法典化与法体系的内部构成》，载《中外法学》2022年第4期。宪法典(《宪法》)是实在宪法唯一合适的法律表达方式吗？充满偶然性的历史一再表明，典型的宪法国家——例如英国，并没有一部被叫作《宪法》的法律，但这并不影响英国是个宪法国家的事实，所以法典化并不是宪法的必然属性。果真如此吗？

拉兹在他那篇文章中明确写道“宪法拥有一种正式的表现形式，无论它是由一个文件还是由一组文件组成，但是宪法一般(commonly)都是成文化的(written)”，并成为他所说的厚意义宪法的第三个要素。③(41)③Joseph Raz, “On the Authority and Interpretation of Constitution: Some Preliminaries”, in Larry Alexander ed., Constitutionalism: Philosophical Foundations, Cambridge University Press, 1998, p. 153.虽然我认为拉兹大体上是对的，但他的看法还有再结构化的可能，我因此将其中的第二项(宪法的持续存在)、第三项(宪法的正式表达形式或宪法的成文化)以及第六项(宪法拥有独特的修改程序)，重组为宪法之实在法命题的第二组子命题。我进而认为，由于宪法涉及一个国家的基本政治安排，因此它必须是稳定的或长期持续存在的。问题是，如何确保这一点？显然，如果宪法表现为成文化这种正式的表达形式(第三项)，并且宪法拥有单独的、较其他部门法要求更高的修改程序(第六项)，那么宪法就会更加容易获得长时间内持续存在的效果，宪法所要求的特殊稳定性才能得到实现。反过来讲，如果没有成文化，其修改程序与其他法相同，就很难保障宪法的持续存在。

以上说法显然有语焉不详之处，它看起来无法回应如下追问：如果某国的“宪法”虽然没有成文化为《宪法》，但因为某些原因，该宪法的特殊稳定性基本无法挑战，那么该国宪法的成文化其实是不必要的；既然如此，那么宪法的成文化就与宪法的性质脱离开来，似乎只是一个关于宪法的实践问题。这一点正是翟小波认为我“在宪法是否成文方面举棋不定”的主要原因。④(42)④翟小波：《中立的，还是全面的——一个关于宪法性质的理论》，载《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期。到底实在宪法是否应当法典化？如果是，那么即使英国的“宪法”已经使之成为当之无愧的宪法国家，但它仍有动力更有压力必须法典化，真有这么强的理由吗？我认为有，并且法典化或成文化一定是宪法性质中的一部分。

我之所以要改进拉兹的看法，主要是因为他忽视了那群宪法要素之间的结构性关联，所以我将它们重组为三个基本命题，并且其中的实在法命题本身还存在着再结构化。如前所述，仅就与法典化有关的第二组子命题而言，它本身的结构是：“宪法的持续存在或稳定性”是宪法作为法体系之构成性条件所直接要求的，所以它是该组子命题中的“主要命题”；而“成文化”与“特殊修改程序”是从该主要命题中派生出来的，它们就成为“次要命题”。不过，仍要注意：一方面，虽然成文化(法典化)只是这组子命题中的次要命题，但它始终与宪法的性质关联在一起，尽管这是一种间接的关联；另一方面，由于它是由同组子命题中的主要命题派生出来，因此在理论上，它只能被该主要命题击败而不能被其他组的命题击败，更不能被此外的其他理由击败。简单说，在理论上，只有稳定性命题才能击败成文化或法典化命题。

既然成文化命题有被稳定性命题击败的可能，这不正好说明它是可被放弃的吗？成文化命题于是就不再是关于宪法性质的命题了吗？这不正好是我想要反对的主张吗？看来，我真的是举棋不定了。现在请考虑如下问题：除了成文化或者实在宪法的《宪法》化，还有什么方式能够满足稳定性命题的要求？唯一的选择，就是诉诸“宪法惯例(convention)”。既然宪法惯例与成文化是确保宪法稳定性的唯二选择，那么只要证明宪法惯例存在难以克服的缺陷，那么就足以确保成文法命题的地位。因为这将表明，即使一国的宪法实在法的确是以宪法惯例为核心，但它依然应当成文化或者法典化，于是成文化命题之次要命题的地位终将获得维持。

这需要稍微仔细讨论一下惯例。①(43)①更详细的讨论参见，陈景辉：《“习惯法”是法律吗？》，载《法学》2018年第1期，第4-6页。惯例在性质上被叫作“成规”，它是习惯的子类型，此外还存在被叫作“习俗”的另一种习惯。所谓习惯，指的是人群反复发生且在未来也将重复的行为结构，②(44)②习惯是允许例外的，只要群体成员“普遍”这样做即可。例如结婚送红包和山西人吃面条。但这两种习惯明显不同，只有前者具备“应然”属性，并因此能够成为行为判准。所以，参加别人婚礼“应当”送红包，否则将会面对批评；但山西人却不是“应当而只是习惯”吃面条，不吃面条也不会面对批评。带有应然属性的习惯就是成规，否则就是习俗。不过，成规和习俗还是共享了习惯的基本特征：其一，它是依赖于实践的(practice-dependence)，即如果群体成员不再普遍这样做，也就不存在该习惯了；③(45)③既然习惯是依赖于实践的，一个旧习惯的消失、一个新习惯的生成，都是没有理由的。你或许会说，因为黄土高原只能种小麦，所以山西人就普遍吃面条；但为什么山西人不吃烙饼呢？如果你的回答是，因为油料作物缺乏，但他们为什么不吃馒头呢？其二，由于习惯允许例外的存在，所以它免于个体成员的有意图改变(intentional changed)。简单说，所谓成规是指如下情形：群体成员不但形成某种习惯，而且拿该习惯做标准来评价自己和他人的行动，且单个或少数成员无法有意图的改变该习惯；除非多数成员不再这样行事(它就不再是习惯)或不再将它视为行为标准(它就只是习俗而不是成规)。

正是因为成规有免于单个或少数成员有意图改变的性质，所以作为成规的宪法惯例，经常能够满足独特稳定性的要求。但它的缺陷仍十分明显：第一，它虽能免于有意图的改变，却无法免于(多数成员的)无意图改变，所以稳定性仍会面临挑战，例如王位由男性后代继承的千百年宪法惯例，将会逐渐改变为不区分性别。第二，除了成规性质之外，宪法惯例一定还是关于宪法的，既然是关于宪法的，那么它就免不了会受到实在宪法和宪法实践的影响，以致于无法免除宪法上的有意图改变。篇幅所限，仅举宪法实践中的一例。美国自华盛顿总统以来形成“连续任职不得超过两届”的宪法惯例，但小罗斯福连续任职四届之宪法实践的事实，使得该宪法惯例不再是成规而退化为不具备应然性质的宪法习俗，最后只能以第二十二宪法修正案之成文法方式予以杜绝，而无法由后续总统再次重申其宪法惯例的性质。

尽管无法否认，宪法惯例的确有助于稳定性，但认为它是稳定性的充分保障就只能是一种夸张，因为必须认识到宪法惯例兼具成规与宪法的双重属性：其成规属性使其无法避免无意图的改变，其宪法属性使其无法避免有意图的改变。当今的英国宪法实践，可能偶然地处在这两种改变之外，甚至可能相当长的时间都处于该状况，但无人能保证它将始终处于这种境况，所以英国宪法在理论上还是应当成文化，所有宪法在性质上都应当法典化。①(46)①跟我针锋相对的看法，参见John Gardner, Law as a Leap of Faith, Oxford University Press, 2012, pp. 89-124.此外，一个看似微弱但实际非常强劲的额外理由是：尽管一个国家是不成文宪法国家，但除宪法惯例之外，它的“宪法”中一定还包括成文性的宪法性法律，例如英国的《权利法案》《王位继承法》等。换言之，一个只有所谓宪法惯例却没有任何成文之宪法性法律的国度，没有任何理由来主张自己是个宪法国家，它根本就没有宪法！

(二)《德国基本法》与宪法解释

1.《德国基本法》是《德国宪法》吗？

既然说到成文宪法和宪法典，那么什么是成文宪法呢？它并非是指存在成文的宪法性法律，也不是说所有的宪法规范都存在同一部法律中，而是说这部被认为包括了所有宪法规范的成文法，必须还得被命名为“宪法”才行。换言之，一部包含宪法规范的成文法，如果没有被命名为“宪法”，那么它就不是作为宪法典的《宪法》，最多只能是宪法性法律，即明显包含宪法规范却未被命名为《宪法》的成文法。与上段最后的结论相关，一个仅有宪法性法律的国度，如果没有一套机制来确保它的稳定性，那么它就不会是真正的宪法国家。②(47)②它只要未被叫作“宪法”，那么它在实在法体系中就不会是最高法，也就无法诉诸实在法命题的第一组子命题。以上，就是英国成其为宪法国家的主要原因，宪法惯例就是那套机制的具体样子。那么，《德国基本法》呢？德国是宪法国家吗？

为什么会谈到《德国基本法》呢？因为在一开始，我和翟小波都意识到，德国的宪法及其实践，将是我的对手诉诸的主要论证资源。为此，他在文章中多次讨论哪种对《德国基本法》的理解更正确。尽管我承认，其中的很多讨论的确有意义，但我不认为有充足的“宪法意义”，因为《德国基本法》毕竟没有冠以“宪法”的名号，它根本就不是《德国宪法》，更加无法从中“直接”得出关于宪法性质的看法。所以，我不是说《德国基本法》不是德国的法律总则，也不是否认它与其他部门法形成具体化关系，我甚至认为那就是它的基本属性。但不能因此认为，宪法的性质就是基本法，宪法与部门法之间就是具体化关系，因为《德国基本法》根本就不是《德国宪法》，理由非常简单，因为那部法律的名字不是“宪法”。③(48)③但名字真的重要吗？请回想蕴含基本法内容之罗马法和民法的例子，如果名字不重要，那么它们为何不能主张自己是宪法？民法学者还会认为它们只是“扮演”了宪法角色吗？(李海平提出了这个问题)

那么，德国还是宪法国家吗？是的，德国是宪法国家，德国是不成文宪法国家。除了是因为它有一部包含宪法规范但更多包含基本法之偶然内容，名为《德国基本法》的宪法性法律之外，还是因为它有一套确保宪法所需要之独特稳定性的机制。既然《德国基本法》不是《德国宪法》，但德国又是当之无愧的宪法国家，那么确保独特稳定性的机制一定就在法律实践之中，而德国宪法法院的制度设计及其在该社会中的尊崇地位，应当就是类似于英国宪法惯例一样的关键性存在。④(49)④我并不认为，宪法法院是独立于宪法惯例之外的、另一种以非成文化的方式，保障宪法稳定性的独特机制。尤其是，宪法法院所获取的尊崇地位，这本身一定是宪法惯例的结果。

以上所有的文字都用来证明一点：《德国基本法》并不是挑战我的看法的合适理由，由此获得的阿列克西式“宪法理论”⑤(50)⑤Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Julian Rivers trans., Oxford University Press, 2002, pp. 349-387.并不是真正的宪法理论，尽管它可能是真正的基本法理论，但也不过是我在一开头所说的：冗余的、意义极其有限的、没有也无伤大雅的法理论。如果《德国基本法》明天就改做《德国宪法》呢？其一，请先让明天在今天就来临。其二，即使如此，如果其基本法的属性遮蔽了最高法的属性，那么它在性质上也不是真正的宪法。

2.合宪性审查是以宪法解释为前提吗？

在大部分的宪法实践中，宪法解释都居于其中的核心位置。所以，当我反对合宪性解释是宪法与部门法之间的一重关系之后，我似乎还需要稍微说明一下宪法解释与合宪性审查的关系。这并不是说宪法解释是或不是合宪性解释，而是说如果合宪性审查要以宪法解释为前提，那么宪法解释似乎就拥有具体化的意义，因为这需要同时理解系争之宪法规范与部门法规范的“内容”，但我只承认宪法与部门法之间的效力关联而不承认内容上的关联，因为内容上的关联是基本法才有的特性。因此，只要承认合宪性审查要以宪法解释为前提，内容问题以及宪法是基本法的主张就都回来了。但可以不承认宪法解释是合宪性审查的前提吗？这取决于对合宪性审查的认识：它到底是关于“是否违宪”的，还是关于“是否合宪”的？非常明显，是否违宪与是否合宪，都是鲜明的性质判断，它们各自的答案都只能有两个：违宪与不违宪、合宪与不合宪。一旦合并上述两类评价，将只剩下三种具体评价结果：1.违宪；2.合宪；3.既不违宪也不合宪。现在可以很清楚地看到，“违宪”与“合宪”的关键差别，就在于它们对待“既不违宪也不合宪”的不同方式。从语义上看，如果以“合宪”为标准，“既不违宪也不合宪”就是“不合宪”；但以“违宪”为标准，它肯定是“不违宪”。从法律效力上看，如果只有合宪才有法律效力，那么它就没有法律效力；如果只有违宪才丧失法律效力，那么它就有法律效力。

在我看来，合宪性审查一定只是关于“是否违宪”的判断，进而除了被否定的违宪情形外，这些“既不违宪也不合宪”的情形就是宪法所支持的，当然更不用说那些明显“合宪”的情形。但不要因此误解，认为既然“不违宪=合宪+既不违宪也不合宪”，所以“不违宪”的判断还是能化约为“合宪”的判断。因为此时只要做出“该情形不违宪”的判断即可，无须进一步深究它到底是“合宪”还是“既不违宪也不合宪”。简单说，此种理解之下的违宪审查，并不做出“该情形是否‘合宪’”的判断，这个特性至关重要。

但为何会如此？一个有争议的一般性理由是，①(51)①争议在于：“是否合法”的情形，难道就无法使得该法具有面向未来的能力吗？如果宪法如同所有的法律一样，必然拥有面对未来的能力，那么就只能同意刚才的看法，因为正是“既不违宪也不合宪”的情形，才使得宪法具备面向未来的拓展空间。一个直接派生自宪法性质的说法略显复杂：1.非常明显，“是否违宪”从属于“是否违法”(是否违反本法或为本法所禁止)，“是否合宪”从属于“是否合法”(是否合乎本法或为本法所要求)也是同类关系。2.如果该法是针对行动的一阶规则，那么会因行为规范与裁判规范的性质而有所侧重，民法这样的行为规范以是否违法为主，刑法这样的裁判规范以是否合法为主。②(52)②前者如行为人的行动只要不违法，那么就受法律保护；后者如法官判决他人有罪的行动，必须获得法律上的明确支持。3.宪法作为针对其他法律的二阶规则，如果其目标是审查其他法律是否贯彻宪法的要求，那么它就必须直接面对其他法律正在评价的行动，来做出判断该行动“是否合宪”，但这将使得宪法的对象不再是其他法律而是行动，于是宪法与作为一阶规则的其他法律不再有性质上的差别。

这样一来，虽然仍以“合宪”来冠名，但合宪性审查却只事关“是否违宪”，只能做出违宪与不违宪的判断。此时，宪法解释与合宪性审查的两分其实已经无法维持：如果宪法解释的含义就是结合具体案件阐明宪法规范的内容，那么一方面它与宪法的二阶性矛盾，另一方面与合宪性审查之“是否违宪”的性质矛盾。所以，所谓的宪法解释其实就是合宪性审查，③(53)③夏正林对初稿提出了宪法解释与合宪性审查之关系的疑问。这就很好说明了为何宪法解释有别于其他法律解释，④(54)④这是理解Scalia与Dworkin之间争论的关键点。Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton University Press, 1997.为何宪法法院是区别于普通诉讼法院的专门法院，⑤(55)⑤这可以视为我对Kelsen的第三个批评，即基本法的宪法观无法与宪法法院的专门性保持一致。等等。重回合宪性审查，此时尽管无法像其他法律解释一样，准确阐明待解释之宪法条文的含义，但审查机构仍足以做出是否违宪的判断。正是因为合宪性审查只需做出“是否违宪”的判断，于是就在宪法与真实的社会实践之间建立区隔，宪法只能且必须透过其他部门法来作用于社会实践；进而它才能够与那些巨型的社会争议保持间距，才能避免被多数的民意或直观上最有吸引力的价值裹挟，宪法的特殊稳定性才有可能长久维系。但这并不意味着此种宪法观是守旧的，相反，它相当开放：它透过对“既不违宪也不合宪”的肯定，将这种“(表面上)不合宪”的情形交付政治过程决定，于是释放并肯定宪法之外的政治形成空间；①(56)①仅从宪法的性质上看，美国联邦最高法院近期推翻罗伊诉韦德案判决的做法，的确满足对合宪性审查的理解。因为原来的最高法院试图从宪法条款中解释出“堕胎权”，无论这个论证过程是否理由充足，但它本身因为是关于“堕胎权是否合宪”的判断而应当被否定。而不是如同基本法的宪法观一样，试图将所有的问题都安排进现行宪法的框架秩序。在这种看法之下，由于框架秩序之内的形成自由无法回应“既不违宪也不合宪”的情形，于是就必须在关于形成自由之宪法解释理论之外，重新构造一种能回应此情形的宪法解释理论。先不说兼得是不是妄念，两种宪法解释的立场势必冲突：到底要不要坚持宪法的框架秩序地位？要，就没有第二种宪法解释；不要，就没有第一种宪法解释。

六、余论：如何理解(宪法的)历史

翟小波说我“忽视历史论证的重要性”，②(57)②翟小波：《中立的，还是全面的——一个关于宪法性质的理论》，载《苏州大学学报(法学版)》2022年第4期。他的意思应该是我忽视“宪法(学)”历史的重要性。但实际上，我所忽视的是，是历史本身具有论证的意义，无论是关于宪法(学)的还是关于法律(学)的，更会是关于所有领域的。我不否认历史的确是重要的，但我不认为它具有论证上的力量，即历史不是理由。所以，我也不会认为宪法在历史上的基本法色彩有所困扰，更不会认为越来越浓重的基本法色彩能增加困扰。道理非常简单：历史是偶然的，基本法的历史呈现就只是宪法的偶然内容；而最高法或作为法体系之构成性条件的地位，则是宪法的必然属性。所以，宪法的(偶然)历史，无法支持宪法的必然属性；或者这样说，“宪法”没有历史，尽管宪法实在法的确有历史，但那都只是关于历史的而不是关于宪法的。