法理学能回答宪法的性质吗？——与陈景辉教授商榷

王荣国

一、问题的提出

“宪法概念的定位是确立宪法学范畴的基本条件，其理论判断和认识方法决定了宪法学的基本框架和要素”①(1)①韩大元：《对20世纪50年代中国宪法学基本范畴的分析与反思》，载《当代法学》2005年第3期，第14页。。新中国成立至20世纪80年代，在以阶级分析方法为主的专政宪法学下，宪法在概念上被强调为阶级斗争中阶级力量对比关系的表现，是国家的根本大法，是国家最基本、最重要的法律。80年代后，宪法学者开始努力将宪法学从政治学与意识形态的场域拉回到法学的语境，强调宪法的法律性质，在将宪法与其他法律的对比中，从宪法的内容、效力以及制定、修改程序等方面理解其根本法含义。②(2)②参见韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录·宪法卷》，厦门大学出版社2009年版，第21-36页。20世纪90年代以后，随着市场经济的发展，民法学者开始主张宪法和民法分别是公法和私法的基本法，宪法与民法的关系讨论在2006年的“《物权法(草案)》违宪事件”中达到高潮。③(3)③相关文献综述，详见陈道英：《宪法与民法关系论争的总结与回应》，载《厦门大学法律评论》第14辑，厦门大学出版社2007年版，第245-250页。之后，学界开始对以往学者讨论中持有的“民法观”“宪法观”或者宪法的应然意义本身进行反思，“部门法是否为宪法具体化”等更为具体的宪法性质问题也被提出来。①(4)①详见苗连营、程雪阳：《“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思——第三只眼看“根据宪法，制定本法”的争论》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2008年第2期，第129-138页；张翔：《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》，载《华东政法大学学报》2016年第1期，第56-69页；郑贤君：《宪法虚伪主义与部门法批判》，载《中国法律评论》2016年第1期，第107-115页；王锴：《宪法与民法的关系论纲》，载《中国法律评论》2019年第1期，第42-50页；张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期，第26-33页；蒋新苗、张融：《“民法乃万法之母”衡论》，载《中国政法大学学报》2020年第6期，第5-21页。后来出现的“规范宪法学”与“政治宪法学”之争，虽然主要围绕规范文本与价值开放、社会政治现实之间的紧张关系展开，但仍在一定程度上涉及宪法性质为何的问题。②(5)②参见李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，载《法学研究》2011年第2期，第160-169页。

然而，与上述皆不同，陈景辉教授近年采用“宪法法理学”的视角，以“宪法是最高法”为概念基点，借助初级规则与次级规则、一阶共识与二阶共识等法理学概念工具，论证“宪法并不是整个法体系的总则”“宪法就无法要求部门法去实现将它具体化的任务”。③(6)③参见陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第286、300、303页。陈景辉教授的分析不仅涉及宪法与部门法的关系或宪法性质问题本身，而且涉及学科对话的方法论问题。在宪法学与其他学科如环境法学、刑法学、经济法学渐有对话的背景下，陈景辉教授选择以法理学视角回应传统上的法教义学题目，这为检视学科对话中的法学方法论问题提供了难得的机会。④(7)④姜峰教授与陈景辉教授的研究进路与结论有很大程度的相似之处，详见姜峰：《宪法的结构性与公共审议功能——兼对全能论宪法观的反思》，载《中国法律评论》2020年第6期，第97-108页。

本文商榷陈景辉教授的论文(以下简称“陈文”)，用意有三。首先，意在呈现宪法法理学方法论在逻辑上的范畴错误与概念分析方法的局限性，导致其论证过程及结论均不成立。⑤(8)⑤从部门法宪法具体化的内容本身对陈景辉教授的论文进行商榷，详见李海平：《部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉老师商榷》，载《中国法律评论》2021年第4期，第127-141页。其次，意在主张对宪法性质的具体理解应取决于所涉国家的实定宪法本身，尊重宪法文本的法律实证主义立场需要被坚守。最后，强调无论是抽象分析概念性问题还是具体讨论教义学问题，明确的方法论自觉是不同法学学科准确对话的必要条件。⑥(9)⑥参见郑贤君：《宪法虚伪主义与部门法批判》，载《中国法律评论》2016年第1期，第108页、第114页；郑贤君：《宪法学为何需要方法论的自觉？——兼议宪法学方法论是什么》，载《浙江学刊》2005年第2期，第5-10页。

二、宪法性质的具体实定法语境

与以往研究多以“宪法是根本法”为切入点不同，“陈文”将宪法的概念基点界定为最高法，认为这至少蕴含三个主张：一是宪法是法律，二是宪法与其他法相对，三是宪法拥有最高的权威。并且，在演绎第三个主张时，其认为宪法的最高权威在于排除任何违反宪法的规定以及宪法通过部门法来发挥功能。⑦(10)⑦陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第286-287页。其三指的是部门法代行宪法角色的特殊与偶然情形。然而，问题是，哪里的宪法是这样，美国、德国或其他的国家？本文认为，在具体的实定法语境下理解宪法的最高法性质，或许更为合理。

(一)侧重于“最高法”的《美国联邦宪法》

作为现代第一部成文宪法，《美国联邦宪法》第6条采用了“最高法”(supreme law)一词，其规定“本宪法与依据本宪法所制定的美国法律，及以美国之权力所缔结或将缔结的条约，均为全国的最高法律，纵与任何州的宪法或法律有所抵触，各州法院的法官，均应遵守而受其约束。”需注意，尽管在1840年马歇尔法院经“伟大的篡权”而确立宪法的至高地位，但仅就文字表述而言，宪法本身不是最高法，而是同联邦法、国际条约共同构成单数的最高法(the supreme law)。作为最高法的组成部分，联邦宪法的高级性(supremacy)是相对于各州宪法而言的。这是理解“宪法是最高法”的原意语境。

翻开美国的制宪记录，可以看到，美国制宪缘于邦联制下各邦对外应敌乏力，难点在于既能保持各邦政府活力又能建立一个更强大的联邦政府。联邦与州皆为主权主体，各自政府同时运作，权力范围如何划分，权力争议由谁以及按何标准解决，是制宪的核心关切。麦迪逊认为“各邦官员……无疑会偏向邦政府”，汉密尔顿认为“各州所有法律，若与宪法或联邦法律抵触，应无条件作废”。①(11)①[美]詹姆斯·麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，译林出版社2014年版，第98、402页。学者伊利也指出“原初美国宪法主要地(事实上可以说是压倒性地)致力于关注宪制结构，而不是识别与保护特定的实体价值。”②(12)②John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1981, pp. 90-92.宪法最终形成的二元宪制，使得双重政府构成了美国公民的生活常态。联邦政府负责成员的集体对外安全，管理国际和区际贸易，管理同外国的政治与商业交往。保留给各州的权力则是涉及“人民的生命、自由和财产，以及州的治安、改良和繁荣等方面有关的一切对象上”。③(13)③[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1995年版，第238-239页。

实际上，这也意味着，“我们人民”(we the people)是制宪主体，但谁是人民以及人民的具体生活是由各州说了算的。以选举权这种关键性的政治权利为例，直到19世纪上半叶，各州对于白人男性成年公民的政治权利的规定才趋向一致，直到1964年第二十四条宪法修正案后各州才禁止以种族、肤色、性别和人头税的缴纳作为理由剥夺联邦公民的选举权。④(14)④王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》(增订版)，北京大学出版社2014年版，第110页。“人民”生活在存在各种差异的州刑法、公司法、合同法之下更是常见之事。美国联邦最高法院最近推翻1973年的罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)，将女性堕胎权问题交由各州立法机构自行决定，即为一例。⑤(15)⑤Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, No. 19-1392, decided on June 24, 2022.在这种宪制秩序下，美国宪法作为最高法主要用于排除各州或者联邦违宪立法的合宪性审查权威，谈不上通过国会或州议会的立法来对宪法具体化。实际上，这也是最高法的通常含义或通常语境，其针对的是宪法与其他法律存在冲突的情况，处理的是冲突情况下效力位阶的问题。⑥(16)⑥[日]阿部照哉等编著：《宪法》(上)，周宗宪译，中国政法大学出版社2005年版，第379页；胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2018年版，第125页。

(二)侧重于“根本法”的《德国基本法》

与《美国联邦宪法》不同，《德国基本法》不仅具有“最高法”权威，⑦(17)⑦《德国基本法》第31条规定：“联邦法优先于州法”。而且是“共同体的根本法秩序”。⑧(18)⑧[德]黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第18-19页。这两部宪法的差异源于它们所承担的任务不同。《美国联邦宪法》借联邦与各州分权而建构二元宪制秩序，《德国基本法》则“把国家社会主义当做反面教材，当做反宪法”，旨在避免纳粹重演。在同盟国影响下德国虽采联邦制国家结构，但形成的宪制秩序与美国完全不同。⑨(19)⑨参见[德]克里斯托夫·默勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，中国法制出版社2014年版，第11、26-28页。美国的分权是按照权力主体是联邦还是各州进行展开的，两者均拥有各自的立法、行政与司法权力。⑩(20)⑩以家事法为例，美国各州在婚姻、继承、亲子等家事问题上规定各异。See Joanna L. Grossman, Lawrence M. Friedman, Inside the Castle: Law and the Family in 20th Century America, Princeton University Press, 2014.德国则按权限本身来划分，也即相当一部分的立法领域是整体国家的事务，而这些联邦法律的实施是各州本身的事务。(21)《德国基本法》第30条规定，国家权力的行使和国家任务的履行属各州事务，本基本法另有规定或另行规定时除外。关于联邦制的权限划分，参见[德]黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第186页。而且《德国基本法》在基本权利的保障、国家机构的规范等方面已为各州宪法确立了一个固定的框架，例如第28条第1款规定，各州的宪法秩序必须与基本法规定的共和、民主、社会福利和法治国家这些基本原则相符，各州从基本法的宪法秩序中偏离出去的空间非常有限。(22)[德]黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第62-63页。

有学者可能认为美国联邦最高法院借宪法审查也能对国会或各州法律的内容产生影响，例如，这些法律不能违反同性婚姻合宪的司法判决结论。然而，两者在影响方式与程度上是迥异的。与美式司法审查以“不能抵触宪法”为标准、以保障自由权为目标相比，经由基本权利条款特别是德国联邦宪法法院的解释，《德国基本法》将自由权与社会权所有基本权利定为共同体法秩序的基础，国家权力在立法、司法与行政层面负有不抵触宪法，也负有在内容生成上具体化宪法的义务。宪法被理解为一种客观法秩序，确立了其他法秩序中规范的创制、生效、实施的前提条件，并进一步确立了它们的内容，成了共同体法秩序整体中的因素。《德国基本法》体现的远远不仅是强调州法不能抵触联邦宪法的美国式“最高法”的权威，尚包括甚至更多是在内容上要求下位法实现其价值而作为“法秩序的基础与根本特征”的根本法。①(23)①[德]黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第18-19、239、241页。

(三)明确规定“国家的根本法”的中国现行宪法

在中国宪法学界语境下，最高法与根本法同样是有所区分的。例如，陈端洪教授曾论道：“当我们强调宪法内容的重要性时,我们称其为根本法；当我们强调宪法效力的优越性时,我们说高级法或者最高法”②(24)②陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《中外法学》2008年第4期，第488页。。换言之，根本法强调的是宪法在内容上对部门法具有指向与指引意义，部门法需要在内容上符合与实现宪法的要求，而最高法关注的是效力位阶，特别指的是在发生抵触情况时部门法须服从“最高法”，以“最高法”的规定为准。在这方面，我国已故的著名宪法学家许崇德教授亦论述道：“因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题,它便成为其他法律的立法依据,便成为法律的法律,便取得国家根本法的地位。”③(25)③许崇德主编:《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版,第22页。这也再次说明根本法的内容指向性质，作为“立法依据”，宪法又称为“母法”，与作为“子法”的部门法相对，强调前者是后者的立法基础，这也是“根据宪法，制定本法”的规范内涵。④(26)④参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，商务印书馆2017年版，第315-317页；叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期，第20-33页。

即便我们不在表述上区分“最高法”与“根本法”，而是仅以“最高法”定性宪法，那么宪法在此意义上所强调的具体维度还是不同的。《美国联邦宪法》主要是指其他法律不能与之抵触或违背，《德国基本法》则指的是要求其他法律具体实现宪法的价值或任务。至于我国现行宪法，序言中明确规定：“本宪法……规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”如果为了准确指涉最高法的维度而在表述上有所区分，那么宪法首先是最高法还是根本法是无法抽象回答的。这取决于宪法侧重的是其内容的重要性而对部门法在制定或适用过程中的约束作用(根本法)，还是其效力的优越性而面对部门法抵触宪法时的约束作用(最高法)。⑤(27)⑤在这个意义上，《德国基本法》与《中国宪法》作为“根本法”在具体理解上，包括各自在公法、私法部门中的角色，完全可能有相异之处。更进一步，这取决于宪法的具体任务是仅仅满足“建国”的需要，还是建构价值秩序统一体的需要，⑥(28)⑥参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第4-6页；[美]马克·图什奈特：《比较宪法：高阶导论》，郑海平译，中国政法大学出版社2017年版，第14-15页。而这不是通过抽象的逻辑分析所能得出的结论。

三、对宪法概念命题的反省

(一)概念命题及对其初步反省

借鉴拉兹对宪法的理解，陈景辉教授提出宪法的概念命题，“由于宪法定义了政府不同分支的主要机关之组成与权力，因此宪法就是该法律体系中法律与政治结构的构成性因素，所以任何一个法体系均包含宪法。”此概念命题又一分为二，一是“法体系中必然包含宪法，所以宪法必然具有法治的重要性，因此宪法不但是法律，而且是法体系中的最高法，然而，目前的结论对部门法是宪法的具体化而言仍然中立，这就需要回到概念命题另一内容，即法体系的内部结构，来看看能否获得支持。”“法体系的内部结构”或者概念命题二是论证的重点，“陈文”通过否定凯尔森、肯定哈特的理论，提出“宪法不能越过部门法直接成为案件的裁判根据，因为它指向的是一阶规则或部门法，而非人们的行动；但指向人们行动的部门法……可以直接作为裁判根据……宪法并不是整个法体系的总则，它只是创设法体系其他部分的授权规范。”①(29)①陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第295-296页、第297-300页。

这一命题开始涉及宪法内容的实质理解，但其本身及推演过程存在可商榷之处。就命题本身而言，一是司法裁判并非宪法为法律总则的全部讨论语境，尚有立法、执法与守法等讨论语境，司法裁判维度上的否定不是反证的充分条件。例如，在守法方面，我国宪法序言规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。”二是即便仅就司法裁判的语境而言，宪法也可以在案件中直接适用、作为直接的裁判依据。例如，《德国基本法》第1条第3款规定：“下述基本权利为直接有效地约束立法、行政和司法的法则。”再如，《葡萄牙宪法》第18条规定：“有关权利、自由及保障之宪法规定，直接适用于各公、私实体，并对之有约束力。”可以看到，至少在德国与葡萄牙，宪法能够直接作为案件的裁判根据。

最后，就命题的推演过程而言，“陈文”借用哈特的“初级规则”与“次级规则”理论工具，论到宪法作为次级规则只能审查作为一阶规则的部门法是否“超出了宪法的授权范围”“不能评估部门法的选择理由，更不能因为不满这个理由来推翻部门法的决定，否则就与授权规范的性质严重矛盾”，进而认为“不支持部门法是对宪法的具体化”。②(30)②陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第299页。但是，如前所述，仅就《德国基本法》而言，其本身就作为价值或内容上的理由来约束着立法、行政与司法，部门法的选择理由需要符合基本法方方面面的规定，如政教分离、男女平等、不得强制服役等。当然，可能说这仅仅是宪法作为授权范围对部门法提出要求，部门法还是有选择的空间，如同你授权我拎皮包，而我有使用左手或右手拎皮包的选择空间。实际上，《德国基本法》没有像一部法典一样条陈缕析，它只规定那些重要的事项，其他内容要么已被默许为既定前提，要么留待其他法规范来具体化，而具体化的过程是开放的或有自由空间的，但这不能说明宪法不能评估部门法的选择理由；相反，宪法的规定本身就是部门法的选择理由。③(31)③参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第20-24页。

(二)概念命题的失误之处：宪法不是承认规则

概念命题的判断失误缘于错误使用了哈特的理论工具。“初级规则”与“次级规则”作为理论工具，其功能在于“澄清法律的大部分特征”“在阐明构成法律思想框架的诸多概念上具有解释力”，而非对法律的“形式或内容”进行划分。④(32)④See H.L.A. Hart, The Concept of Law, The English Language Book Society and Oxford University Press, 1979, p. 79.但是，“陈文”将之分别与部门法、宪法相对应，即部门法是一阶规则，宪法则是二阶规则(宪法是最高法)。⑤(33)⑤论文将初级与次级规则又表述为一阶与二阶规则。参见陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第299页。正如次级规则的作用在于鉴别初级规则的有效性而非决定初级规则的内容，宪法的作用也是如此，“二阶规则授权特定的机构来制定一阶规则”“作为一阶规则的部门法，拥有了二阶规则授权范围内的决定权”。⑥(34)⑥陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第299页。这构成了范畴错误。

1.哈特理论工具的问题指向

哈特提出“初级规则”与“次级规则”，指向的是“法律是什么”或者说法律的性质问题，初级规则要求人们去做或不做某种行为，次级规则规定人们可以通过做某事来引入、废除或者修改初级规则，又或以各种方式决定初级规则的作用范围或控制其运作。⑦(35)⑦See H.L.A. Hart, The Concept of Law, The English Language Book Society and Oxford University Press, 1979, p. 79.其中，引入初级规则的次级规则又叫承认规则。作为理论工具，它们处理的不是法律的形式或内容问题。对此，哈特明确表述道：“我们的确不主张凡‘法律’一词‘适当’使用的地方就有初级与次级规则的结合，因为，显而易见的是，在使用‘法律’一词的各种情况下，与这种简单的二者区分并不相关，与之相关的乃是形式或内容上的类似。”①(36)①H.L.A. Hart, The Concept of Law, The English Language Book Society and Oxford University Press, 1979, p. 79.如同细腻香润、肉质紧实作为牛扒的口感标准，其对应的不是三分熟、七分熟的熟度参数，哈特使用初级与次级规则也并非意在与法律的形式或内容发生什么关联，尽管牛扒的口感与熟度、法律的性质与形式或内容可能在一些情况下有某种程度的关联。这是不同范畴的事物，跨越范畴作对应属于范畴错误。②(37)②Gilbert Ryle, The Concept of Mind, University of Chicago Press, 2002, pp.16-22; Ofra Magidor, Category Mistakes, Oxford University Press, 2016, pp. 1-10.

退一步，按照陈景辉教授的思路，如果非要将条文的形式或内容与初级、次级规则相对应，那么一个条文可能仅是初级或次级规则，如我国《民法典》第182条第1款规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任”，该条款可作为初级规则指引人们如何承担避险责任。也可能同时包括初级与次级规则，如该条第3款规定“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任”，初级规则是紧急避险造成损害的由紧急避险人承担责任，次级规则是紧急避险行为不当或超过必要的限度。从这一例子也不难看出，初级与次级规则在内容上有时会有一致性，哈特对此也有表述，“初级规则涉及与物理运动或变化相关的行为，次级规则不仅导致物理运动或变化，而且导致义务或责任的产生或变化。”③(38)③H.L.A. Hart, The Concept of Law, The English Language Book Society and Oxford University Press, 1979, p. 79.因此，在哈特看来，虽然次级规则因初级规则而生，但并不是如“陈文”所言的完全“指向初级规则”，而对“人们的具体行动”不产生影响。④(39)④陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第299页。

而且，按照这种理解，“初级规则”与“次级规则”在有些情况下是相对的。例如，我国《宪法》第56条规定公民有依照法律纳税的义务，《个人所得税法》第10条规定取得应税所得在没有扣缴义务人等情况下纳税人应当依法办理纳税申报，《个人所得税法实施条例》第32条规定所得为人民币以外货币的，纳税申报应折合成人民币计算应纳税所得额，《个人所得税专项附加扣除暂行办法》第30条规定个人所得税专项附加扣除额一个纳税年度扣除不完的，不能结转以后年度扣除。如果说《个人所得税法》第10条是次级规则，为《个人所得税法实施条例》第32条提供权威基础，那么其本身也是初级规则，对公民直接规定了纳税义务，其他条文相继亦然。围绕个人所得税的四个条文，实际上还有更多关于收税或交税等方面的细节规定，难以说某一个是绝对的初级或次级规则。

如果说初级与次级规则与某条文已难以对应，那么一部法律或法典被笼统定性为某一规则更难以成立。部门法不是初级规则，宪法也不是次级规则，宪法中规定着大量“涉及与物理运动或变化相关的行为”的初级规则。例如，我国《宪法》第49条规定夫妻双方有实行计划生育的义务，第55条规定保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责等。初级或次级规则的划分针对的是法律的概念或其性质问题，不能用于形式或内容上的类型划分。

2.宪法不是承认规则

根据哈特将次级规则分为承认规则、改变规则与审判规则的理解，陈景辉教授认为宪法是承认规则。⑤(40)⑤陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第300、304页。夏皮罗(Scott Shapiro)则不认为宪法是承认规则，其指出“既然承认规则是施加义务的规则，那么可以得出美国宪法的绝大多数条文都没有确立美国的承认规则”⑥(41)⑥Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p. 85.，拉兹更是详细论述为何宪法不是承认规则，“有充足的理由能论证宪法不是其国家的承认规则”①(42)①Joseph Raz, On the Authority and Interpretation of Constitution, in L. Alexander ed., Constitutionalism, Cambridge University Press, 1988, pp. 161-162.。重要的是，“陈文”援引了哈特的观点，而哈特本人对此怎么看？的确，哈特有一句话让人容易产生“宪法是承认规则”的印象。他说：“承认规则提供了用以评价这一体系的其他规则的效力的标准……是一个最终的规则，在位阶上是最高的。”②(43)②H.L.A. Hart, The Concept of Law, The English Language Book Society and Oxford University Press, 1979, p. 102.或许陈景辉教授对宪法是承认规则的看法来源于此。但是，此最高非彼最高，承认规则的最高性强调的是它不依赖任何其他规则而存在，但其他规则依赖它存在，哈特对承认规则的想象与宪法的本身法律位阶没有对应关系。③(44)③See Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p. 85.

详言之，首先，哈特对承认规则与法源的二者并存是有清楚认识的。“在一个有各种不同的法的‘渊源’的现代法律制度中，承认规则相应地比较复杂：即识别法的标准(criteria for identifying the law)是多维的，通常包括一个成文宪法，立法机关的立法以及司法判例。在多数情况下，通过将这些标准按从属与优先次序排列而对可能发生的冲突作出规定。”④(45)④H.L.A. Hart, The Concept of Law, The English Language Book Society and Oxford University Press, 1979, p. 100.可以看到，哈特把“承认规则”与“识别法的标准”或者法源作了区分，“识别法的标准”不仅包括宪法，而且包括立法及司法判例。

那么，承认规则是哪些，或者说到哪里找承认规则？哈特指出，“在一个法律体系的日常运作中，承认规则是很少明确地作为一个规则被制定出来……就大部分情况而言，承认规则不是被陈述的，其存在乃是通过法院、其他官员或私人识别特定规则的方式显示出来的。”⑤(46)⑤H.L.A. Hart, The Concept of Law, The English Language Book Society and Oxford University Press, 1979, p. 98.夏皮罗将之解读为，承认规则是一种特定的社会事实，是通过被人们实践而存在。某个规范是否为承认规则，回答方式是看官员是否遵守该规范并将之作为其他规范的有效性标准。因此，“在法律意义上，承认规则是自我证立的(self-justifying)”。⑥(47)⑥Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, pp. 84-91.

究竟哈特的承认规则是什么，有无具体的例子帮助大家知道哪种类型的规则是承认规则？哈特说，就英国而言，“存在一个地方，其立法机关不受任何宪法限制，有权能以其法律剥夺出自其他渊源的所有法律规则之法资格，这属于承认规则的内容，从而使得立法机关的法律成为最高的效力标准。”⑦(48)⑦H.L.A. Hart, The Concept of Law, The English Language Book Society and Oxford University Press, 1979, p. 103.这指的是英国宪制秩序的议会主权原则，议会有权制定或废除任何法律，而英国法不承认任何个人或团体享有推翻或废止议会立法的权利。⑧(49)⑧[英] A.V.戴雪：《英国宪法研究导论》，何永红译，商务印书馆2020年版，第117-141页。就美国而言，哈特说“美国可能完美地存在一项最终的承认规则(an ultimate rule of recognition)，它规定了一套效力标准(a set of criteria of validity)，其中一个标准是最高的。”⑨(50)⑨H.L.A. Hart, The Concept of Law, The English Language Book Society and Oxford University Press, 1979, p. 103.这或许指的是上述《美国联邦宪法》第6条“最高法”条款。不过，按照哈特的逻辑，美国法律体系中的最终的承认规则或许不是《美国联邦宪法》第6条第2款，因为其中规定的宪法仅仅是最高法律之一，联邦法律与国际条约同样是最高法律。更准确地说，最终的承认规则应当是马伯里案中马歇尔的判决所确立的规则，“与宪法相抵触的立法法案都是无效的”。⑩(51)⑩Marbury v. Madison, 5 U.S.137 (1803), p. 177.然而，无论如何，《美国联邦宪法》大部分条文与承认规则无关。例如，第1条规定的国会享有的各项权力，第3条规定的联邦法院的权力等。这些条文均不涉及作为法律有效性的标准为特定法律体系识别出一套法律规则。(52)See Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, pp. 84-85.结论是《美国联邦宪法》或者其他国家的宪法本身不是以及不可能是承认规则。(53)实际上，即便就承认规则这一理论工具本身而言，也存在可商榷之处。在夏皮罗看来，该工具同样存在范畴错误的问题，因为它把社会规则化约为人们普遍接受的社会实践，但两者属于不同的形而上学范畴。See Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, pp. 102-105.

四、对宪法价值命题的反省

同样借鉴拉兹对宪法的理解，陈景辉教授提出宪法的价值命题，“即宪法本身体现了一个社会的共同价值”“是关于价值(分歧)的价值(共识)”。他认为不能从价值命题推出宪法是法律总则或者部门法是宪法的具体化，因为“宪法代表二阶共识，而部门法代表一阶共识”，“一阶分歧……不能以突破二阶共识的方式获得”“因此二者性质明显不同，所以部门法并不是宪法的具体化”。①(54)①陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第292、296、303-304页。与概念命题不同，价值命题反映的是陈景辉教授对宪法实体价值的理解。②(55)②与陈景辉教授一致，姜峰教授亦持一种程序主义的宪法观，“立宪体现程序性价值共识，而立法体现实体价值的分歧。”他将《德国基本法》描述为“基本法没有列举经济、社会、文化权利，与之相关的社会福利与利益，被更多地寄望于政治过程的审议权衡，而非直接受制于宪法权利条款。”详见姜峰：《宪法的结构性与公共审议功能——兼对全能论宪法观的反思》，载《中国法律评论》2020年第6期，第97-108页。姜峰教授对《德国基本法》的描述是错误的，因为《德国基本法》被普遍认为是一种内容上、实质上而非形式上的价值统一体，与《美国宪法》不同，它建构的是一套全面的价值秩序。详见[德]黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第3-34页。然而，我们将会看到，“陈文”对价值命题的分析失误仍然缘于误用了一二阶共识的理论工具，也即宪法不必然是二阶共识，也可能是一阶共识或者一二阶共识的集合体。

(一)价值命题的演绎过程

理解“陈文”的一阶与二阶共识以及宪法是二阶共识，需要先理解其“自然共识”与“人为共识”，以及“具体共识”与“一般共识”。陈景辉教授认为“民意如流水”“社群成员在价值上的看法是多元的”“一个社会即使存在特定价值共识，它也一定处于不断消长的动态过程”“更何况，很多事情并无自然形成的价值共识”。换言之，“陈文”的“自然共识”指的是类似自然形成的风俗、道德上的共同认识。由于自然共识变动不居，“就需要民主机制以多数决方式，人为创造价值共识”，但是，“由于每次多数决的结果会有不同，人为共识也将处于变动中”。③(56)③陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第302-303页。这是“自然共识”与“人为共识”的含义。

如果说“自然共识”与“人为共识”的区分依据是共识的产生方式，那么“具体共识”与“一般共识”是按照共识的内容来区分的。“具体共识”是指“具体事情上的价值共识，这类事情，可以是较古老的政教是否分离、男女和种族是否平等，到较新的安乐死的正当性、同性婚姻的合法化，社群成员对此曾经或正处在激烈的价值分歧中，特定共识很难获得长期稳固的支持。”与之不同，“一般共识”是指“关于如何解决具体价值分歧的基本方案或一般方式”“当一个社群在诸多具体问题上存在价值分歧，应以何种一般方式来应对的共识，由于这个共识与具体分歧距离较远，它更容易获得稳定的支持”。接下来是重点，那么，与宪法如何相关呢？陈景辉教授认为宪法不能是具体共识，而只能是一般共识，即“关于如何解决具体价值分歧的基本方案或一般方式”，并且，由于一般共识是关于具体共识的，因此就是二阶共识，具体共识是一阶共识。④(57)④陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第303页。

可以看到，“陈文”的一阶与二阶共识分别等于具体与一般共识，一阶或具体共识指向的是价值层面的具体分歧，二阶或一般共识指向的是解决具体分歧的一般方式。陈景辉教授认为这种区分方式来自“政治哲学”的启发，即生活在一起的人们面临两个难题，一是对共同生活的正义原则本身出现严重且持续的分歧，二是解决方案复杂、有争议且不确定。就两个难题形成的共识分别对应的是一阶与二阶共识。一阶与二阶共识和自然与人为共识是什么关系？“与一阶共识明显不同，二阶共识经常不是自然存在的，多数决就成为人为制造二阶共识的唯一方式”，多数决需要符合道德正当性且固定下来长期被遵守。“在性质上，宪法就是代表满足上述条件的二阶共识的法律形式。”⑤(58)⑤陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第301、303页。至此，“陈文”所述的宪法作为二阶共识究竟是什么含义已经清楚，就是在符合道德正当性且固定下来长期被遵守的条件下，体现为多数决规则的法律形式。但是，问题在于宪法根本不是二阶共识。

(二)价值命题的失误之处：宪法不必然是二阶共识

就知识来源来看，如前所述，一二阶共识来自罗尔斯、沃顿、夏皮罗的政治哲学论述，陈景辉教授据此也提出了法律环境这一核心概念。但是我们将看到，一二阶共识的提法与区分本身没有错，但是将之对应到宪法与部门法身上是错的，部门法不是一阶共识，宪法也不是二阶共识。

详言之，政治哲学的基本前提是集体生活比单独生活更好，因此共同体中的人们有一致的利益，但是，人们又对怎样分配合作义务及其产生的利益持有不同意见，这样又存在利益上的冲突。为此就需要有一些原则来指导人们如何做出一份恰当的协议安排，也即正义的安排。正义的安排产生正义的宪法，“正义的宪法应是一个旨在确保产生正义结果的正义程序。”①(59)①John Rawls, A Theory of Justice, Belknap Press of Harvard University Press, 1971, pp. 126-197.宪法如何才是正义程序？人们对此可能有不同的意见，因此罗尔斯认为正义的宪法需要满足一定的条件。从罗尔斯的表述可以提炼出两种类型的“冲突”：一是具体的利益冲突，二是就解决前面利益冲突的制宪冲突。“陈文”的一二阶共识分别对应的是两种“冲突”，或者称为一二阶冲突。问题是，一二阶冲突与一二阶共识分别对应的是部门法与宪法吗？

它们不是对应关系，原因在于宪法所涉及的冲突与共识是涵盖一二阶的，尽管不同国家宪法的涵盖范围是不同的。此处先以黑塞对《德国基本法》的论述为例。黑塞认为《德国基本法》确立了政治统一体应如何构建以及国家任务应如何得以完成的指导原则，它规定了如何解决统一体内部矛盾冲突及其程序，它约束着构成政治统一体与国家行动的机关及程序，它创立了法秩序的基础与根本特征。在法律实践层面，德国联邦宪法法院“对宪法更多理解为一种内容上的而非形式上的，即宪法被定义为一种实质性的统一整体，其内容常被定义为基础性的、作为实证法秩序存在前提条件的诸种价值。”②(60)②[德]黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第5-6、18页。《德国基本法》作为内容性、基础性与实质性的价值来决定着具体立法的内容，而非仅仅规定了解决价值冲突的方案与规则。

陈景辉教授论到一阶共识包括政教是否分离、男女和种族是否平等等内容，③(61)③《德国基本法》第140条与第3条。然而，这些内容本身就规定在他所界定为二阶共识的《德国基本法》中。甚至《德国基本法》还规定更具细节性的内容，例如不得被迫违背良心服兵役并使用武器、非婚生子女的同等成长条件、私立学校的师资要求、政党需要说明经费来源等。④(62)④《德国基本法》第3、4、6、7、140条等。《德国基本法》远远不是“关于如何解决具体价值分歧的基本方案或一般方式”的二阶共识，而是本身就包括了大量“具体事情上的价值共识”即一阶共识。一二阶冲突与一二阶共识作为概念分析的理论工具，至少对应的不是德国基本法与部门法的关系。

通过追溯“陈文”的知识来源，特别是其一二阶共识的提法，陈景辉教授很可能预设的是《美国联邦宪法》以及罗尔斯式的宪法观。⑤(63)⑤为什么不是“陈文”所引用的拉兹的宪法观？因为拉兹提出薄宪法与厚宪法，并且针对厚宪法提出七个特征，但是其对厚宪法的界定，不能涵盖美国、德国等内容差异很大的各国宪法，其宪法观比较不明确。See Joseph Raz, On the Authority and Interpretation of Constitution, in L. Alexander ed., Constitutionalism, Cambridge University Press, 1988, pp. 153-154.罗尔斯在《正义论》中将宪法更多视作一种程序，认为正义宪法的原则主要有三个。其一是宽容原则，指的是应当包容个人追求道德、思想、信仰和宗教的自由。其二是参与原则，应能保障公民都有平等的权利参与公民自己所服从之法律的制定过程并决定其结果。其三法治原则，应确保人们按照法律规则行事，法无明文规定不为罪等。⑥(64)⑥John Rawls, A Theory of Justice, Belknap Press of Harvard University Press, 1971, pp. 205-211, 221-228, 235-243.三项原则在一定意义上体现出罗尔斯把宪法侧重定性为一个民主程序的形成与运作，而不重在实体价值的指引与约束，也即将宪法视作一种底线性的程序，人们通过这一程序就具体分歧达成共识，这与“陈文”将宪法界定为二阶共识、须符合法治原则的宪法观一致。①(65)①陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第303页。但是，如果概括来谈宪法，“陈文”所持“宪法是二阶共识”的主张是片面的。

五、对宪法法理学方法论的反省：分析法学的“能”与“不能”

“宪法法理学”来自“陈文”，也是其法学方法论。“陈文”表述道：“讨论宪法的基本性质，不完全是一个纯粹宪法学的任务，因为这个工作无法通过仅关注特定国家的宪法实在法而实现，而是必须摆脱实在法的限制，进入宪法的‘一般理论’当中，这就是宪法的法理学。”②(66)②陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第291页。法理学在研究方法或视角上分为两种，一是规范的，一是分析的，而规范的又分为解释型与批判型。解释型的规范法理学关注的是实定法的道德基础，如我国刑法下刑罚的主要目的是报应还是改造这类问题。批判型的规范法理学关注的是从道德的角度分析法律应该是什么，如女性犯罪者是否应受同等处罚。与它们不同，分析法理学无关乎道德，关注的是法律的性质，研究对象包括法律体系、权利、权威、合法性、主权、犯罪等。③(67)③See Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, pp. 2-3.现代分析法学的奠基人是牛津大学的哈特教授，“陈文”采用的方法主要是分析方法，其理论工具也是哈特的初级与次级规则。

准确地说，分析法理学应表述为分析法学，因为分析本身就预示着属于法理学的知识范畴，也可表述为概念分析法学，因为分析法学主要指涉的是概念问题，此处暂用分析法学。④(68)④还有“描述的形而上学”(descriptive metaphysics)、“反思平衡”(reflective equilibrium)、“理性重构”(rational reconstruction)等其他表述方法。See Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p. 13.分析法学是分析哲学的子集，共享分析哲学的研究进路，即着重从词义方面对词汇或概念进行分析，特别是对与认识有关的词汇或概念进行分析，展现它们之间的细微区别，从而准确地使用它们，以澄清或排除认识混乱。⑤(69)⑤参见金炳华等：《哲学大辞典》，上海辞书出版社2001年版，第1855页。它处理的是真假问题，通过区分观念(ideas)和范畴的逻辑结构或必然的(necessary)、本质的(essential)属性来探求我们的世界的某些方面的真(truth)。⑥(70)⑥[美]布赖恩·比克斯：《牛津法律理论词典》，邱昭继等译，法律出版社2007年版，第40页。哈特的《法律的概念》是分析法学的经典之作，之后的分析法学大家如约瑟夫·拉兹、布赖恩·比克斯、安德雷·马默等，他们的著作与论述过程亦非此处几笔所能囊括。

分析法学有用且能够产生真知识，但其功能的发挥是有界限的。至少，它不能解决法教义学的概念问题。探讨何为法教义学的论著很多，但是至少有这样的共识，即在现行实定法框架下探讨问题，“法教义学要以对一国现行实在法秩序保持确定的信奉为基本前提，这也是所谓的‘教义’的核心要义所在。”⑦(71)⑦[德]乌尔弗里德·诺依曼：《法律教义学在德国法文化中的意义》，郑永流译,载郑永流主编：《法哲学与法社会论丛》第5辑，中国政法大学出版社2002年版，第17页。就中国宪法学而言，自然需要以《中华人民共和国宪法》这个特定的法秩序(包括文本与制度)作为基础和界限。“陈文”探讨宪法是否具有法律总则的地位，按照法教义学的视角，首先需要提问这里的宪法是哪一个国家的？但是，这个提问在法理学上是不成立的，因为其研究对象不是特定的部门法或法律现象，而是一般意义上的、与其所处的具体时空没有必然联系的“法律”——它并非英格兰的法律，也非中国的规范；既非古代的法律，也非现代的法律；既非民法，也非刑法。⑧(72)⑧马驰：《作为概念理论的法理学及其实践意义》，载《中国法律评论》2018年第3期，第131页。分析法学的目的不是弄清某一概念在特定文本中的含义，这是法教义学从事的工作。分析法学试图揭示所有法律和法律体系共同的概念框架，从而更好地理解法律思想和法律规则。⑨(73)⑨[英]尼古拉斯·布宁：《西方哲学英汉对照辞典》，涂纪元编，人民出版社2001年版，第47页。这是分析法学的特性也是其局限性，这划清了分析法学的“能为”与“不能为”范围。

分析法学为什么不能解决法教义学的概念问题？①(74)①这里的“不能”指的是“incapable”，而非“should not”含义上的“不能”。正如筷子夹不起汤水，这与分析法学的方法论有关。分析法学关注概念，尽管在关注维度上存在差异，有的关注分析概念的文字含义，有的深入概念的社会背景、将概念与其所知的社会脉络联系起来等，②(75)②参见陈景辉：《法律的界限：实证主义命题群之展开》，中国政法大学出版社2007年版，第325-326页。但是在基础性的方法论上是一致的，即“自明之理”(truisms)方法论。简言之，通过收集关于研究对象的自明之理，得出更多的自明之理，这些自明之理帮助我们认识研究对象的身份(identity)，据此再推演出一些附加的真理，帮助我们认识研究对象的含义(implication)。③(76)③See Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, pp. 13-18. “自明之理”的译法，来自[美]斯科特·夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版，第17页。听起来玄乎实则简单，例如，以哈特为例，为了认识法律是什么，他首先比较命令与规则以及义务、强制与习惯之间的差别，也就是把“法律是什么”这个问题转化为法律如何相异于并相关于以威胁为后盾的命令，法律义务如何相异于并相关于道德义务等子问题。经过一段分析，他得出法律不是命令而是规则，法律的本质是初级规则与次级规则的结合。④(77)④See H.L.A. Hart, The Concept of Law, The English Language Book Society and Oxford University Press, 1979, pp. 13, 79.

“自明之理”方法论的禁忌是使用“非自明之理”。例如，关于法院，“法院的功能之一是定分止争”“法院对法律进行解释”，这些可以是自明之理，⑤(78)⑤See Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, p. 15.但“法院对宪法进行解释”并非法院的自明之理，因为各国的宪法解释模式是存在差异的，人们并不普遍接受所有法院或仅个别法院解释宪法这一主张。分析法学无法回答法教义学题目的原因正在于此。对于何为“抢劫”或“抢夺”、婚姻是否包括同性婚姻、房车是否为住宅，这不是通过自明之理能够展开分析的。

这些法教义学问题追求的不是真假，而是最为“恰当”。回答者通过考察上下文，诉诸自己关于文本所指涉事物的知识，查明文本表达的因由，以及其他可用作解释的证件，“这样取得的结论并非逻辑上必然的结论，而是在各种不同的意义可能性中所作的有充分理由的选择。”⑥(79)⑥[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第264页。因此，不同国家、同一国家不同法院、同一法院不同时期对同性婚姻的合宪性判定出现差异，是完全可能的，而分析法学的研究路径和方式与之完全不同。

回到“宪法是否为法律总则”或“宪法作为最高法的含义”这两个问题上，分析法学同样不能回答。首先，就问题的知识性质而言，这一问题本身正是规范性的，由一国宪法在实定法层面进行规范。⑦(80)⑦当然，这不是说没有学术探讨或联想的空间，只是说在严格的法律意义上这些探讨是欠缺或抵触法律依据的。在实定法体系相异的情况下，此宪法非彼宪法，某一词语如宪法即便表述相同但含义完全可能不同，如同餐具在不同的地方意味着刀叉、筷子或右手等。这样一来，脱离具体国家与实定法秩序的法理学，根本无法提出任何“自明之理”。“陈文”论道：“宪法是法律。但这难道不是一句废话吗？”⑧(81)⑧陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期，第286页。其实，这很可能是一句不周全的话，因为“法律”的含义界定本身取决于迥异的各国宪法，以及宪法有很多一般法律无法涵盖的地方，所以仅就抽象或普遍的意义而言，“宪法是法律”并不含有多少清晰的内容。⑨(82)⑨参见强世功：《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，载《环球法律评论》2004年冬季号，第421页。除此之外，“陈文”还存在其他可商榷之处。例如，其认为如果承认部门法是宪法的具体化，这就意味着“已经经受了一次合宪性审查”，如果之后“对它进行再一次的合宪性审查……这是一种类似于强迫症患者反复锁门的非理性错误。”这一主张忽略了宪法对法律制定之前的指引功能与制定之后的监督功能。实际上，这不是强迫症反复锁门，而是正常人在锁门后推一下看看是否锁牢了。再如，“陈文”认为“如果宪法是法律总则，那么宪法学就是法学总论……那就是宪法对部门法、宪法学对部门法学，形成了指导关系。”第一，与部门法学相对应的更可能是法理学而非宪法学。第二，从宪法是法律总则推不出宪法学是法学总论，因为事物的类型关系与其知识的类型关系之间不存在必然的逻辑关系，如同农业是国家经济之本不意味着农业学是经济学总论一样。同理，宪法的根本法与最高法地位决定了法治原则最终实质为宪治原则，宪治原则与宪法学作为法学总论没有逻辑关系，据此难以得出宪法学统领其他部门法学的主张。

六、结语

法理学的研究方法不能回答宪法性质这一问题，原因有两方面：一是抽象意义上的最高法忽略了其在不同国家宪法中具有不同维度的含义。美国的联邦宪法作为最高法，特别指涉的是法律的效力位阶以及在与之发生冲突的情况下的优先适用状况，而中国或德国的宪法作为最高法更多是在内容与意义上约束与指引其他法律的根本法。对宪法性质问题的理解取决于所处法体系中宪法的任务是什么及其是否含有根本法的维度。二是概念分析的法理学方法本身的特性或局限性在于不提供或不考虑实质性的规范立场或经验知识，无法看到宪法在特定法秩序下不同含义的可能性。宪法性质问题本身在性质上是制度、价值与教义的，而非抽象、概念与分析的，难以通过法理学概念分析方法来澄清。宪法同其他部门法一样，总是属于特定国家的。从各国的宪法中抽象出一般理论虽说并非不可能之事，却总不啻一种学术上的冒险。①(83)①参见姜峰：《宪法的结构性与公共审议功能——兼对全能论宪法观的反思》，载《中国法律评论》2020年第6期，第98-99页。这样看来，讨论宪法问题的方法有多种，抽象分析概念性问题还是具体讨论教义学问题，明确的方法论自觉是进行有效的学术对话不可或缺的前提。