《刑法修正案（十一）》背景下的知识产权保护问题研究

2022-03-30张陈雨

中阿科技论坛(中英文) 2022年3期

张陈雨

（南京审计大学,江苏南京 211815）

随着经济全球化的发展，人们的思想层次逐渐提高，开始对知识产权的保护有更渴望的追求。科技的发展和创新离不开企业内部对于技术革新的严格要求，以及国家方针政策上对于技术革新的引导，而法律对于知识产权的保护也打破了传统界定。加强知识产权的保护同时也是完善产权保护、完善新时代社会主义市场经济体制的重要内容，形成富有中国特色的知识产权保护法治体系，从而推进新时代社会主义法治建设，在法治轨道中推进国家治理体系和治理能力现代化建设。

在此背景下，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）对知识产权的刑法保护问题做了大幅修订，除了与前置法保持一致外，还加强了对知识产权刑法的规范化保护，犯罪的逐渐前置化也是积极刑法观的体现。针对《刑法修正案（十一）》对于知识产权犯罪在罪名的增设、入罪门槛的降低、处罚范围的扩大、刑罚处罚力度日益重刑化上的修订，本文通过对《刑法修正案（十一）》实施以来的知识产权犯罪进行实证研究，揭示知识产权刑法在司法实践中刑罚威慑效能的实际效果，而结合实际效果分析积极刑法观的价值所在，是本文所要探讨的核心。

1 《刑法修正案（十一）》对于知识产权刑法的内容修订

积极刑法观和消极刑法观之间的分歧点源自刑法的两大机能之间的矛盾与博弈，即法益保护与人权保障。二者的立场争执体现了时代的更迭，新时代处于风险社会的背景之下，不论是积极刑法观还是消极刑法观都没有绝对的对错之分，而积极刑法观正是《刑法修正案（十一）》的基本立场，知识产权刑法的积极刑法观主要体现在《刑法修正案（十一）》在刑事实体领域的犯罪化和刑事制裁领域的重刑化两方面[1]。

1.1 知识产权刑法在刑事实体领域的犯罪化

第一，增设新罪。《刑法修正案（十一）》增设了商业间谍罪保护知识产权，是知识产权犯罪立法的创新突破点之一①。商业间谍犯罪的设立与当前经济全球化的浪潮是分不开的，从该罪设立的基本刑和加重刑的惩罚力度来看，与当前商业间谍犯罪的人身危险性和社会危害性相匹配，避免了过去无罪可循，只能以侵犯商业秘密罪“降格”处罚的尴尬局面。

第二，降低入罪门槛。首先，《刑法修正案（十一）》将服务商标纳入假冒注册商标罪的保护范围之中。20世纪末我国农业现代化和工业化兴起，服务业尚处于萌芽期，立法者并未将服务商标纳入立法范围之中，仅仅将产品商标作为法律的保护对象。但随着社会经济的迅速发展，服务业也进入快速发展阶段，越来越多的服务商标侵权案件得不到有效的处理，传统刑法在此具有一定的滞后性，立法者关于假冒注册商标罪客体的修订符合新时代的司法实践需求。其次，《刑法修正案（十一）》对于侵犯著作权罪的保护范围扩大②。客体范围的修改将侵犯著作权罪与作为前置法的著作权法有效衔接，有效规避了在法律保护范围上法秩序的不一致问题，同时也符合社会发展的需要。再次，增加了“通过信息网络向公众传播”的侵权方式，由于信息网络科技的迅猛发展，传统知识产权刑法在著作权保护方面具有一定的滞后性，导致众多利用信息网络传播侵犯他人著作权的犯罪行为无法得到法律的惩戒，成为“法外空间”。最后，面对大量小视频的即时生产和传播，《刑法修正案（十一）》增加了规制侵犯表演者权利和网络技术外挂的保护，及时填补了立法上的空白，进一步完善了我国知识产权刑法法治体系建设。

第三，扩大处罚范围。首先，《刑法修正案（十一）》将销售假冒注册商标罪定罪量刑的情节中的“销售金额数额”改为“违法所得数额”，并且将唯数额型转变为数额或情节型，解决了入罪标准单一僵化的问题，有助于司法工作人员在裁判量刑时立足于更加系统和完整的价值评价体系，降低了销售假冒注册商标罪的入罪标准，拓宽了犯罪的处罚范围[2]。其次，《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密的入罪标准由“结果犯”改为“情节犯”，将“重大损失”改为“情节严重”，而对于“情节严重”的判定标准，法官则具有一定的自由裁量权，应当立足于法益保护原则，兼具比例原则对“情节严重”作出合理合法的判断，同时也为司法实践中知识产权犯罪的实质出罪留下了足够的空间。最后，《刑法修正案（十一）》的修改使得刑法与反不正当竞争法在商业秘密保护方面有了更加紧密的衔接。《刑法修正案（十一）》将不正当获取商业秘密的行为方式由“利诱”改为“贿赂、欺诈”，促使条文表述更加规范化，增加“电子侵入”的新型侵权方式，迎合了互联网背景下的新型犯罪。同时，此次修订删除了关于“商业秘密”的概念界定，实现了与前置法反不正当竞争法在法秩序上的统一，避免了刑法与其在商业秘密保护范围上的不一致问题。

1.2 知识产权刑法在刑事制裁领域的重刑化

第一，将有期徒刑配置为知识产权刑法犯罪的基本起刑点。此次刑法修正，删除了原有法定刑中的“管制”和“拘役”，删轻罪留重罪的做法，增加了量刑的档次。

第二，提高法定刑标准。将侵犯知识产权的犯罪法定最高刑由7年改为10年有期徒刑，符合司法实践的需求，增加了知识产权犯罪的违法成本，通过加大刑事处罚力度，对知识产权刑法犯罪的威慑效能显著提高。知识产权犯罪数量伴随着网络科技的迅猛发展而逐渐汹涌，《刑法修正案（十一）》关于新型知识产权犯罪的科学治理为法治建设奠定了坚实的根基[3]。

本次刑法修正在知识产权保护方面立足于集体法益的角度，通过对集体法益犯罪领域的犯罪化，实现积极刑法观。以习近平法治思想为引导，坚持以人民为中心，适应新时代人民日益增长的美好生活需要，通过刑法介入的早期化和前置化，加强刑法对于社会公民行为规范的指引和评价作用。

2 知识产权刑法修正的实践价值

知识产权刑法修正内容是当前立法活性化的充分体现，微罪的扩张意味着积极刑法观的跃升，刑法犯罪的前置化与刑法谦抑性之间的矛盾争议，也是积极刑法观与消极刑法观之间的对峙。此次的《刑法修正案（十一）》中，积极刑法观作为回应风险社会的治理手段，安抚了民众的情绪，回应了民众对于知识产权保护的诉求，而其是否有效解决司法实践中的痛点问题，案件样本分析是检验立法真理性的试金石。

2.1 知识产权刑法修正后的案件样本数据分析

根据“北大法宝”案件搜索分类，全国地方各级人民法院共审结侵犯知识产权罪一审案件，2021年数量上呈现断崖式下降。在互联网发展的背景下，近几年均维持在3 500件左右，如2014年是4 034件，2015年是3 464件，2016年是2 826件，2017年是2 982件，2018年是3 138件，2019年是4 092件，2020年是4 229件，2021年截至10月底是784件，如图1所示。

图1 侵犯知识产权罪的一审案件数量统计（2014年—2021年10月）

尽管2021年侵犯知识产权罪的案件数量尚未统计完全，但是根据前10个月的数据观察可知，11月和12月不会有太大的变化。根据以上数据分析可知，无论是从案件数量，还是增长趋势来看，知识产权刑法修正的威慑效力整体上具有显著作用，增设新罪，降低入罪门槛，扩大处罚范围和加大刑罚惩罚力度，促使刑法发挥出强大的预防犯罪的效果。公民对于刑罚严厉度和及时性的认识，有助于增强其对于违法犯罪行为导致的重刑产生的畏惧感，从而减少违法犯罪行为的发生[4]。

2.2 知识产权刑法积极立法观的价值评价

消极刑法观对立法机关积极地通过刑事立法增设新罪、扩大刑法犯罪圈的行为持反对观点，认为刑法作为法律保障的最后一道屏障，不应该超出其合理功能，导致刑法过度化，这种病态现象会将一般违法行为升格为犯罪行为；此次知识产权刑法修正在刑事制裁上的重刑化也不符合目前我国“大国法治”的要求，与刑法所要遵循的谦抑性原则相违背。

但不可否认的是，此次知识产权刑法修正通过扩大犯罪圈、加强刑罚积极预防犯罪，不仅满足当前不断变化的社会生活的需要，而且其威慑效能在司法实践中也取得了显著成效。为此，我们不得不承认积极刑法观的价值。积极刑法观顺应了当代中国社会治理和社会控制的客观需要，面对各种复杂疑难案件的层出不穷，如果刑法不对其加以有效规制，让违法犯罪之徒逃亡“法外空间”，反而削弱了刑法的权威性。

法律不是一成不变的，而应当以社会现实为基础。知识产权刑法修正立足于积极刑法观，适应当前“风险社会”的现实情况。社会的发展与互联网时代科技的进步，两厢交织孕育出了当前“风险社会”的预防风险的时代任务，是历史发展的必然。基于此，本文从以下几点探讨积极刑法观对于知识产权刑法修正的必要性。

第一，知识产权刑法理念需要随着时代的发展而更新。消极刑法观源于启蒙运动时期的自由主义刑法观，并随着资本主义时代经济水平的提高，在立法和司法实践中有了明显的体现。但是自由主义刑法观在资本主义时代并没有持续发展下去，其过度理想化的一面，存在着时代的局限性。而当下立法的活性化源自社会实践的需要，现代社会伴随着尖端科技的发展和爆发趋势，不可控性和不确定性日益增强，社会上的危险源越来越多，导致公民在情绪上越发不安，积极刑法观将犯罪的前置化与制裁的重刑化在一定程度上安抚了人们的情绪，维护了社会的稳定。

第二，积极刑法观彰显了维护集体法益的基本立场。消极刑法观主张保障人权和实现公民自由，限制国家刑罚权的范围以防止国家对公民自由的过度干预，从而维护个体利益[5]。而积极刑法观主张为了保障社会的长治久安，利用国家刑罚权防止社会失范行为，实现社会安全治理，形成积极预防性的刑法理念。知识产权刑法修正的犯罪化立法主要集中在维护集体法益上，不管是增设新罪，还是降低入罪门槛，都充分体现了抑制绝对危险犯发生的积极刑法观。集体法益所呈现的非排他性、非相对性和不可分割性体现了风险预防理念对传统知识产权刑法犯罪的冲击，人类命运共同体所追求的合作远比个人自由主义的传统个人自由竞争更能应对当前社会的挑战，而追崇集体法益不代表个人法益的绝对牺牲。

第三，积极刑法观并没有违反刑法的谦抑性。有学者认为，积极刑法观违反了刑法的谦抑性，实际上积极刑法观并没有将刑法作为最先适用的手段，而是最后手段[6]，所以此论点实为相互矛盾之说。刑法的谦抑性，实质上是在穷尽一切前置法作为规制手段后，刑法作为最后一道防御墙，对知识产权做出的保护。从这一点来看，知识产权刑法修正并未违反刑法的谦抑性原则，相反，而是刑法的谦抑性对特定历史条件的积极应对。从大方向上看，知识产权刑法修正不仅包含增设新罪，同时删减了部分条文，如果仅从法律条文的增设来判断是否违反刑法的谦抑性，那增设新罪和删减条文是违反了刑法的谦抑性，还是未违反刑法的谦抑性呢？可见这不是判断的合理标准。从小方向上看，知识产权刑法修正在制裁上的重刑化，并非像激进式刑法观那样盲目地加强刑罚处罚，而是在集体法益和个人法益之间追求最大平衡时所做出的价值评析，是对保护知识产权和保障人权之间博弈的科学选择，是在适度合理的范围内做出的理性判别，符合刑法的谦抑性要求。

知识产权刑法修正对入罪门槛的降低和刑法的提前介入，对社会实践中犯罪分子的违法违纪行为起到了一定的威慑作用，同时对法官在司法实践中面临立法空白时“打擦边球”的行为做出了有效规制。增设新罪的行为能够尽可能地避免将立法空白的行为装进重罪的牢笼中，在某种程度上也保障了犯罪分子的个体法益和人权利益。

3 知识产权刑法修正的意义与完善

3.1 知识产权刑法修正的意义

从国家法治的角度来看，知识产权刑法修正的犯罪前置化是大势所趋，但是积极刑法观与激进式刑法观的本质区别在于科学立法。而推崇科学立法实现刑事立法的高质量发展，需要通过“立改废释”实现良法善治，即对于新型的知识产权犯罪要及时入罪，对于不合理的刑法规范要及时修改，对于陈旧的刑法规范要及时废止，对于规定不明的刑法规范要及时解释，逐步发展成为具备明确性、实效性、公平性的刑事立法。知识产权刑法修正严格遵循宽严相济的刑事政策和罪刑相适应的刑法原则，并且结合中国司法实践情况，已经逐渐形成了具有“中国元素”的知识产权刑法法治体系。

从知识产权刑法与前置法的衔接来看，《刑法修正案（十一）》弥补了著作权法在刑事保护和民事保护上出现的严重的刑民脱节问题，著作权法并非权利之法，而是赋权之法，先有赋权，后有维权，因此刑法在对于知识产权的保护方面应当遵循著作权法关于相关术语的概念界定，以著作权法规定的相应权利为前提，严格遵循法秩序的统一性。刑法与前置法的本质区别在于前置法是赋权之法，而刑法则是单纯的保护之法[7]，是刑事法治的最后一道藩篱。反不正当竞争法作为刑法在商业秘密保护方面的前置法，同样需要遵从法秩序的统一，以免导致刑法所保护的客体范围与前置法所赋权的范围产生不一致的后果。根据知识产权刑法与前置法的保护范围的关系，可以得出：但凡不构成前置法处罚的加重情形的，一定不构成知识产权刑法犯罪；但凡构成知识产权刑法犯罪的，一定构成前置法处罚的加重情形；但凡构成前置法处罚的加重情形，未必构成知识产权刑法犯罪。知识产权刑法犯罪的构成要件必须全部符合前置法所规定的侵权行为的构成要求，如此方可促进刑民衔接。

对于知识产权的保护是否一定需要通过刑法的手段来规制，答案是肯定的，但是必须结合具体问题具体分析。当知识产权刑法犯罪的危害程度达到一定标准，单单凭借行政处罚的方式已经无法遏制行为人的违法行为时，刑法发挥最后的保障作用。当知识产权侵权行为危害程度较低，仅仅通过行政处罚加以制约即可。从目前侵犯知识产权的行政处罚数据来看，《刑法修正案（十一）》的犯罪前置化所起到的威慑作用不仅规制着犯罪行为，对于行政领域也起到了威慑作用。

3.2 知识产权刑法修正的完善

第一，知识产权刑法修正所立足的积极刑法观并非盲目地扩张犯罪的处罚范围，应当秉承着谨慎的态度，对刑法的重刑化加以警惕，深刻反思积极刑法观的处罚界限。积极刑法观在增设新罪、降低入罪门槛上始终保持着理性而有限度的科学态度，根据社会实践而非基于风险预防的需要盲目地增设新罪。试想，如果一味地加重刑罚的制裁程度，发挥刑罚的一般预防作用，可能会激发新一轮的社会矛盾，反而成为积极刑法观预防犯罪的阻力。积极刑法观是以维护集体法益为根本，预防刑事犯罪为政策导向，而非纯粹的刑法工具主义。刑事处罚始终遵循着“以牙还牙，以眼还眼”的准则，积极刑法观也要以犯罪人应得的刑罚为前提，对不同的犯罪行为和危害程度规定不同的刑罚。

第二，纠正司法实践中法官在司法判决上的偏差，轻罪轻罚，重罪重罚，严格遵循罪刑相适应原则。司法实践中充斥着大量的罪重刑轻，缓刑被广泛滥用，因此要收紧缓刑的适用，从严认定缓刑的适用条件。同时应当对侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪等罪名的构成要件要素进行系统的限缩性解释，控制法官的自由裁量权，以便保护知识产权的立法目的能够在司法层面得以充分实现。