电商平台“二选一”行为规则探究

耿丹 孙江东

摘 要：在互联网技术的推动下，我国电子商务发展迅速，逐渐渗透到国民经济的各个方面。与此同时，电商平台也趁势崛起，有的甚至为了扩大市场份额，肆意使用“二选一”规则排挤打压竞争对手，严重损害了市场公平竞争，必须加以法律的限制。从当前司法实践来看，我国主要依靠电子商务法、反不正当竞争法、反垄断法对电商平台不法行为加以规制，但治理效果收效甚微。为解决这一顽疾，从当前治理难题入手，试从统一法律适用、提高法律处罚力度、引入公益诉讼机制三个方面进行完善，以期营造良好的营商环境。

关键词：反垄断;“二选一”;电商平台;公平竞争

中图分类号：F724.6文献标识码：A文章编号：1005-6432（2022）11-0184-03

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2022.11.184

1 问题的提出

电子商务是指依托电商平台，利用互联网信息，达成消费者与平台内经营者之间的商品或服务交易。在4G以及5G互联网技术的推动下，电子商务在过去的几年里实现了质的飞跃，逐渐取代线下购物模式，成为人们消费的重要方式。在电子商务发展的同时，许多电商平台趁势崛起，不断扩大市场份额，提升平台实力，增强市场竞争力。但是，在各大电商互相角逐的同时，恶性竞争也愈演愈烈，电商平台“二选一”就是最好的例证。所谓的“二选一”主要指电商平台为打压其他电商平台发展，从而壮大市场份额，提升平台竞争力而采取的限制平台内经营者在其他电商平台销售商品以及服务的行为。在实践中，电商平台往往会采取以下两种方式：一为通过与电商平台达成独家合作协议，明确禁止在其他电商平台销售有关商品或服务;二为采用限制流量、降低商家排名、进行屏蔽操作等技术或者要求下架相关商品或服务的手段干扰平台内经营者正常的经营活动，这使得电商平台往往不敢擅自多家平台经营。

电商平台采用“二选一”的方式打压竞争对手，限制竞争的行为在实践中屡见不鲜。例如，格兰仕在天猫平台销售格兰仕系列产品后，又与拼多多建立合作关系，在拼多多平台搭建网售服务。此时正值2019年6月18日黄金销售时期，天猫平台为了打压格兰仕这种行为，对有关格兰仕商品采取了限制流量、屏蔽链接、降低排名的手段，使消费者不易搜到格兰仕商品，最终使格兰仕遭受了巨大的损失。如何正确界定电商平台“二选一”行为，还需要进一步分析这种行为的利弊大小，才能做出综合权衡。

2 “二选一”行为利弊分析

2.1 利

电商平台通过“二选一”行为规制平台内经营者，保障了入驻电商平台商家数量，既可以使平台保值，稳定预期，还可以通过一系列平台优势继续吸引其他商家的加入，这是电商平台市场角逐的一大策略。同时，平台内经营者受“二选一”规制下，形成了与电商平台稳定的合作伙伴关系，两者便会为了共同的利益而不断加强平台内服务创新，为消费者打造一个理想的购物天堂;同时，还可以避免其他平台借助平台已经建立起来的品牌，轻松挖走平台内经营者，以扩大自身影响力，这种窃取电商平台劳动成果的做法必然会对电商平台提升服务质量的激情造成一定影响。

2.2 弊

（1）损害商家利益。一方面，电商平台“二选一”行为限制了平台内经营者的市场范围，因为同时在多个平台建立网售服务，意味着有更多的交易机会。不同的消费者对电商平台偏好是不一样的，就从笔者自身来说，就比较喜欢从某多多平台购物，因为可以随时看到一些物廉价美的商品;但也有很多人喜欢从某东上购买，觉得里面的东西货真价实，值得信赖。从这一点来看，如果某个商品只限制在一个平台销售，这意味着另外一个平台就买不到该商品，这对平台内经营者来说势必是一大损失，很大程度上缩减了市场交易机会;另一方面，侵害了商家的自主选择权。电商平台通过“二选一”规制平台内经营者独家经营，虽然短时间来看有利于商家发展，但当电商平台一家独大以后，必然会存在压榨商家的现象，侵害的是商家未来发展更长远的利益。相反，如果平台内经营者有多个销售平台，即使黄了一个还可以急需在其他平台经营，多个平台销售实现了风险的分散，避免了电商平台不景气引发的连锁反应，对商家是极为有利的。

（2）损害消费者利益。电商平台“二选一”对消费者利益的损害是多方面的。一方面，会损害消费者的自主选择权和购物体验，不同的消费者有不同的消费需求，有的喜欢淘宝的购物模式，但很多商家的物流比较慢，对于一些急需物品，就可能需要通过京东购买，这样就能很快收到商品或服务。如果把某一商品限制在一家电商平台，必然会对消费者自主选择权形成侵害，有种选择此商品必须选择该平台的嫌疑;另一方面，会增加消费者购物成本。电商平台通过“二选一”规制平台内经营者，逐渐形成商品销售一家独大的局面。基于商业以利润为本的特征，电商平台必然会乘势增加商品价格，这会导致消费者承担很高的购物成本。另外，电商平台“二选一”行为不利于提高平台的服务质量。而“二选一”行为本质上是一种垄断，会放纵电商平台以大吃小，形成一家独大局面，这不利于服务质量的提高。

（3）损害市场公平竞争，形成垄断。从宏观的国家治理来看，电商平台严重损害了市场公平竞争，其垄断行为不利于国家治理体系和治理能力的现代化。首先，电商平台“二选一”行为具有排外性，这意味着占据市场大份额的平台会利用该规则打压初入市场或者市场份额很小的平台，提高市场壁垒，不利于市场公平竞争。具体来说，受电商平台“二选一”规制，平台内经营者会权衡利弊，放弃市场份额小、受众范围有限的平台。其次，从西方市场发展实践来看，一旦形成垄断，国民经济就会形成一滩死水，缺乏活力，停滞不前，很难取得更进一步的发展。因此，从长远的市场发展、國家发展来看，电商平台“二选一”规则已经严重阻碍了市场发展活力。

从以上有关利弊分析来看，电商平台“二选一”行为是弊大于利的，容易形成垄断，损害平台内经营者、消费者利益，不利于市场公平竞争，无论现在还是未来都会对国民经济造成负面影响，因此必须加以规制。

3 “二选一”行为法律规制现状

电商平台“二选一”行为在经济生活中贻害无穷，必须以法律的手段加以惩治。从目前来看，主要受到《电子商务法》以及《反垄断法》《反不正当竞争法》规制。以阿里巴巴2021年4月10日受到市场监管总局处罚来看，就是依据《反垄断法》第四十七条、四十九条对阿里巴巴“二选一”垄断行为做出182.28亿元的罚款。虽然有三部法律同时规制该行为，但该违法现象在实践中并没有受到良好的规制，“二选一”行为甚嚣尘上，甚至成为许多电商平台压制竞争对手的武器，我国目前该领域立法稍显不足。

首先，我国《电子商务法》对反垄断的规制主要体现在第二十二条和第三十五条。根据第二十二条的规定，对拥有市场支配地位的电子商务经营者不得滥用其优势，排除、限制竞争。这一點明确了我国对垄断行为的态度，是保障市场公平竞争的一般性规定;根据第三十五条的规定，电商平台不得对平台内经营者随意附加限制条件或者收取不合理的费用。《电子商务法》对反垄断规制都明确了不得滥用服务协议、技术手段等方式，是新时代背景下孕育而出的一部法律，但是，由于电子商务法的规定目前还是倡导性的规定，对有关违法行为并未规定法律责任，对何为不合理大费用等相关概念界定也不明晰，在司法实践中很难具体适用。

其次，2017年修订的《反不正当竞争法》针对信息网络不正当竞争行为专门制定了第十二条，该条也被称为“网络条款”。根据该条的规定，经营者不得利用技术手段妨碍其他经营者提供商品或服务的正常经营行为。与《电子商务法》不同的是，《反不正当竞争法》对扰乱经营的行为进行了列举，涵盖了当下电商平台对平台内经营者可能采取的技术手段，具有很强的适用性，为规制“二选一”行为提供了法律上的保障。但是，稍显不足的是该法律主要是规制经营者利用技术手段，不正当竞争的行为，对惩治“二选一”行为适用效果有限。面对实践中越来越复杂化的“二选一”行为，进行列举式立法虽然能够解决常见的不法行为，但这只是一时规定，并不能适应瞬息万变的网络领域。此外，我国目前很多电商平台日益发展壮大，有的一天就能达成数百亿的交易额，而违反市场竞争法最高才可以罚处300万元，这对电商平台“二选一”损害市场公平竞争的行为很难起到震慑作用。

最后，2007年制定的《反垄断法》对市场垄断行为进行了系统的规定，是当下规制“二选一”行为的主要法律。《反垄断法》对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三种垄断行为进行打击，在实践中起到了良好的示范效果。以阿里巴巴被罚一案来说，就是依据反垄断法具体规定做出的处罚。其一，在第二章规定了垄断协议，垄断协议主要是指具有竞争关系的经营者之间以及经营者和交易相对人达成排除、限制竞争的协议。对于垄断协议的具体认定目前司法实践中很少，主要是因为该项规定太过于宽泛，与正常竞争达成的协议界限模糊，很难认定;其二，在第三章规定了滥用支配地位，根据第十七条的规定，无正当理由限定相对人与自己交易的规定可以很好的规制“二选一”垄断行为;其三，在第四章规定了经营者集中，该项规定主要限制对其他经营者的控制权，也可以对损害公平竞争的垄断行为进行规制。从以上分析来看，我国目前的《反垄断法》可以大致满足对“二选一”行为的规制。

4 电商平台“二选一”行为规制困境及改进路径

4.1 规制困境

从我国目前对电商平台“二选一”行为的规制来看，虽然大多倾向于《反垄断法》，但并没有统一适用的法律标准，在选择适用的过程中会经常出现法律的竞合和冲突，这容易造成同案不同判的不公平现象;其次，《电子商务法》最高罚款可达200万元，《反不正当竞争法》最高罚款可达300万元，违反《反垄断法》规定的垄断协议、滥用市场支配地位行为的，可罚处上一年度销售额的1%～10%。根据这些法律的规定来看，大多处罚金额都不是太高，随着电商平台逐渐融入国民生活，涉及社会生活的各个方面，目前已经出现了垄断势头，而针对这些电商平台，仅仅几百万元的罚款很难起到震慑效果，甚至很有可能会被电商平台利用，以小数额罚款换取更进一步市场支配地位，然后将罚款转嫁于消费者，最终贻害无穷，会严重损害市场公平竞争。

4.2 改进路径

（1）明确统一适用的法律。从目前来看，《反垄断法》对有关“二选一”行为效果最显著，也最为全面，且《电子商务法》对电商平台的规制也大多借鉴《反垄断法》，因此，可以出台有关司法解释，明确统一适用《反垄断法》对“二选一”行为进行规制。同时，针对该项突出行为，在确定统一适用的法律中应当进一步完善规制“二选一”行为的反垄断条款，以便针对性适用更能解决突出问题。

（2）提高法律责任。《电子商务法》和《反不正当竞争法》规定的法律责任大多罚金数额太低，不能很好规制“二选一”垄断行为;《反垄断法》针对不同平台实际，运用“上一年度营业额”的标准对有关垄断行为处以罚款，该项规定具有一定的科学性，可以在《电子商务法》《反垄断法》中借鉴适用。同时，可以进一步完善罚金比例等级，扩大比例范围。例如，罚金比例至15%，分别规定三个等级，一般扰乱市场竞争的行为处罚1%～5%的罚款，严重扰乱市场秩序的行为处罚5%～10%的罚款，严重干扰国民经济秩序的行为处罚10%以上的罚款。通过有等级的罚金规定，可以对不同程度的垄断行为做出相应的处罚，使不同参差的违法得到精细化的规制，更具科学性和合理性。

（3）完善公益诉讼机制。目前提起诉讼的主体主要是消费者和平台内经营者，但是该行为一般与消费者并无直接的利害关系，与平台内经营者虽然有利害关系，但起诉以后意味着会失去市场交易机会。因此，无论是消费者还是平台内经营者，起诉动机都不强，有必要对这种干扰市场秩序的垄断行为引入公益诉讼，通过公权力的介入，充分发挥国家力量在诉讼中纠举违法的作用，从而达到理想的治理效果。

5 结语

电商平台“二选一”行为已经严重损害了市场公平竞争，扰乱了正常市场交易秩序，甚至很多平台已经出现了垄断势头，必须加以法律的限制。相信从当前治理实践难题出发提出的统一适用法律标准、提高处罚力度、引入公益诉讼机制三个方面的规制路径，对我国电商平台“二选一”垄断行为的规制一定会取得立竿见影的治理效果。

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[作者简介]耿丹（1996—），男，汉族，云南富源人，昆明理工大学法学院在读研究生，研究方向：知识产权;孙江东（1996—），男，汉族，山东莱州人，昆明理工大学法学院在读研究生，研究方向：经济法。