电商传销犯罪的治理困境与防控对策研究——以2018—2020 年判决书为分析样本

李俊江

（广西民族大学，广西 南宁 530006）

“数字经济”时代下，网络销售成为拉动内需、刺激消费和发展经济的关键力量，电子商务平台也逐渐成为网络销售的重要载体，营商环境的改变也为传统市场中的违法犯罪行为“觅到”了新的犯罪渠道。传销犯罪自20 世纪80 年代进入我国以来，便在全国范围内蔓延且屡打不止。为规制这种“经济邪教”，我国先后出台《禁止传销条例》《直销管理条例》《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》等文件，且在《刑法修正案（七）》增加了“组织、领导传销活动罪”。传销活动得到了一定程度的遏制，但随着营商环境的改变，这种犯罪形式随之演变，从传统的“对内封闭对外保密” 式传销类型转变为 “互联网网络型”传销模式。[1]2018 年8 月31 日，全国人大常委会审议通过《电子商务法》，旨在通过综合立法的形式维护新型营商环境秩序的稳定，规制电子商务平台中的违法行为。但近年来网络传销犯罪现象层出不穷且类型多种多样。有学者将互联网营商环境中的网络传销表现形式分为五种：“电子商务”式、“免费获利”式、“网上创业”式、“网络博弈”式、“爱心互助”式。[2]还有学者将其划分为传统传销的网络版形式、资本运作型网络传销和点击型网络传销，其中“电子商务”式网络传销犯罪（以下简称电商传销）是新型传销犯罪的主流模式。[3]

2013 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见＞》（以下简称《意见》）的颁布对司法实践中几个争议的问题作出统一解释①《意见》对传销组织层级及人数的认定、传销活动有关人员的认定和处理、“骗取财物”的认定、“情节严重”的认定等实务中出现的问题作出了解释，其中对“团队计酬”行为处理的条文内容过于原则化，实践中难以将条文中的“形式”内容和“实际”内容进行划分和提取。因此需要进一步研究提取“实际”内容的方法。。通过实证分析发现，由于犯罪环境的改变，司法工作部门打击传销、审理传销案件遭遇了新困境。要准确界定“组织、领导传销罪”，既要从上千名传销活动人员中筛选出真正的组织、领导者，又要在合法行为与违法行为交织的电商传销中界定诈骗型传销的范围。依据传统的传销模式制定的相关法律在适用于新型传销时呈现出滞后性，影响了执法办案效率。因此，在现存法律规定的基础上考察司法实务，进一步完善追诉和认定标准以契合新型传销犯罪具有必要性。

针对电商传销这一类网络传销犯罪类型，以中国裁判文书网公开的相关裁判文书为研究样本来源，查询时以“网络传销”“电商传销犯罪”“电子商务传销”为全文检索，案件类型为“刑事案件”，裁判时间为“2018 年1 月1 日至2020 年12 月31日”，剔除重复判决书和非电商传销类型的文书，最终得到94 件典型刑事案例。采用实证分析的方法，通过案例取样建立数据库来观察归纳“电子商务”式网络传销犯罪的特征与规律，分析电商传销犯罪案件在司法实践中的审理情况，研究司法实践中认定和查处电商传销犯罪存在的问题，进而探讨治理电商传销犯罪的防控对策，以期提高司法机关的鉴别能力和打击效力，优化营商环境，稳定市场秩序。

一、现状检视：“电子商务”式传销犯罪之司法实务问题

关于司法实务问题从以下方面进行考察，一是案例中电商传销犯罪的手段类型，二是传销活动中犯罪嫌疑人获利的行为方式，三是司法机关如何对犯罪主体（传销活动的组织领导者）进行认定，这三点是裁判文书中对于犯罪的类型、犯罪的具体行为方式和最终认定结果的内容。有助于发现犯罪多发场所以加强对该领域的监管、了解当前传销犯罪为规避法律而开发的新非法获利方式以寻求治理方式、明晰司法机关对于新型的犯罪手段与法律规定存在差异时的司法实践立场。

（一）犯罪手段以电商返利模式和微商代理模式为主

通过对案例中的电商传销犯罪的行为手段进行分析，电商传销的犯罪模式主要分为电商返利模式和微商代理模式两种。电商返利模式是指犯罪主体创建一个类似于京东、阿里的第三方购物平台，或者依托已有的购物平台来新开设一家网络店铺，直接销售自己的商品或吸收其他商家入驻，以“消费全返”“积分返利”为幌子，引诱消费者购物，在消费者达到一定消费金额或者直接缴纳会员费后可以升级为商铺代理，一方面能够在购物时返利，另一方面可以吸收其他消费者成为其下级代理，最终以发展下级代理的人数为依据计算和支付报酬，[3]如四川“中国通和商城”电商网络传销案①（2020）川1527 刑初155 号。，被告人顾某作为组织、领导者，伙同他人以推销商品为名，要求参加者以缴纳费用或者认购商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加。再如张某安案中②（2021）湘1028 刑初7 号。，被告人张某安安装注册了广东本元电子商务有限公司运营的“本元精品”App 的会员，会员在平台消费后，以账户余额形式返利，同时可通过发展会员的模式从中获取提成，即会员在平台消费板块的零售区中购得任意价格商品，获得在批发区批发2倍价格商品的资格，接着会员在批发区以20%的价格批发商品并委托商城代售，10 天后获得出售后商品价格80%的金额返还。这种模式属与假借购物返利之名，行“拉人头”“收取入门费”引诱消费者参与传销活动之实的电商传销返利模式。

微商代理模式又被称为“社交电商”。其核心机制可以概括为：以社交激发消费需求和助力营销推广，以信任提升购买效率和促使消费转化。[4]微商是指商家借助微博、微信这些移动社交平台，通过社交关系来为经营者和消费者建立交易纽带，从事商品销售的营销活动。[5]传统电商是人找货，以商品为中心；社交电商是货找人，以人脉为驱动。这里被定罪的微商代理模式是指微商通过给不符合性价比的商品标上虚高的价格，建立微信群进行宣传，借助人脉来不断扩大消费者数量，以此发展下级代理商，再以收取“入门费”的方式牟取非法利益。[6]此外，有的微商还在线下设立实体店铺来掩盖传销活动，如某网络传销案中③（2018）豫01 刑终1234 号。，被告人王某投资注册成为“龙爱量子”网络传销平台会员，后其通过微信朋友圈、微信群发送推广“龙爱量子平台”的链接，大力宣传，积极发展会员、吸收资金，以高额动态收益和静态收益为诱饵，推荐他人投资注册成为“龙爱量子”会员，并引诱后继会员发展下线组成层级。再如刘某某传销案①（2019）吉07 刑终151 号。，被告人刘某某交纳680 元人民币成为传销组织的会员，通过微信聊天软件组建中国某某群实施网络传销，并为该传销组织工作，管理微信群成员学习、培训和发展下线会员等活动。

两种犯罪手段中以电商返利模式为主，占比为79%。这表明假借购物返利之名引诱消费者参与传销活动电商传销返利模式是主要的犯罪手段，而网络购物平台又是传销犯罪的主要领域，需要加强对网络购物平台的监管力度。

（二）犯罪行为方式存在经营型传销与诈骗型传销混合的现象

“组织、领导传销活动罪”的定罪核心是要判断行为方式是否为诈骗型传销。有学者依据是否具备骗取财物要素，将传销活动分为经营型传销和诈骗型传销；[7]有学者按照是否存在真实经营活动，将传销活动分为原始型传销和诈骗型传销。[8]经营型传销是指经营者实施传销活动，上级的收益是从下级的营销业绩中提取，不存在骗取财物行为，这种非法牟利的方式也被称为“团队计酬”式传销活动。诈骗型传销是指没有真实的商品服务存在，或者虽然存在商品经营活动，但是上级是以发展会员的数量或下级会员缴纳的入门费为收益来源，本质上是以经营产品为名的诈骗行为。《刑法》第224 条之一明确规定组织、领导传销活动罪的犯罪类型仅限于诈骗型传销。因此，对于经营型传销如何定罪一直存在争议。有的学者认为应当以非法经营罪论处，[8]有的学者认为应当按行政处罚处理。[9]《意见》的第5 条对这一问题作出明确解释：“以销售业绩为计酬依据的“团队计酬”行为，不以犯罪论处。”这一条表明诈骗型传销才是刑法规制的传销类型，单纯的团队计酬式传销不是犯罪。但是通过对案例进行收集、分析和整合，发现电商传销的营销方式中存在两类传销类型：一类是诈骗模式——电商平台有真实商品存在，但本质上是以该商品为媒介，借“消费返利”“消费全返”之名，行吸引消费者出资购物成为会员，并发展下线会员借此牟利之实；另一类是混合模式——电商平台中既存在依据销售人员的业绩返利的制度，又存在依据发展下线人员的数量返利的制度，不受刑法规制的“团队计酬”行为与应受刑法规制的“骗取财物”行为混合在一起。其中经营型传销与诈骗型传销混杂的“混合模式”在所有案例中的占比为35%，虽占少数，但这种模式的存在给司法机关带来了要从混合模式中“提取”应当以犯罪论处的诈骗型传销的难题，因此有必要应进一步探究诈骗型传销的界定标准。

（三）对组织领导者的判断更重视“个体论”和综合认定

根据2010 年5 月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第78 条的规定，对组织领导者的立案追诉标准是涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人且层级在3 级以上。《意见》第1 条也作出相似解释：“追究传销组织的组织、领导者的刑事责任，要求参与传销活动的人员数量要大于30 人、层级在3 级以上。”这就在实践中产生一个问题，是以犯罪嫌疑人本人单独发展的下线层级和人数为判断依据？还是指整个传销团伙的成员在30 人以上，层级在三级以上，便可追究该团伙的组织领导者刑事责任，而没有达到层级和人数数量要求的传销人员，是否就不能追究其刑事责任？通过考察案例中司法机关对发展层级和人数的认定以及对犯罪主体（组织领导者）的定罪依据，为解决规则争议性的问题找寻思路。

1.对发展层级和人数的认定以“个体论”为主。如何认定传销活动人员的数量和层级这一问题，当前司法实践中大体分为“规模论”和“个体论”两种方式。“规模论”是从组织整体计算，只要整个传销团伙的全部层级和人数达到3 级和30 人以上的，就对组织、领导者立案追诉。“个体论”是指如要追究犯罪嫌疑人的刑事责任，那么他本人直接或间接发展的下线层级和人数必须达到3 级和30人以上。“规模论”以打击传销犯罪犯罪任务严峻性为出发点，目的在于防止遗漏犯罪分子，有效发挥刑法的行为规制功能；“个体论” 基于明确传销犯罪圈，限定违法犯罪半径的角度，旨在加强针对性提高办案效率。通过考察案例，可发现目前的司法实践中是以“个体论”为主，在总案例中共有69件，占比74%。“个体论”在实践中被广泛运用有两点启示，一是司法机关偏向于简化工作量以追求办案效率；二是说明由于团伙的人员数量过于庞大，而网络环境又较为隐蔽，导致目前对于电商传销组织整个团伙的人员追查具有难度。

2.对组织、领导地位的判断以综合认定为主。《意见》第1 条对传销组织层级及人数的认定问题作出解释，紧接着《意见》第2 条采取了列举式的方法来阐述犯罪主体需要具备哪些组织领导行为才能称之为组织、领导者：在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。以文义解释为先，《意见》的第1 条关于“发展层级和人数”的表述对哪些传销组织应当受到刑法规制作出了界定，《意见》 的第2 条则进一步界定了该传销组织中的哪些人才是定罪主体。[10]这两个法条是递进的关系，即人员数量大于30 人、层级在3 级以上只是该传销组织受到刑法规制的前提，但是仅满足这一条还不能确定谁是犯罪主体，只有同时符合第2 条实施了“组织、领导行为”的传销人员才能确定其具有组织、领导地位，才能对其追究刑事责任。

通过对样本进行分析，可以发现司法实务当中对组织者和领导者的认定方式有两种：一种是单独认定——单纯的以人数、层级达到30 人和3级就认定犯罪嫌疑人具有组织、领导地位；另一种是综合认定——以人数和层级标准加组织、领导行为。其中单独认定在样本中占16%，综合认定在样本中占84%。说明有的审判人员还没有理解这两个法条之间的逻辑关系，仅凭“参与人员数量大于30 人、层级在3 级以上”就对犯罪嫌疑人定罪。比如广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理的李京凤组织、领导传销活动罪二审案中①（2019）桂01 刑终797 号。，上诉人李某凤以投资“御中原”平台将获得高额利润为名组织、领导传销活动，法院认为李某凤发展传销人员众多，累计达120 人以上，仅以人员数量达到追诉标准就认定其行为构成组织、领导传销活动罪。

二、理论反思：“电子商务”式传销犯罪的治理困境

犯罪嫌疑人在网络销售平台中常常打着国家政策的幌子进行传销犯罪，且电商环境中合法行为与非法行为交织错杂，导致这种新型犯罪难以甄别。多种运营方式的掺杂，使得诈骗型传销和经营型传销混杂在一起，司法机关想提取出应当归罪的诈骗型传销犯罪愈加困难。同时司法机关对于组织领导者的认定标准没有形成统一的认识，降低了查处犯罪的效率。

（一）电商传销犯罪行为隐蔽性强难以鉴别

“非法行为与合法行为交织”的经营模式使电商传销与其他网络传销相比，隐蔽性更强，普通消费者更容易被迷惑，防范难度更大。[5]有学者认为，组织、领导传销活动在网络营商环境中，本质上并不存在正规的商业经营行为，其获利渠道不是商品和服务的销售，而是下级人员缴纳的费用。[8]但考察案例发现，大量的“电子商务”式的网络传销犯罪中确实存在真实的商业经营行为，合法行为与违法行为交织错杂，具有相当的迷惑性。比如山东“天天惠购”购物商城案②（2019）鲁03 刑终34 号。，该案件属于电商返利模式，电商平台在前期注册合法的网站，以“消费返利”为广告进行宣传，运用合法的电子商务规则对消费者进行返利，借此吸引消费者购物，在消费者的数量达到一定程度后，再要求消费者发展其他人员以获取更大的返利，将传销活动“悄悄”嫁接其中。此外，在返利方式上，电商平台将传统的“直推”“对碰”等传销手段与获取“积分”“推荐奖”“互助奖”“电子币”等新手段相结合，返利方式发生了变异。同时犯罪主体除了建立网络平台之外，还在线下建立实体商铺来掩盖传销的本质，使得此种犯罪形式更具迷惑性。普通消费者没有相关方面的知识，难以识别，极易陷入传销组织的陷阱当中。

虚拟空间的操作机制也导致司法机关对电商传销犯罪的鉴别和防控具有一定的滞后性。传销者利用网络的虚拟性，要求参与人员以注册会员的方式加入，会员拥有自己的用户名和登录密码，且随时可注销退出。上线和下线通过即时通信工具进行联系，双方不在同一个地区，亦不知道对方的真实身份，抓获下线后难以找到上线，传销者躲在幕后进行操纵，导致打击难度增大。即使司法工作部门在鉴别出传销组织的存在后，涉案的人员数量已经非常庞大，群众利益也已遭受严重影响。

（二）诈骗型传销、经营型传销混杂难以分离

《刑法》第224 条之一明确规定组织、领导传销活动罪的犯罪类型仅限于诈骗型传销。因此对于经营型传销如何定罪一直存在争议：以非法经营罪论处还是应当进行行政处罚。[11]《意见》的第5条作出了明确解释：“以销售业绩为计酬依据、销售产品为目的的 ‘团队计酬’ 行为，不以犯罪论处。”这一条表明仅有诈骗型传销才是刑法规制的传销手段，单纯的团队计酬式传销不是犯罪。[12]但是在电商环境当中，有的罪犯以合法的电商平台为依托实施传销活动：既有合法的商品经营行为，又有非法的“团队计酬”行为，同时又存在“拉人头”“收入门费”的诈骗型传销行为。如2019 年在福建省审理的一起传销犯罪的二审案件中①（2019）闽05 刑终1300 号。，被告人王某等人以蚂蚁人生公司的名义，利用网络开展传销活动，要求被发展人员以认购洗衣片、氨基酸皂等商品的方式变相缴纳费用，取得加入以及发展其他人员加入的资格，并对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，同时以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，在本案中同时存在两种计酬模式。这就给司法机关的工作带来了一个难题：要从各种计酬模式混同的案例中区分出应受刑法规制的诈骗型传销，避免司法工作人员对混合模式一刀切，导致罪责刑不相适用。

（三）对组织领导者的认定标准不统一难以定性

“规模论” 要求传销团伙的所有人数达到30人以上且层级在3 级以上才能适用刑法追诉，这一要求已经与实践发生了严重的脱离，即使是“个体论”，也发生了一定程度的错位。通过对近几年的判决进行分析，几乎所有案件涉及的传销组织层级和人数都远远超过了这一标准，如山东省泰安市中级人民法院审理的一起组织、领导传销活动罪二审案件中②（2019）鲁09 刑终320 号。，上诉人王某以“新梦想商城”为依托，以提供网购服务为名，直接或间接发展150679 个会员账户，层级为33 层。当前，电商传销犯罪借助网络这一平台，打破了传统“面对面”拉人头的传销手段，网络的虚拟性和快捷性使得操纵者可以接触更多的人，使得层级的发展较传统传销更为迅猛。[13]司法实务中大多数案件的实际数量都在法定标准的10 倍以上，一个人注册会员后，其下线可能很快就被直接或间接的发展到30人，因此，若依照“30 人、3 层级”的法定追诉标准，则显然扩大了电商传销犯罪的打击覆盖面，超出了合理范围，不仅增加了司法机关的工作负担，也侵犯了行政规制的区域。此外，“个体论”也违背了立法原意，《意见》 第1 条规定：“参与传销活动的人员数量大于30 人、层级在3 级以上的，应追究组织、领导者的刑事责任。”从文义上理解，主语是“传销活动”，只有整个传销组织达到此标准了，其组织、领导者才能成为犯罪主体。如果以“个体论”论处的话，对于那些没有发展一名下线却发挥了关键作用的组织领导者无法追究刑事责任。

组织、领导地位的“单独认定”违反了罪刑法定原则。组织，领导传销活动罪的犯罪主体是特殊主体，仅指那些既要先满足追诉标准，然后又具有组织领导地位的人。但是法院若仅凭犯罪嫌疑人发展的层级和人数满足标准就认定其为犯罪主体，势必导致法律适用的困境。[14]《意见》第2 条对于如何认定犯罪嫌疑人具有组织领导地位做出了规定，还设立了一项兜底条款，即“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”。这项条款里包含了两个因素：第一，犯罪嫌疑人的传销行为必须使传销组织进一步发展壮大；第二，犯罪嫌疑人亦要处在关键地位。传销者只要有下线发展，就可以认为其对传销组织的发展壮大作出了“贡献”，但是他是否起到了关键作用才应该是判断他具有组织领导地位的核心要素。实践中，有的案件人数上万，层级上百，有几百个参与者均满足“层级和人数”的追诉标准，这对法院的裁定提出了新的挑战。仅依照“单独认定”就裁判犯罪主体，不仅违背立法原意，还模糊了组织领导者和积极参与者的界限，不能发挥刑法最佳的处罚效果。

三、路径优化：“电子商务”式传销犯罪的防控对策

防控对策应包括建立打击新型传销犯罪的联动协作机制，将违法所得数额引入立案追诉要求，建立违法所得与人数层级并行适用的标准，探究司法工作部门在混合模式中提取诈骗型传销的工作流程。

（一）建立市场监管部门为主的传销组织查处机制

明确市场监督管理部门对传销组织是否涉嫌犯罪的初步认定权，再由司法机关逐步确认，这样既有利于提高传销犯罪鉴别能力，又有利于构筑快捷高效的执法司法联动协作机制，稳准狠地打击传销组织与传销行为。一个传销组织是否定罪由法院认定，但案例中的某些电商公司是依托合法注册的单位设立的，犯罪嫌疑人会以此为由进行抗辩，法院调查具有难度，可能造成不当出罪的后果。比如在某网络科技有限公司案中①（2019）鄂96 刑终134 号。，该公司于2010 年11 月在北京市工商行政管理局开发区分局注册成立，后按照该公司的营销制度，制作了电子商务平台某客联盟管理系统，并寻找匹配营销制度的产品，从而开始进行网络传销活动，上诉人认为单位业务是合法登记的，矢口否认公司存在传销活动。

《禁止传销条例》中规定“打击传销以工商部门为主，公安机关为辅”。有学者从打击效果出发，认为市场监督管理部门的现有职能和执法手段无法有效治理传销。比如在查处传销案件时发现涉嫌犯罪，没有及时协商公安部门处理，而是以罚代刑；或者重声势轻效果，仅限于驱散传销人员，不积极留存证据，对领导人员也不深究根除。因此提议将监管机制修改为“打击传销工作由公安为主，市场监督管理部门配合”。[11]但是根据国家机关职能划分，市场监督管理部门负责审查企业登记，监督企业是否在业务范围内经营。它实际上处于打击传销工作的一线，对鉴别传销、查处违法组织、固定原始证据具有技术和职能上的先天优势，也是必不可少的行政执法力量。[15]因此，应明确市场监督管理部门对传销组织的认定权，并完善相关法律法规，建立协作联动机制，建议规定为“市场监督管理部门发现传销组织涉嫌刑事犯罪，应及时中止登记或吊销营业执照，并商公安部门介入，同时予以公告”。这样既可以避免不明真相的参与人员扩大损失，又能及时发挥司法机关的专业职能，铸造监管执法合力，提升监管执法公信力。

（二）强化司法机关的诈骗型传销案件提取能力

根据 《意见》 第5 条第二款的规定，“团队计酬”式传销与诈骗型传销活动的区别，关键在于是否“实质上”以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。但是法条语义上的模糊导致了实务上的难题，即如何界定“实质上”这个含混的词语。[16]是案件中“团队计酬”式传销活动仅有形式上的存在，没有实质上的金额分配，还是实际上存在“团队计酬”式的收益分配，但所占比例甚小，无法撼动诈骗型传销的地位。湖北省汉江中级人民法院审理的一起组织、领导传销活动罪二审裁定书中②（2019）鄂96 刑终134 号。，对如何区分诈骗型传销提供了很好的解决思路。本案中，司法工作人员通过调查某网络公司系统后台数据显示，除某客零售订单和渠道商再次进货订单是真正销售商品外，其他金额均为以发展人员为基础的加盟费，占总金额的98%。后台数据还显示，2012 年5 月至2014 年6 月，某客及渠道商总订单数为6935，其中未发货订单数为4587，占总订单数的66%。由此可见，该公司的营销模式并非以销售产品为目的、以销售业绩为计酬依据，而是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，满足骗取财物要素，属于刑法规定的传销行为。

通过对判决样本的分析梳理，总结出一套提取流程，以期帮助司法机关在混合模式中能有效界定出诈骗型传销活动：

第一，判断案件是否为混合模式，即电商平台中虽然存在销售产品，并以销售业绩为计酬依据的经营型传销活动，但同时也具备经营者通过发展下级会员，并以发展会员的数量或下级缴纳的会员费为收益来源的诈骗型传销活动。

第二，调查收集电商平台的系统后台数据，统计电商平台的订单总金额和各项订单金额明细。如会员注册缴纳门槛费的订单金额、会员升级订单金额（由低级别的会员变为高级别会员所需补缴的门槛费差额）、会员销售订单金额（零售产品）。这个订单明细中，除会员零售订单是真正销售商品外，其他金额均为以发展人员为基础的加盟费。

第三，排除实质商品销售金额，即会员销售订单金额，计算以发展人员为基础的加盟费金额在电商平台订单总金额中所占比例，即诈骗型传销在混合模式中所占份额。若达到较大比例，如90%以上，则可以判定该混合模式属于形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上诈骗型传销活动，予以定罪处理。

第四，若订单金额难以查清，司法工作人员可以调查电商平台未发货的订单数占总订单数比例，辅助判断该电商营销模式是否为诈骗型传销。如未发货订单数占总订单数的50%以上，可以认定存在诈骗行为。

第五，由于混合模式案情复杂、证据难以固定，对于那些不易区分的案件，司法工作人员应从主观和客观两个方面判断是否为诈骗型传销。主观方面即参与人员明知参加了传销组织，且对下级会员缴纳的资金具有非法占有的目的；客观方面是指该传销组织能够发展壮大的主导因素是诈骗型传销活动，营销模式并非以销售产品为目的、以销售业绩为计酬依据，而是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，具有骗取财物的性质。

（三）完善违法所得与人数、层级并行适用的立案追诉标准

第一，需要明确“个体论”的地位，即追究一名行为人的刑事责任，要看他本人发展的人数及层级是否达到追诉标准，而不是根据整个传销团伙的人数及层级判断。“规模论”不仅会扩大犯罪打击覆盖面，还使得证据的收集难度加大。确定“个体论”的追诉标准，既缩小了定罪主体的范围、易于打击，又有利于集中司法资源、提高办案效率。第二，建议完善司法解释，进一步阐明《意见》第1条和第2 条之间的逻辑关系，即“发展了30 人和3层级仅说明传销者达到了追诉标准，但是否定罪，还要判断有无《意见》第2 条规定的组织、领导行为”。只有同时满足两个条件的行为人才能认定为犯罪主体。

根据传统的传销模式制定的30 人、3 级的立案追诉标准已经不适应网络传销的新模式，该标准也理应做出改进。从立法角度上，《刑法》第224条之一规定了组织、领导传销罪的定罪特征之一是“骗取财物”；《意见》第5 条单独解释了“骗取财物”的认定问题。从理论角度上，学者一般认为仅诈骗型传销才受刑法规制，定罪的前期在于“骗取财物”。但是司法实务及追诉标准均没有将“违法所得金额”作为考量要素。因此，应将违法所得金额引入立案追诉标准，而不仅仅是量刑情节，即发展30 人、3 层级以上，且违法所得达到一定数额的，对组织者、领导者予以立案追诉。