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行政处罚中的通报批评:制度架构及法律规制

2022-03-24吴叶乾

关键词:行政处罚法声誉行政处罚

吴叶乾

(苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215000)

对于行政处罚的种类,2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》第九条第一项在旧法的 “警告” 之外,还并列新增了 “通报批评” 。在被规定为行政处罚的种类后,如何对通报批评制度做出完整理解,值得注意和研究。本文尝试从行政处罚中通报批评的正式确立、目标定位、表现形式、法律后果以及法律规制等层面展开研究。

一、从特别到一般:通报批评的正式确立

(一)作为行政处罚的通报批评

在行政处罚法将通报批评增设为行政处罚的种类前,不少法律规范中已经规定了通报批评的法律责任。据学者的整理,《中华人民共和国慈善法》等七部法律、《船舶和海上设施检验条例》等十九件行政法规、《广告语言文字管理暂行规定》等八件部门规章、《浙江省广播电视管理条例》等十四件地方性法规规定了通报批评的内容[1]。但对于此类通报批评的性质一直有不同的看法:一种观点认为,通报批评不属于行政处罚,只是一般的具体行政行为。主要理由在于行政处罚一般是由行政机关直接向行政相对人提出,而通报批评则是向一定范围内的社会公开。而且如果将通报批评视为一种声誉罚,其针对的是违法行为轻微并且社会危害不大的行政相对人,处罚力度也应当轻微。但通报批评有时不仅会影响相对人的声誉,甚至会严重影响其经济等利益,极易造成 “过罚不当” 的后果[2]。另一种观点认为,通报批评属于行政处罚,主要理由是通报批评是以公布行政相对人违法事实的方式对其声誉造成损害,进而制裁和教育本人,警诫他人。其具有行政处罚构成的基本要件,也符合声誉罚的基本特征。并且, “法律、行政法规规定的其他行政处罚” 这一行政处罚种类的 “兜底条款” ,为此提供了规范上的指引。至于其是向本人还是向社会公开,都可以达到 “纠正违法行为,教育自觉守法” 的行政处罚目的[3]。

此次行政处罚法的修改,特别是第二条 “行政处罚的定义” 和第九条 “行政处罚的种类” ,对通报批评的法律性质做出了最终判断:通报批评是行政处罚,并且是处罚的一般种类。其设定必须符合行政处罚法的有关规定,其实施也必须履行相应的行政处罚程序。笔者认为,这种从行政处罚基本法律层面对通报批评性质的确认,契合了全面依法治国的基本要求,有利于行政机关在执法过程中坚守依法行政以及相对人合法权益的维护。

(二)作为处罚一般种类的通报批评

在未被增设为行政处罚的一般种类前,我们理解相关法律法规中通报批评为行政处罚是根据 “法律、行政法规规定的其他行政处罚” 的 “兜底条款” 。有学者总结相关法律中设定通报批评所维护的法律秩序的特征:第一,大多数属于程序性义务;第二,很多属于内部性义务;第三,大多数针对的义务主体是单位。此时通报批评 “所保障的法律秩序领域非常狭小且零星,限制于局部的特定范围”[4]。较之警告、吊销许可证等处罚的种类,通报批评并不能在社会治安、交通运输等社会基本秩序方面发挥作用。因而,行政处罚法第九条对通报批评的新增规定,是将单行法中特别的行政处罚种类上升为基本法中一般的行政处罚种类。从特别到一般,行政处罚中的通报批评制度正式确立。

既然已经被规定为行政处罚的一般种类,通报批评应当与其他一般种类具有共同的本质内涵,即对基本秩序的保障。通报批评所指向的义务包括程序性的和实体性的,且更具外部性,针对的义务主体包括公民、法人或者其他组织。通报批评可以适用于各个社会秩序的特定领域及其单行法令,通用于行政处罚的整个法律制度。根据行政处罚法第十条至第十四条的规定,通报批评可以由法律、法规和规章加以设定。

二、统括性声誉罚:通报批评的目标定位

在学界多年对行政处罚种类的立法技术的讨论中,一直有以类型化代替列举式的主张,即提取实践中不同行政处罚的最大公约数,据此抽象归纳并分类,以高度概括性的立法语言将它们分别表述为 “人身罚” “财产罚” “行为罚” “警示罚” “荣誉罚” 等五种类型[5]。这样做的优点在于具有高度开放性,为行政处罚种类根据现实需要的新增预留了基本规范上的空间,提升作为行政处罚法律体系总则性的行政处罚法的统摄力。笔者也十分支持这样的主张,不过新修的行政处罚法对于处罚种类依然采取的是列举式。但笔者认为,就已经被规定为行政处罚一般种类的通报批评而言,或许我们可以从法律解释的角度寻求它类型化的内涵,通报批评的目标定位可以是统括所有声誉罚,以此也能实现上述行政处罚种类的类型化立法的优点。

(一)行政处罚中的声誉罚

声誉罚,或者称为名誉罚,是 “行政机关向违法者发出警戒,申明其有违法行为,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起其精神上的警惕,使其不再违法的处罚形式。”[6]声誉罚具有深厚的法文化基础与法经济基础。中国传统文化以及世界各地文化中都有丰富的耻感文化内涵。声誉罚正是利用相对人的廉耻心理,达到使其避免类似违法或者重新违法的效果。而且在当下的信息社会,声誉罚依靠信息网络能够得到迅速而广泛的传播,快速实现制裁目的,更是可以成为成本较低、效果较高的良好社会治理工具[7]。

有观点认为我国的行政处罚法中并没有声誉罚的规定,是直到此次修法规定通报批评才正式确立起来的。从规范意义上来说,这种观点或许是正确的。在此,笔者并不将警告认为是声誉罚,因为警告一般只是向行政相对人作出,并不涉及向社会的公开,并不能导致其社会评价的降低。 “法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”[8]因而,作为法学研究者,我们需要清楚地认识到,不能仅仅依据 “纸面上的规则” 来描述法律。事实上,声誉罚在我国的行政法律实践中并不少见,早已成为现代行政管理的有力保障。例如,2006 年深圳福田扫黄行动,警方召开公开处理大会,一百名涉黄人员被公开示众[9];2014 年北京警方在微博上通报了演员黄海波嫖娼被行政拘留的事实[10]。不过,尽管实践中的这些事实属于声誉罚的制裁行为,有时确实能够达到良好的制裁效果,但其在程序上往往不能受到行政处罚法的有效规制,在实体上极易造成相对人隐私和名誉等权益的不当侵害,并且也难以得到有效救济。稍有不慎,就会导致制裁性与侵益性的失衡。有学者认为这些声誉罚的惩戒手段如果不在行政处罚法中得到体现是不符合法治精神的[11]。笔者也以为,这些声誉罚的措施确需纳入行政处罚法的统摄范围,但就目前的立法来看,利用通报批评入法的节点,通过法律解释寻求其在声誉罚上的统括性或许更具可行性。

(二)通报批评的统括性内涵

其实从立法本意来看,行政处罚法对于处罚种类的规定本身就采取的是实质主义的立场,如果将它们都理解为名称,无疑是窄化了[12]。我们理解该法第九条的五种处罚种类时,不能局限于形式用语,而应当发掘其所蕴含的法规范的实质效果。有的行政处罚可以包括较多的形式,如吊销许可证件自然包括吊销法律职业资格证书、吊销教师资格证书和吊销机动车驾驶证等多种形式[13]。换言之,行政处罚法对于处罚种类的规定可以理解为——包括 “警告类” “通报批评类” “吊销许可证件类” 等多个小类别。所以我们需要对通报批评进行更实质性的解释,而不是局限于 “通报批评” 这一词汇的具体名称。通报批评可以被认定为是我国行政处罚法中声誉罚的代表性表达,它应当具有统括各个法律法规规章中的声誉罚的功能。

具体来看,我们应当将通报批评仅仅理解为行政机关将行政相对人的违法行为在一定范围内予以公开,以实现对其声誉、名誉等进行制裁的处罚方式。通报批评在形式上并无严格要求,无论是在线上还是线下,以文字、图片还是音像,等等。在名称上,无论是被称为 “通报批评” “公开谴责” “列入失信名单” “公布违法事实” 或者其他任何名称。并且通报批评并不以行政机关明示进行 “批评(谴责或者告诫等)” 为构成内容,而通过行为的效果来判断,即只要公开违法事实的行政行为实质上对相对人的名誉、声誉等构成了负面影响,我们就可以将其认定为通报批评。

(三)不属于通报批评的依法公开

当然,需要注意的是,行政处罚法第四十八条规定: “具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。” 因而,对于通报批评的认定应当排除符合法律规定的应当公开的行政处罚决定中的违法事实的公开,即依法公开具有一定社会影响的行政处罚决定,即使会对相对人的社会评价产生负面影响,也不属于另处了通报批评的行政处罚。

但在实践中,不能将 “具有一定社会影响” 理解的过度宽泛,将所有公开相对人的违法事实都不认定为行政处罚,进而恣意损害其权利利益。行政处罚决定的公开是有限度的,需要平衡好保障公民知情权、监督权等公共利益与行政相对人合法权益,避免 “一刀切” 的简单化处理[14]。对于 “社会影响” 的认定应当主要考虑是否与公共利益密切相关,这需要在实践中审慎把握。例如,对某一大型食品生产企业的严重食品安全违法的行政处罚决定的公开,可以认定是具有社会影响的依法公开,无需考虑是否会对相对人的名誉、声誉造成损害。但是对名人明星因交通违法受到处罚而进行的公开,就不能因其具有较高社会关注度就简单认定为属于具有社会影响的依法公开。笔者认为,今后我们需要进一步明确 “具有一定社会影响的行政处罚决定” 的范围,以划清其与通报批评的界限。

三、实质法律行为:通报批评的表现形式

根据实质主义的立场,结合规范与现实,笔者认为,通报批评在我国行政处罚实践中的表现形式,除了上文已经提及的字面或言之狭义的 “通报批评” 外,还主要包括 “公开谴责” “行政违法事实公布” “列入违法失信惩戒名单” 等。

(一)公开谴责

据学者的整理, “公开谴责” 的行政处罚主要是设置在金融监管这一特定领域①包括行政法规的《证券公司监督管理条例》(第七十条第二项)规定的 “谴责” ,《保险公司股权管理办法》(第八十二条第二项)、《商业银行股权管理暂行办法》(第五十条)等部门规章,以及地方性法规《北京市旅游条例》(第二十九条)和《深圳经济特区行业协会条例》(第三十六条)也设置了 “公开谴责” 。参见朱芒:《作为行政处罚一般种类的 “通报批评” 》,载《中国法学》2021年第2期,第154页。。 “公开谴责” 自然可以被认定为声誉罚以及通报批评,因为相关规范设置 “公开谴责” 的目的,就是在相对人——企业及其有关董事、监事、股东、管理人员、机构负责人等违反本规范的有关规定时,通过在一定范围内对其违法行为的公开,以使得相对人的社会评价降低。以保险监管为例,中国保监会在保险公司股东或者相关当事人违反《保险公司股权管理办法》的规定时,可以对其进行 “公开谴责并向社会披露” ,达到的效果是相对人在公司内部威信的降低,任职资格受到一定影响,在公司外部的其他活动也会带来不便。

在设置了 “公开谴责” 的金融监管领域的规范中,有时也会设置 “通报批评” ,并且会处于 “公开谴责” 的位置之前。我们应当将此 “通报批评” 理解为狭义的通报批评,它与 “公开谴责” 都是通报批评制度在金融监管领域的具体表现形式。它们两者的区别主要是在适用标准上, “通报批评” 的适用标准明显低于 “公开谴责” 。前者对相对人违法行为的公开范围相对较小,一般是行业内,因而造成的衍生性后果也较小;后者的公开范围相对较大,一般是全社会,造成的不利影响也更大。因而,实践中 “通报批评” 的使用率也远高于 “公开谴责”①例如,2019年,针对信息披露违规行为,上交所发出公开谴责只40单,通报批评则有103单。参见《上交所通报2019年沪市上市公司信披违规处理情况》,上海证券交易所,http://www.sse.com.cn/aboutus/mediacenter/hotandd/c/c_20200110_4982723.shtml。最近访问时间:2021年11月26日。。

(二)行政违法事实公布

“行政违法事实公布” 是一种具有多元化治理功能的规制手段,根据行政行为的性质不同,其可以作为一种行政强制执行手段,也可以作为上文的 “行政处罚决定的依法公开” ,还可以作为公共警告,更重要是作为一种行政处罚[15]。

行政机关可以在执法过程中便利地收集、掌握大量信息,相对人的违法信息更是其独占资源。行政机关决定将相对人的行政违法事实向外界社会予以公布,势必会减损其声誉,降低其社会评价,使其迫于社会舆论压力不敢再犯。这既能对违法相对人起到良好的惩戒作用,又对其他社会主体具有教育意义,实现了行政处罚 “处罚与教育相结合” 的目的。因而 “行政违法事实公布” 自然属于声誉罚,也是通报批评的一种表现形式。

正如美国学者弗里德曼所言: “普通制裁要花钱。贬黜却争取公众舆论,付出很少直接代价就建立起有力的制裁。”[16]由于具有低成本、高成效的制度效果, “行政违法事实公布” 是世界各国家和地区都普遍运用的行政手段。美国称其为 “作为制裁的信息披露” ,德国称其为 “公共警告” ,日本称其为 “公布违反事实” ,韩国则称其为 “公表制度”[17]。在我国的行政法律实践中, “行政违法事实公布” 的存在度也不低,上文所提及的对涉黄人员的公开示众、对醉驾人员的曝光,以及在宰客店铺前悬挂 “黑心店” 牌,都属于此。

(三)列入违法失信惩戒名单

老子有云: “人无信不立,业无信不兴,国无信则衰。” 2020 年7 月,习近平总书记在企业家座谈会上指出: “社会主义市场经济是信用经济、法治经济。”[18]信用,在当今时代具备的社会经济价值愈发深厚,无论是企业还是个人,信用就是无形资产,良好的信用可以直接关联取得更多的社会经济利益。相反的,对信用的负面评价往往会导致直接的社会经济损失。毕竟,如果有选择,谁会愿意与 “失信者” 进行交往呢?

“违法失信惩戒名单” 俗称 “黑名单” ,是指行政机关通过收集违法失信的行政相对人的信息形成的向社会公示的清单或名录[19]。就目前的立法和实践来看,随着我国社会信用体系的推进, “列入违法失信惩戒名单” 已经成了行政权力运行领域中的常用方法。行政机关将相对人 “列入违法失信惩戒名单” ,是对其社会信用的负面评价,客观上会产生减损其名誉和降低其社会评价。所以, “列入违法失信惩戒名单” 必然会对相对人产生损益性影响,应当被评价为行政处罚,属于声誉罚,也属于 “新法” 的通报批评。

确实,有学者在行政处罚法修订草案讨论时就指出,应当将 “列入违法失信惩戒名单” 规定为一项行政处罚种类。并且还认为,因为草案中的 “通报批评” 容易被误解为向社会公布违法行为的 “列入违法失信惩戒名单” ,但实际上二者差异巨大,建议将 “通报批评” 删除。如果将 “列入违法失信惩戒名单” 纳入处罚效果轻微的 “通报批评” ,更是 “老瓶装新酒” ,等于是将最严厉的一类行政处罚故意弱化,不符合过罚相当的原理[19]。笔者以为,这种观点在当时不无道理,不过面对当下行政处罚法并未将 “列入违法失信惩戒名单” 规定为一项处罚种类的立法现状,将 “列入违法失信惩戒名单” 作为实质意义上的通报批评的一种表现形式,以实现在合法性上的确立,不失为一种更现实可行的方法。

四、社会性的制裁:通报批评的法律后果

与其他行政处罚种类不同,通报批评的法律后果有其特殊性。作为声誉罚, “新法” 的通报批评及其具体表现形式所能达成的法律后果,自然首先是减损行政相对人的声誉、降低其社会评价,但与之相伴的,还有其他诸多连带性后果,以及风险性内容。

(一)作为一种社会性的制裁

尽管行政机关占据着公共资源,对相对人违法行为之制裁具有天然优势。但这种国家制裁有时却面临着收效甚微或者失效的困境。以对宰客行为的惩罚为例,市场监管部门对此违法行为处以一次罚款,宰客店铺可以通过再次违法获得收益将之抵消,这就会陷入 “一罚再罚,屡禁不止” 的恶性循环。但是如果通过在宰客店铺前悬挂 “黑心店” 牌,将其违法行为公之于众,通过社会大众对其商誉评价的降低,减少与其进行交易的可能,就能有效遏制其违法行为的再次发生。 “一个人需要整天忍受来自邻居之冷酷的目光,而法官冷酷地瞪他一眼的机会却只有一次。”[20]在行政机关对相对人的违法行为做出判断和公开后,以社会群众的行动实现对其的惩罚,通报批评所能达成的法律后果就是这种社会性的制裁。

与罚款或者行政拘留等行政处罚不同,它们的法律后果一般止于处罚决定所明确的财产或者人身自由等权益减损程度和范围,一定的金额或者一定的时间。但通报批评所产生的社会性制裁,并不以一定范围内的声誉减损和社会评价降低为限,还会必然联系到相对人的其他权益受到影响。例如,对酒驾行为的曝光,不仅贬损了酒驾者的声誉,甚至会使其丧失评优评奖、升职加薪的资格;失信联合惩戒机制的建立,使得 “列入违法失信惩戒名单” 往往作为一个开端,能够 “牵一发而动全身” ,直接影响相对人经济社会等诸多利益, “一处失信,处处受限” 。

(二)社会性制裁中的风险内容

除了声誉减损和社会评价降低,以及其他诸多连带性后果,通报批评所引起的社会性制裁的法律后果还可能包含以下风险性内容。

1.过度侵犯相对人权益。行政机关以通报批评的方式实现 “修复社会秩序,惩罚与教育相结合” 的目的,是在公共利益与私人权益之间权衡的基础上做出的。为了实现公共利益之需要,在一定程度上限制、克减私人利益乃是必要,但通报批评的不当或者过度运用,也极易导致对相对人权益的过度侵犯。尤其是在隐私权、名誉权和人格尊严等方面。具言之,在通报批评的过程中,如果涉及了相对人、第三人不愿为外人所知且不违背法律和社会公德的私人信息,就会涉嫌对其隐私权的侵犯。比如,超越了必需的信息基本识别度,不加保护性处理地将相对人、第三人的身份证号、详细住址、家庭情况等隐私信息一律公开。而对违法情形不加区分的进行通报批评,所引起的减损相对人名誉权的效果往往难以控制,导致其长期处于社会舆论压力之下和极度精神痛苦之中。例如,是否应该对卖淫、嫖娼此类较为敏感的违法行为进行通报批评,是值得讨论的。再者,强迫涉黄人员公开示众,就涉嫌严重侵犯其人格尊严。

2.实际制裁效果不稳定。 “公布的实效取决于被指示者或被劝告者的态度以及一般居民、国民的反应。”[21]通报批评所能达成的实际制裁效果对社会公众的反应和配合具有高度依赖性[17]。通报批评的时间、范围、方式、内容、措辞等,都会影响到社会公众对其的反应和配合程度,造成对违法相对人实际制裁效果的不稳定。一方面,可能因为社会公众的反应过度,而造成上文所述的对相对人权益的过度侵害。在行政机关对相对人进行通报批评后,此信息在社会传播过程中的夸大事实和错误表述等情形就难以避免,其后果就是相对人权益的受损;另一方面,也可能因为社会公众的反应太小,造成对相对人的制裁效果欠佳。社会公众有时并不是理智的,易受其他因素的干扰和引导,也容易产生关注度疲劳。

3.难以达成实质性救济。被通报批评,意味着相对人在一定社会范围内被 “钉在了耻辱柱上” 。所谓有惩罚必有救济。罚款等其他行政处罚,尚可以在事后通过撤销、确定违法、国家赔偿等方式实现对相对人的权益侵害的实质性救济。但在通报批评的情形下,相对人所受到的社会性制裁,难以通过上述方式进行实质性消除。即使是政府采取删除有关信息的方式,也仅能保证特定政府数据库中无法检索到相关信息[4]。但已经弥散到社会各处的有关记录,却不是能靠政府一己之力就抹除殆尽。尤其是当今信息网络的高度发达,通报批评的信息往往能广为流传到各个网络平台,被其数据库长期记录。针对个人数据的删除,欧盟有设置 “被遗忘权” 的实践,但这在我国欠缺制度和技术上的有效支持。或许,从对等性上看,让行政机关在同样范围上对外宣布撤销通报批评或者承认通报批评的违法属于实质性救济,但这一做法也仅是理论上的,实践远比理论复杂得多。

五、从实体到程序:通报批评的法律规制

正因为通报批评作为一种社会性制裁,并且具有上述风险性内容,很可能带来 “一发不可收拾” 的严重后果,笔者认为,需要从实体与程序层面对其进行法律规制。

(一)实体层面的规制

1.通报批评的适用排除。并非所有的行政相对人及其违法行为都适用通报批评这一事实上很严厉的行政处罚。首先在对象上,通报批评排除适用于未成年人。根据行政处罚法第三十条的规定,对有违法行为的已满十四周岁不满十八周岁的未成年人需要进行行政处罚。但这里的行政处罚不应包括处以通报批评,这是基于对未成年人的身心健康之保护。其次在事宜上,通报批评排除适用于某些敏感事宜,比如卖淫、嫖娼,这是为了避免将相对人打上难以去除的 “道德败坏者” 的 “标签” ,不利于其在改正错误后,回归社会正常生活①涉黄人员在被制裁后,很有可能积极改正自己的错误,洗心革面,守法生活。但一旦对其违法行为进行过通报批评,社会很可能为其打上 “道德败坏者” 的标签。并且这一标签可能伴随涉黄人员一生,成为犹如墨刑一般的终生印记。。再者,侵犯人格尊严的通报批评不得适用。尽管通报批评作为声誉罚,就是以克减相对人部分权益为实现制裁效果的条件,但人格尊严是人权体系中在任何情形下都不得克减的内涵。通报批评的适用不得超出必要限度,以损害人格尊严为代价,强制涉黄人员游街示众就是一个典型的错误示范。

2.通报批评的内容规范。首先,通报批评的内容中不应包含行政相对人和第三人不必要的隐私信息。对为达成对象识别而必要涉及的隐私内容,也应当做保护性处理,如照片局部打码、数字部分隐藏等。其次,通报批评的内容应当真实、客观、准确、完整,语言平时、朴素。对相对人违法事实的陈述不得包含夸张、虚假、片面或者尚有疑义的成分,应当极力避免使用容易引起歧义、含混不清或者具有渲染性的文字等。否则极易引起对相对人合法权益的侵害。而且,通报批评的本质是让社会完成对行政相对人违法行为的判断、评价,以及对其的制裁,其重心在社会力量,如果行政机关通过对内容的操作而在其中扮演起导演者或者推波助澜者的角色,这一制度就丧失了本来目的。

(二)程序层面的规制

1.通报批评应当适用普通程序。行政机关对相对人进行通报批评应当严格按照行政处罚法普通程序的规定。尽管行政处罚法第九条将通报批评与警告并列,却并不意味着两者的严厉程度相似,行政处罚法第五十条规定了警告可以适用简易程序,但通报批评并不适用。行政机关及其执法人员在作出通报批评的决定之前,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据,必须依法向相对人告知拟作出的处罚内容及事实、理由、依据,听取其的陈述、申辩,符合立案条件的,必须履行立案程序。

2.通报批评应当可以申请听证。行政处罚法第六十三条第一款规定了相对人有权要求听证的范围,其中第(五)项是 “其他较重的行政处罚” 。考虑到通报批评作出后往往能给相对人造成难以弥补的损害,而听证则是阻却行政机关作出这一处罚决定的 “最后一搏” ,因而应当将通报批评认定为 “其他较重的行政处罚” ,认可相对人可以申请听证。并且,行政处罚法第六十四条规定了听证的组织程序,其中第(三)项是关于听证的公开, “除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外,听证公开举行” 。笔者认为,对通报批评的听证自然不应当公开,否则就实质上失去了听证的意义,因而可以将通报批评认定为 “涉及个人隐私” 。

3.通报批评应当进行法制审核。《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》(国办发〔2018〕)118号指出,重大执法决定法制审核是确保行政执法机关作出的重大执法决定合法有效的关键环节。行政处罚法第五十八条第一款规定了作出行政处罚决定前应当进行法制审查的四种情形,第二种是 “直接关系当事人或者第三人重大权益,经过听证程序的” 。笔者认为,通报批评事关相对人的声誉[22]和社会评价,并且勾连其众多的经济和社会权益,应当属于该范畴,需要在作出决定前进行法制审核。

4.通报批评应当设置期限和范围。通报批评的期限与范围直接关系到对相对人的惩戒力度,甚至影响其在基于声誉所获得的派生利益。对相对人通报批评的处罚不是 “一作了之” ,而应追求尽量达成过罚相当。通报批评的期限或者范围过大,可能导致对相对人的权益侵害,过小则也可能导致对其的制裁不足。因而,我们需要建立起与违法事实严重程度相匹配的通报批评期限与范围层级。如在期限上划分为一个月、三个月、半年、一年等,在范围上根据媒介的影响力划分为公告栏、报纸、电视台、网站、社交平台[17]。

5.通报批评应当设置终止、解除程序。尽管上文已经揭示了对于通报批评难以达成实质性救济。但这不能成为不从多方努力破解这一难题的借口。首先就是需要设置通报批评的终止或解除程序,在其期满或者出现其他应当解除的情形时,应当终止通报批评。其中的重点在于遵循国际惯例,赋予和落实相对人 “被遗忘权”[23]。行政机关应当秉持权责统一的原则和理念,起到引领和主导作用,首先是将通报批评的信息在政府数据库中删除,并推动各类网络平台及时屏蔽和删除相关信息,避免使相对人实质上丧失改过自新的机会。这一切还有赖于加强对 “被遗忘权” 的理论与技术实践的深入研究。

六、结 语

以 “秩序-制裁” 为结构内容的行政处罚,不仅在现行法律规范中涉及众多,实践中的具体表达形式更是数量庞大。行政处罚法作为总则性规范,应当对这些现存和将来的所有行政处罚进行统摄性规范,尤其是需要在处罚种类条款上加以体现。以 “人身罚” “财产罚” “声誉罚” 等类型化规定处罚种类的立法模式最能实现上述目标。而新修行政处罚法的处罚种类条款采取的仍是例举式规定。但这并不意味着处罚种类被限制在那寥寥数种。我们应当从实质性解释角度发掘这些行政处罚一般种类的统摄性内涵,将规范和实践中众多的行政处罚的具体表达形式涵盖起来,使它们受到行政处罚法的有效规制。恰逢新修《中华人民共和国行政处罚法》将通报批评规定为行政处罚的一般种类,本文认为,我们可以发掘通报批评对于声誉罚的统括性内涵,将其实质理解为行政机关在一定范围内公开相对人的违法行为,使其声誉受损,社会评价降低的处罚方式。据此,通报批评的表现形式包括规范与实践中的 “通报批评(狭义)” “公开谴责” “行政违法事实公布” “列入违法失信惩戒名单” 等。通报批评及其上述表现形式所实现的法律后果是对相对人的社会性制裁,其中更是包含了诸多风险性内容。为了规范这一 “后果严厉——风险突出” 制度的实践,更需要依法对其进行严格规制,这不仅事关行政相对人切身权益的保障,也是规范公权力行使和推进法治政府建设的重要内容。

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