关于知识产权冲突规范中国本土化的若干思考

摘要：目前世界正呈现百年未有之大变局， 构建具有中国特色的知识产权冲突规范具有重要意义。中国在对知识产权法律冲突规范进行本土化过程中，应体现出中国特色的理论基础和实践导向，必须坚持知识产权私法属性认知，同时必须体现中国文化的合理内核和社会主义法治观。

关键词：知识产权;冲突规范;中国本土化

一、知识产权冲突规范中国本土化研究的必要性

关于自19世纪下半叶以来，随着一系列知识产权国际公约的签订，知识产权国际保护制度逐步形成，随后经过世界知识产权组织和世界贸易组织的推动，知识产权国际保护体系日渐成熟并进入了组织化发展阶段。TRIPs协定的诞生标志着知识产权国际保护制度进人了一个重要阶段，它为消除各成员国知识产权保护水准的差异，实现知识产权国际保护国际化和一体化，发挥了重要的作用。但随着国际经济、文化交流的广度与深度日渐加深，尤其是网络技术的发展，知识产权法律冲突不可避免的出现了。在涉外知识产权民事法律关系中，知识产权冲突规范越来越成为一种不可或缺的制度， 与统一实体法共同发挥着保护知识产权的重要作用。知识产权冲突规范的完善对解决涉外知识产权领域的法律冲突具有重要意义。

中国知识产权法律制度的建立，经历了从移植、引进到自立、创新的过程。自改革开放以来，中国从自身基本国情和发展需要出发，准确把握制度属性功能，塑造法律价值目标，建构法治与发展运行机制，能动地进行制度转化和法律精神再造，对知识产权保护制度进行了本土化设计和实施。

目前世界正呈现百年未有之大变局，国际政治、经济、科技、法律、文化等领域均表现出诸多新变化和新发展，中美战略竞争亦进入白热化阶段，知识产权作为竞争核心武器之一的重要性越来越凸显，美国甚至经常以单边主义的方法处理涉外知识产权侵权纠纷，在此背景下，构建具有中国特色的知识产权冲突规范具有重要意义。 但到目前为止，我国对知识产权冲突规范的研究仍有待深入，在立法和司法实践中，我国知识产权冲突规范的本土化改造亦有待完善。

二、知识产权冲突规范的概念、成因与特点

（一）知识产权冲突规范的概念

在国际私法上，法律冲突（conflict of laws）具有独特的含义，主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得出不同的判决结果的现象，从而必须解决究竟应该适用哪一个国家的法律来作出判决的问题，也就是法律选择的问题。一般认为，法律冲突的产生，除涉外民事法律关系的大量出现与各国民法对同一法律关系的规定不同两个条件外，还必须具备其他两个相互联系的重要条件，就是具有独立司法管辖权的国家必须承认外国人在国内的民事法律地位和承认外国法的域外效力。

知识产权法律冲突系指对于同一涉外知识产权法律关系，因所涉不同法域知识产权法规定不同而发生法律适用上的冲突 。

传统的冲突法理论认为在知识产权领域并不存在着法律冲突，其根据便在于知识产权的地域性，即由于知识产权只在授予权利的国家或地区有效;在这个国家或地区之外，原来的权利将不再存在，从而使得一国的法律在他国不具有域外效力。为此，人们认为在知识产权领域不会产生法律冲突。在传统国际私法中，涉及知识产权问题，也都是从“统一实体规范”的角度来说明对它采取的國际保护措施，而不是从“冲突规范”的角度来说明对它采取的法律适用原则。同样，由于知识产权的地域性特征，国际私法的理论和实践界长期坚持在没有国际公约或双边互惠协定的情况下，只有注册地法院才能对其地域范围内的知识产权纠纷进行管辖，一国法院无权对外国的知识产权进行管辖，由此造成了大量的管辖权消极冲突。

冲突规范（conflict rules）又称"法律适用规范"（rules of application of law）、“法律选择规范"（choice of law rules），是指在处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。广义地讲，凡在处理涉外民事关系及因涉外民事关系而发生的争讼时，指定对实体问题和程序问题应适用哪一法律以及划分涉外（或国际）民事管辖权的规范，均属冲突规范。

笔者认为，知识产权冲突规范是指在处理涉外知识产权民事关系时，在有两个或两个以上的法域的知识产权法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该知识产权民事关系的情况下，指定应该适用其中哪一法域知识产权法律作为准据法的规范。

知识产权冲突规范所涉及的主要三项内容为：涉外知识产权纠纷管辖规则、法律适用规则和外国判决的承认与执行规则。

（二）知识产权法律冲突规范的成因

知识产权法律冲突及其冲突规范产生的原因，归纳起来主要有以下三个方面：

1.知识产权保护国际化和一体化的加强。

随着世界经济与科技的迅速发展，国与国之间的经济贸易往来日趋频繁，随着国际性的科学技术、文化、艺术交流的日渐增多，知识产权国际贸易也得到了迅速的发展。与此同时，国际知识产权侵权等纠纷也与日俱增。20世纪以来，各国知识产权制度也发生了重大的变化，各国在知识产权制度方面的差异加剧了国际知识产权纠纷增多与知识产权一体化保护要求的矛盾。在此背景下，自19世纪以来，一些重要的国际性的知识产权公约在知识产权国际保护中发挥了重要作用。随着《伯尔尼公约》和《巴黎公约》的订立，国际层面上基本确立了对知识产权各个重要领域的全面保护，此外，还有二十几个重要的国际知识产权公约，包括WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs），在知识产权保护领域中发挥着不可替代的作用。

知识产权保护国际化和一体化的不断发展，引发了知识产权法律冲突。

2.知识产权地域性的弱化。

作为知识产权的基本属性之一，其地域性已经随着知识产权国际协调制度的建立和各国国际私法立法的发展而逐渐弱化。尤其是科学技术的发展使知识产权地域性管辖原则的局限性日益明显，自20世纪50年代以来，很多国家在附加了一些条件后，有限度地对知识产权的部分事项适用外国法。知识产权地域性突破直接导致知识产权法律冲突的大量产生。

知识产权的无形性，使其能够轻松借助网络技术跨越地理边界，尤其是近年来随着区块链技术和人工智能技术的突飞猛进，知识产权和国际私法理论界和司法实务界越来越多地面临知识产权冲突问题。

3.知识产权国际条约为知识产权冲突规范提供了理论空间。

现有知识产权国际條约中涉及缔约国之间相互承认和保护知识产权的规定，为知识产权冲突规范的产生提供了理论空间。

国际条约要求缔约国之间相互给予对方公民或法人国民待遇原则，例如《伯尔尼公约》第5条（1）以及《巴黎公约》第2条等国际公约的相关规定直接对外国人在知识产权领域中的国民待遇予以确认和保护。《伯尔尼公约》第5条（2）规定著作权权利保护适用“被要求给以保护的国家”的规定，此规定要求缔约国在知识产权侵权的法律适用上，应采用双边冲突规范。

在此背景下，知识产权冲突规范的形成和指定就成为现实。

（三）知识产权冲突规范的特点

笔者认为，知识产权冲突规范具有以下特点：

1.知识产权冲突规范并非实体规范，也非程序规范，而是法律适用规范。 知识产权冲突规范仅指明某种涉外知识产权民商事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的实体权利和义务。

2.知识产权冲突规范是间接规范。

知识产权实体法规范直接规定当事人的权利义务，知识产权冲突规范却是间接规范，只规定知识产权涉外民事关系应适用何法域法律，故必须与被指定法域的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的实体权利义务内容。

3.知识产权冲突规范应体现本土法律价值和结果选择目的。

知识产权冲突规范虽然只指定应该适用哪一法域的法律，但如果据此片面地认为，只需单纯依靠冲突规则的指引而可以不考虑任何其他因素，不问选择的后果，显然是不正确的。早在12世纪末，阿尔德里古（Aldricus）就提出了所谓“结果选择的方法”，也就是法院在选择法律时，不应该只问什么规则是最合适的规则，而主要应该问适用什么法律才能取得最合适的结果。例如我国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定，对于父母子女人身、财产关系，“没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”，就体现了结果选择目的。

我国《涉外民事关系法律适用法》虽然并没有对知识产权冲突规范的结果选择目的进行规定，但笔者认为，知识产权冲突规范的制定与实施必须体现本国法律价值和结果选择目的。

4.知识产权冲突规范具有强制性。

虽然知识产权冲突规范只是间接规范，但法院在审理涉外知识产权民事纠纷时，必须依照职权主动先适用本国的冲突规范来确定案件应当根据哪国法律审判，具有强制性。

三、知识产权冲突规范本土化的法律内涵与指导原则

（一）知识产权冲突规范本土化的法律内涵

我国有学者认为，在法律制度方面的本土化是指：“用本国法去同化和整合国外法。必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”基于这一思路的法律本土化论者认为任何法律都是“地方性”的和“多元性”的，无论在历史还是实践之中，均不存在也不可能真正实现所谓法律的“统一性”和“普适性”。

法的国际化与法的本土化实际上是一个事物的两个方面，在法律发展演进中，法律后进国家在移植发达国家法律时，势必会将其与本国政治、经济、文化历史传统以及风俗习惯等密切结合。另一方面，在法的国际化浪潮中，各个国家、各个民族都必然地会保留下一些自己本民族的法律，并将这些带有本土特色的法律组合进新颁布的法典和法律之中。

知识产权法律制度的本土化则是法的本土化在知识产权这一细分领域之体现。吴汉东教授认为“包括中国在内的发展中国家在法律移植时，必须进行本土改造，让外来的知识产权法律经过合理处理和嫁接，继而在本国被理解和消化，使其能融于本国社会运行机制和国民精神理念之中。外来法律和本土国情的契合性，即是法律本土化问题。”

笔者认为知识产权冲突规范的中国本土化应包含以下两方面的含义：其一，将已经国际化的知识产权冲突规范或者其他法域的知识产权冲突规范引入中国国内法体系的行为及其过程;其二，按照中国社会、经济、法律环境的需要和实际情况，将输入的外来或国际化的知识产权法律冲突规范基于中国国情和中国特色知识产权理论体系进行适应性调整的行为及其过程。

（二）知识产权冲突规范本土化的指导原则

中国在对知识产权法律冲突规范进行本土化过程中，应体现出中国特色的理论基础和实践导向。

1.坚持知识产权私法属性认知。在中国，虽然知识产权冲突规范的制订一定程度上体现了国家公共政策的制度考量与价值选择，但必须坚持知识产权的私法属性，这是知识产权冲突规范设计的前提。

2.知识产权冲突规范中国本土化过程必须体现中国文化的合理内核和社会主义法治观。

四、知识产权冲突规范中国本土化过程中的挑战与困境

（一）立法挑战

在世界范围内，发达国家往往将知识产权作为重要的竞争工具，不断通过多边、双边甚至单边途径，提高国际知识产权的保护标准和执法水平，打造对本国知识产权密集型企业的营商环境，保持经济和科技竞争优势。例如，美国多次依据本国301条款将中国为“重点国家”，如在规定时间内无法达到要求则有面临经济制裁之风险，迫使中国修改国内相关立法。

我国2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》第48条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”这是我国历史上首次对知识产权冲突规范作出法律规定，具有重要的历史意义。在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，我国并没有单独针对知识产权的冲突规范，有关涉外知识产权的法律适用的规定主要散见于《中华人民共和国民法通则》和各有关知识产权部门法中的简要规定，涉外知识产权法律适用的规定严重匮乏。《涉外民事关系法律适用法》虽然对涉外知识产权纠纷的法律适用问题作出了专章规定，但仅有三条规定，内容单薄。我国亟需从立法层面对知识产权冲突规范进行完善。

（二）司法挑战

立法的变动必然引发司法审判的连带反应，近年来，我国法院审理了大量有影响的涉外知识产权纠纷案件。然而，我国法院在具体案件审理中往往忽视其中的国际私法问题，甚至没有严格遵守《涉外民事关系法律适用法》的相关规定，通常直接适用法院地法律，在学界引发争议。

例如，美国苹果公司和深圳唯冠科技有限公司“IPAD”商标权纠纷案中，台湾唯冠电子公司与英国IP公司达成商标转让协议约定：“本协议由香港法律排他性管辖，香港法院对由本协议产生或与本协议相关的纠纷具有排他性管辖权。”苹果公司向深圳法院起诉要求确认其为“IPAD”中国商标权的所有人。被告深圳唯冠公司则认为，转让协议为台湾唯冠与IP公司所签，该转让协议属无权处置，对其不产生效力，IPAD大陆商标权仍归自己所有。苹果公司则以表见代理为由主张转让协议对深圳唯冠公司具有約束力。法院将该案定性为商标权属纠纷，但是并未将该案作为涉外案件处理，而是直接适用了我国内地法律进行了判决。有学者认为，该案为典型涉外知识产权纠纷，其中，商标权权属纠纷应依照被请求保护地法律处理，即中国内地法律;而商标转让协议应适用当事人约定的中国香港地区法律。如何正确理解并在司法实践中正确适用知识产权冲突法规范，是对中国法院知识产权审判能力的挑战。

参考文献：

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作者简介：

沙海涛（1974-），回族，山东曲阜人，澳门科技大学法学院博士候选人。