海商法完全是商法吗?——现代海商法部门属性之反思

孙思琪

(上海海事大学 法学院，上海 201306)

一、问题的提出

海商法在大陆法系，历来与公司法、破产法、票据法、保险法一同作为传统商法的主要分支，而且是唯一名称中包含“商”字的分支。因此，海商法的部门属性也就理所当然地被认定为商法。只是由于民法与商法关系的不同立法模式，海商法在民商分立的法域，大多被纳入商法典作为其中一编，德国、日本、韩国为其典型；至于民商合一的法域，海商法则与其他商法一同构成民事特别法，多以民事单行法的形式存在，例如我国大陆地区《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)以及台湾地区“海商法”，此外亦有荷兰直接将海商法纳入民法典的少数立法例。(1)荷兰《民法典》设置了第八编“运输法”，其中第二部分即为海商法。

尤其值得注意的是日本《商法》，从1899年公布至今该法已经修正超过70次，特别是此前第二编“公司”、第四编“票据”以及第三编“商行为”中关于保险的规则，分别由于2005年《公司法》、1932年《票据法》和1933年《支票法》、2008年《保险法》等单行法的制定而从《商法》剥离，但海商法的内容仍然保留在法典之中，成为“总则”、“商行为”以外唯一的一编。而且，2014年正式开始的《商法》运输和海商部分的修正工作，自始便未考虑制定单行的海商法[1]57，可见海商法的商法属性在大陆法系主要法域的立场之稳定。

即使是从学理研究的角度，不同于我国大陆地区的海商法学者大多专事海商法研究，日本、韩国、我国台湾地区等东亚法域的海商法学者，多数也同时从事公司法、保险法等其他商法分支的理论研究，即其身份首先是商法学者，而后才是海商法学者。

虽然海商法的商法属性已成通说，但如果逐一考察现代海商法的具体内容，不难发现其中另有不少超出商法范畴的制度或规则，即海商法的调整对象也包括部分不属于商事关系的民事关系，其中尤以船舶碰撞、船舶污染等损害赔偿法律制度，以及对于船员、旅客等自然人主体的人身权利保护最为典型。海商法是否完全属于商法的范畴，将会直接影响海事立法及司法实践的价值取向，特别是关于如何处理海商法与消费者合同法、体育法等非商法领域发生交叉时的新兴问题。

值得说明的是，本文提出“海商法是否完全属于商法”的命题，是以海商法的私法属性为前提，即讨论海商法是否也有部分内容属于商法以外的私法范畴，也即海商法的调整对象是否涉及商事关系以外不具有营利性的社会关系乃至人身关系，而无关航运行政法、航运经济法等海事公法，无意突破海商法的私法属性，因而也与当前我国学界大力倡导的海法理论无甚关联。下文基于海商法商法属性的比较法考察，分析海商法包含的非商法内容，及其对于现代海商法可能产生的影响。

二、比较法视野下海商法的商法属性

比较法上对于海商法的商法属性，质疑较多的法域是日本。“海商”一语作为以汉字表述的术语，最初即导源于日本。首先必须说明的是，海商法自始就不是与所谓陆商法或陆上的商法相对的概念。日本学者箱井崇史明确指出，“海商法”的含义是“关于海商的法”，而不是“关于海的商法”。[2]因此，海商法的名称并不意味着其必然属于商法部门。清末志田钾太郎受清政府聘请起草《大清商律草案》，其中关于海商法的第五编定名为“海船”，也是考虑到“海商”较易引起另有陆商法的歧义。志田钾太郎认为：“船舶法，即海商法。海商对于陆商而言，称为海商法，似另有陆商法。按之理论，征之实际，诸多不合，且海商法之内容，以船舶为其中心，不如称为船舶法之为当。但日本除海商法外，另有船舶法，为一种特别法，称海商法为船舶法，又不足以示区别，究嫌未合。中国无单行船舶法，故中国商法典中之海商法，可自初定名为船舶法。”[3]日语中的“海商”是指航运业等海上商业活动。

日本法上关于商法性质的通说是企业法说，即商法是以企业为对象，调整以企业为中心的经济主体的利益关系，也即企业经济主体之间权利和义务关系的私法。此处的企业不是经济学概念上的企业，而是法律概念中的企业。企业不同于一般意义上的个人，而是持续地、有计划地从事营利活动的经济主体之一。日本是民商分立的典型法域，商法和民法均调整经济主体之间的利益关系，但商法的调整对象仅限于企业。[4]

与商法的企业法说对应，日本法上关于海商法性质的通说则是海上企业法说。海上企业是指直接以海洋为舞台、利用船舶开展业务的企业，其中最具代表性的是海上运输业、海难救助业以及海上拖航业。[5]但是，围绕海上企业法说存在的争议之一，应是海上企业的范围，尤其是否涵盖海上保险业和金融业等不是直接利用船舶或不在海上从事经营活动的企业。例如，石井照久认为此类企业作为与海事相关的企业，也属于海上企业的范围[5]，而小林登却认为此类企业不包括在海上企业的范围之内[6]。海上企业的范围如何划定，直接决定了作为企业法的商法能否涵盖现代海商法的全部内容。

日本学说为此又产生了海事私法说，提出了海商法也包括不能称之为企业法的内容。[2]例如，箱井崇史认为：“我个人认为不能像刚才讲过的通说一样，认为海商法在实质意义上也纯粹是商法的一部分。……实际上，日本的商法海商编中也存在不能纯粹称之为商法的内容。此外，非以商行为为目的的船舶也准用海商编的规定。但是日本商法自制定以来，约120年的时间里，一直在进行商法的进化，如将同船员劳动相关的规定移至船员法等，(2)日本《船员法》(船員法)颁布于1947年。或者说几乎被进化成了纯粹的商法。……但是，现在船舶碰撞、海难救助仍旧存在海商编中，另外，船舶所有人等责任限制法，(3)日本《船舶所有人等责任限制的相关法律》(船舶の所有者等の責任の制限に関する法律)颁布于1975年。也属于实质意义上的海商法的调整范围，却以单独立法的形式存在。即便上述现象被认为是过渡阶段，本人认为日本仍然没有完成商法的体系化的工作。”[7]可见日本学者已经明确意识到，海商法的内容并非全部属于商法的范畴。

此处较为典型的例证应是日本海商法适用的船舶范围。日本《商法》第684条规定：“本编(第七百四十七条除外)所称‘船舶’，是指以从事商行为为目的供航海使用的船舶(手划船以及仅靠橹桨或者主要依靠橹桨移动的船只除外)。”[1]60其中“以从事商行为为目的”的限定，应当正是基于海上企业法说。但是，日本《船舶法》第35条第1款同时规定：“商法第三编的规定，对不以进行商行为为目的的航海用船舶准用。但属于官厅或公署所有的船舶，不在此限。”[8]因此，日本法下不以商行为为目的的船舶，实际上仍在很大程度上适用海商法的规定。

类似的情形也可见于我国台湾地区的“海商法”。我国台湾地区船舶碰撞法的适用范围涵盖全部船舶类型之间发生的碰撞，包括“海商法”原则上排除适用的小船、军事建制舰艇、专用于公务的船舶等。我国台湾地区“海商法”第1条规定：“本法称船舶者，谓在海上航行，或在与海相通之水面或水中航行之船舶。”同时，第3条规定：“下列船舶除因碰撞外，不适用本法之规定：一、船舶法所称之小船。(4)我国台湾地区“船舶法”第3条第8项规定，“小船：指总吨位未满五十之非动力船舶，或总吨位未满二十之动力船舶”。二、军事建制之舰艇。三、专用于公务之船舶。四、第一条规定以外之其他船舶。”张新平据此明确指出我国台湾地区船舶碰撞法适用的特色之一是“扩大适用于非本法船舶”。[9]郑玉波认为此种例外规定的理由在于：“这是因为船舶碰撞，事属侵权行为，其结果将发生损害赔偿问题。这一问题，对于船舶吨位的大小，任务的公私，有否商事性质，以至于航行的地点如何，都不因之而生差异，所以无论任何船舶，都一律适用本法关于船舶碰撞的规定，以资解决。”[10]

同属东亚法域的韩国、我国台湾地区，由于长期受到日本法的影响，对于海商法的性质同样是以海上企业法说为通说，同时也理所当然地将海商法归为商法之一部。例如，韩国学者金仁显认为海商法是规定海上企业营利活动的私法[11]，崔钟贤也认为海商法是规范海上企业特有的社会关系的法律[12]。我国台湾地区学理上采纳海上企业法说的同时，有时也以“海上商事”的表述代之，例如杨仁寿认为海商法是以海上企业为规范对象的海事商事私法[13]，梁宇贤也认为海商法是以海上商事为规范对象的商事法[14]。但是，此类法域也有少数不同观点存在。例如韩国学者宋相现、金炫认为，实质意义上的海商法还包括船舶法、船员法、海运业法等海事公法；[15]我国台湾地区学者梁宇贤认为：“海商法者，系指因航海而发生之权利义务关系为主之法律，并不以商事为限。”[14]我国大陆地区对于海商法的商法属性讨论较少，而商法学者不少也持类似企业法说的观点，例如王保树认为商法是关于企业的法[16]。

即使是在并不注重法律部门划分的英美法系，海商法(maritime law)与商法(commercial law)很多时候也是作为并列的概念出现。英美法系的商法，通常是指对于货物销售和分配、流通票据、信用交易中的资金活动等进行调整的法律。[17](5)Black’s Law Dictionary对于“commercial law”一词的解释如下：“The substantive law dealing with the sale and distribution of goods, the financing of credit transactions on the security of the goods sold, and negotiable instruments.”参见文献[18]。现代海商法的内容显然超出了此种定义下商法的范围。

三、海商法的非商法内容

海商法的非商法内容，是指海商法的部分制度或规则超出了商法调整对象的范围。商法的调整对象是商事关系，即商事主体从事各类以营利为目的的营业活动而发生的财产关系。因此，商事关系首先是财产关系，是指人们在物质资料的生产、分配、交换和消费过程中形成的经济利益关系。同时，此种财产关系应当具有营利性。营利是指谋求利润[19]，即以金钱、财物、劳务等为资本而获取经济上的利益[20]3-4。海商法的非商法内容主要表现在三个方面：一是海商法的调整对象包含不具有营利性的社会关系；二是海商法注重对于人身权利的保护；三是海商法也调整部分不属于商事合同的民事合同。

(一)海商法的调整对象包含不具有营利性的社会关系

海商法虽然是以海上货物运输法为核心，而运输是典型的商行为，但海商法的调整对象同时也包含部分不具有营利性的社会关系，其中以海事法最为典型。海事法是以海上运输发生的事故为中心，调整海上事故的损害赔偿、应对事故采取的措施，以及损失分摊和责任限制形成的社会关系。海上事故的典型类型是船舶碰撞和船舶污染海洋环境；应对事故采取的措施主要是指海难救助和残骸打捞清除，学理上也常合称为海上救捞；[21]损失分摊和责任限制分别是指共同海损和海事赔偿责任限制。除海难救助和残骸打捞清除可能涉及商业性救捞外，其他海事法分支调整的社会关系原则上均不具有营利性，而主要是民事损害赔偿制度的特别规则。

海商法调整非营利性的社会关系，也体现在运输工具即适用的船舶。虽然《海商法》第3条排除了军事、政府公务用途的船舶，(6)《海商法》第3条第1款规定：“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。”但并未将船舶或运输限定为商业用途。例如，经营商业运输的承运人自愿以其船舶无偿运输民间筹措的抗疫物资，此时船舶未用于军事、政府公务用途，应当属于《海商法》的适用范围，但此时形成的财产关系不具有营利性。而且，随着现代航海活动以及船舶的应用场景越发丰富，船舶开始更多地用于商业运输甚至各类运输以外的航海活动。

以广州海事法院一审、广东省高级人民法院二审的“深圳市南山人防工程防护设备有限公司与粤和兴激光刀模(深圳)有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司船舶碰撞损害责任纠纷”一案为例，该案的基本背景是两艘帆船在帆船竞赛期间发生碰撞事故。虽然《海商法》第3条排除了军事、政府公务用途的船舶，(7)广州海事法院(2017)粤72民初874、1020号民事判决书；广东省高级人民法院(2019)粤民终635、636号民事判决书。但如果帆船的吨位等要素符合船舶碰撞的构成要件，仍应适用《海商法》规定的船舶碰撞损害赔偿法律制度，而发生碰撞的帆船竞赛参赛方之间形成的社会关系并无营利性可言，无法构成作为商法调整对象的商事关系。

(二)海商法注重对于人身权利的保护

自1986年《中华人民共和国民法通则》出台以来，民法的调整对象在我国学理上已经形成了较为稳定的表述，即平等主体之间的人身关系和财产关系。《中华人民共和国民法典》第2条也规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”

人身关系是指以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系。我国学理通说认为人身关系分为两个方面：一是塑造主体资格促使个人从人类社会整体中脱胎出来的人格关系，但也有不少观点认为人格权系存在于主体自身的权利，不存在所谓的人格关系；[22-23]二是保持个人在社会整体中的稳定角色并形成与社会紧密联系的身份关系。[24]人格关系是指因民事主体的人格利益发生的社会关系，人格利益对于自然人而言是指人的生命、健康、姓名、名誉等方面的利益；身份关系是基于主体一定的身份而产生的社会关系[25]5，主要是指婚姻家庭关系。海商法涉及人身权的内容集中于旅客、船员的人身损害赔偿，限于生命权、身体权、健康权等人格权，而无关身份权。基于民法学理的观点分歧，如果认可人格关系的概念，海商法的调整对象应当包括人身关系；如果否定人格关系而将人格侵权归入债权关系，由于海商法不涉及身份关系，此时海商法的调整对象仅限于财产关系。

无论是否将上述侵害人身权形成的侵权关系归入人身关系，均不否认海商法包含保护人身利益的法律规范，同时也构成海商法与其他传统商法分支的重要区别之一，进而导致海商法的调整对象超出了商事关系的范畴。公司法、票据法、破产法均不涉及人身权利，稍有不同的应是保险法。人身保险是重要的保险类型，虽然以人的寿命和身体为保险标的[26]，但是此时关注的是被保险人人身利益的经济价值。例如，施天涛认为，“人的生命具有多种价值：从宗教观念来看，人的生命可以永垂不朽，其价值无法加以估计；从社会观点来看，由于人与人之间具有各种感情联系，其价值也不可以用货币计算或者以其他东西予以代替。这种精神价值或者感情价值，都不是人身保险所保障的目标。唯一能够成为人身保险所保障的对象的，只能是人的生命上所存在的经济价值”[20]590。

人身保险的保险标的最为突出的特征之一应是不可估价性，即保险标的不能以货币计量、评估或表现其价值。人身保险合同订立的目的也不全是填补经济上可得估计的损害，由此决定了人身保险金的给付具有定额性，即由当事人之间事先约定给付数额。[27]尤其对于人寿保险而言，保险人承担的给付责任不是对保险标的遭受损害的补偿，也不存在损失填补原则的适用。少数的例外是健康保险或意外伤害保险中的医疗费用保险，其目的在于补偿被保险人由于治疗疾病或伤害而产生的费用。[28]因此，人身保险至少不是对于被保险人人身利益的直接保护或损失填补。

海商法注重对于人身利益的保护，主要体现在以下三个方面：

首先，海上旅客运输法以旅客人身损害赔偿为中心。作为围绕运输合同展开的法律制度，海上旅客运输法涉及按照合同收取票款、提供约定舱位、合理尽速完成运输等关注运输本身目的的法律规则极少，而是以旅客人身及其行李的损害赔偿为主要内容，而且明显偏重前者，包括承运人责任的归责原则、单位赔偿责任限制等规则。

其次，海上人身损害赔偿在多数法域均是受到船舶优先权担保的海事请求，意味着此类债权获得清偿的可能性较之一般债权更高。例如，《海商法》第22条第1款第2项规定，“下列各项海事请求具有船舶优先权：……(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求”。而且，此种请求原则上居于第二顺位受偿，仅次于船员等船上工作人员的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求。

最后，海商法对于人身损害大多设置较之财产损害更为严格的赔偿责任。以《海商法》为例，同样是互有过失船舶碰撞导致的第三人损害，各方船舶对于财产损害承担的是按份责任，而对人身损害应当承担连带责任。(8)《海商法》第169条第2款规定：“互有过失的船舶，对碰撞造成的船舶以及船上货物和其他财产的损失，依照前款规定的比例负赔偿责任。碰撞造成第三人财产损失的，各船的赔偿责任均不超过其应当承担的比例。”第3款规定：“互有过失的船舶，对造成的第三人的人身伤亡，负连带赔偿责任。一船连带支付的赔偿超过本条第一款规定的比例的，有权向其他有过失的船舶追偿。”连带责任属于加重责任，每一责任人均负有承担全部责任的义务，受害人可以请求一个或数个连带责任人承担全部或部分赔偿责任，责任人不得以自己的过错程度等为由而主张仅承担自身份额的责任。[25]987因此，互有过失船舶碰撞导致第三人损害的情形，加害人对于人身损害较之财产损害需要承担更重的赔偿责任。

(三)海商法调整的合同类型涉及民事合同

商事合同是商事行为的基本体现和重要形式，但民事合同与商事合同的区分标准，至今众说纷纭、未有定论。尤其对于商事主体与非商事主体之间发生交易时订立的合同，应当归入民事合同抑或商事合同，学界存在明显分歧。例如，施天涛主张此类合同属于商事合同，原因在于商事主体订立此种合同仍是以营利为目的，认定为商事合同更有利于保护消费者权益，因为法律对于商人的态度更为严厉，例如设置了惩罚性赔偿规则，以及法院或仲裁机构对于围绕格式合同条款发生的争议，应当做出有利于消费者的解释。[20]72但是，此种理由颇显牵强。无论是《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第55条规定的惩罚性赔偿规则，还是《中华人民共和国民法典》第498条规定的格式条款解释规则，均未针对民事合同或商事合同而区分不同的法律效果。樊涛则认为此类合同的性质应当根据非商事主体一方订立合同的不同目的加以区分：如果非商事主体订立合同是为使用、消费等目的，则此类合同不属于商事合同，而应作为民事合同或称消费者合同；如果订立合同是出于投资获利目的，例如股票、债券交易合同，则此类合同属于商事合同的范畴。[29]

经济学将交易主体分为个人(individual)和企业(firm)，据此民事交易总体而言可以分为四类：一是企业之间的交易，二是个人之间的交易，三是企业为出卖人而个人为买受人的交易，四是个人为出卖人而企业为买受人的交易。第一类交易涉及的企业又可进一步分为两类，即成熟的市场参与者(sophisticated economic actors)和一般企业。[30]成熟的市场参与者之间订立的合同通常被认为是商事合同，而与一般的民事合同有所区别；至于第三类交易形成的合同，无论认为应当属于民事合同还是商事合同，只要个人一方是以生活消费为目的，此类合同应当具有消费者合同的性质。

仅从合同法的角度分析，消费者合同在我国现行法律体系之下并非典型合同，立法上也未明确界定消费者合同的内涵，即使是《消费者权益保护法》亦不例外。消费者合同客观上也不应被视为具体的合同类型，或者至少不能与《中华人民共和国民法典》合同编典型合同部分规定的各类典型合同，以及海上货物运输合同等特别法上的典型合同并列，而是同时涵盖以生活消费为目的订立的买卖合同、服务合同、保险合同等多种合同类型。消费者合同的特殊性主要在于合同订立的目的以及双方当事人。[31]我国法律鲜少直接采用“消费者合同”的表述。(9)仅有的例外应是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”《消费者权益保护法》第2条前段规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，该条虽是关于调整范围的规定，但也同时明确了消费的基本含义，即为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。其中“生活消费”应当是指为生存、发展及享受需要而购买、使用商品或接受服务的行为。[32]因此，只要提供商品或者服务的一方是从事市场经营活动的经营者，购买商品或者接受服务的一方是为了个人或者家庭终极消费需要，而不是为了从事生产经营或者职业活动需要[33]，即属于《消费者权益保护法》的调整范围，双方此时订立的合同便也属于消费者合同。

海商法调整商事主体与非商事主体之间的合同关系，首推海上旅客运输合同。此类合同的承运人一方是经营者，而旅客一方是消费者，合同的目的也是完成旅客自身的位移，属于典型的生活消费，决定了合同具有消费者合同的性质。少数例外之一应是《海商法》第108条第3项规定的随船护送货物的人视为旅客的情形。虽然随着航空等运输方式的快速发展，传统海上旅客运输已日渐式微，但邮轮旅游作为新兴旅游形式仍以海上旅客运输为依托。此时邮轮旅游作为典型的享受型消费，较之承担一定公共运输职能的传统海上旅客运输，具有更强的消费属性。

即使是作为海商法重点的海上货物运输合同，也有可能具有消费者合同的属性。随着经济全球化的不断演进，移民人士、外籍雇员、外交机构人员及留学生在不同国家之间的往返活动日益增多，对应的家具等私人物品的国际运输需求也逐渐产生，由此促使海运搬家业务得以快速发展。海运搬家通常是由物流公司依据与托运人之间的合同约定，上门包装托运人的私人物品并负责装船，以海运为运输方式、船舶为运输工具将物品运至他国，然后通过卸船、分流等环节配送到门，并收取长途搬家运费。海运搬家的一方主体是专门提供私人物品海上运输服务的物流公司，即经营者；另一方主体大多是移民人士、留学生等具有私人物品跨国运输需求的人员，即消费者。因此，海运搬家合同应当具有消费者合同的性质。以上海海事法院审理的一起海运搬家合同纠纷为例，原告委托被告国际物流公司将涉案家具通过海运方式由中国上海运至加拿大多伦多。物品运至目的地后，原告根据仓储文件发现物品的实际体积明显小于被告此前告知并依据收取运费的体积，据此认为被告提供的服务存在欺诈行为，要求被告退还运费，同时依据《消费者权益保护法》第55条第1款的规定，承担运费三倍的惩罚性赔偿。(10)上海海事法院(2019)沪72民初3263号民事裁定书。[34]53

此外，船员与雇主之间订立的合同，除属于劳动合同的情形应由劳动法调整外，我国学理通说认为区别于劳动合同的劳务合同、雇佣合同等合同类型，仍应由作为海事私法的海商法调整，此时合同的性质属于民事合同而非商事合同。

四、不完全商法属性对于现代海商法价值的影响

现代海商法包含非商法内容，由此形成的不完全商法属性将对海商法的价值产生直接影响。法律价值是哲学价值在法学领域的延伸，主要是指法律的目的价值，即法律在发挥社会作用的过程中能够保护和促进的值得期冀或美好的事物。商法首先倡导的价值是效率，即以尽可能小的成本或代价获得尽可能大的收益，实现资源的优化配置[35]，原因在于商事交易的目标本来便是充分利用现有资源以追求最大的经济效益，而资金与产品的流转频率与其所获得的效益成正比。[36]商事交易以营利为目的，俗语所谓“时间就是金钱，金钱就是机会”，交易越是迅速快捷，获取利润的机会也就越大。但是，海商法调整围绕海上事故形成的损害赔偿，以及注重人身权利的保护，乃至海上旅客运输合同、海运搬家合同等消费者合同，此类社会关系由于不具有营利性，决定了效率不再是首先追求的价值目标，取而代之的则是公平、安全乃至人权。

尤其值得注意的是海商法与消费者合同法的交叉领域。随着社会经济水平以及航运生产力的发展，依托船舶开展的航海活动开始更多涉及与货物运输明显不同的消费领域，较为典型的便是上文提及的邮轮旅游及海运搬家。以《中华人民共和国民法典》为基础的我国现行民事立法，未采取消费者合同单独立法的模式，而是统一规定商事合同和民事合同。但是，按照立法的指导思想，合同当事人一方为消费者、劳动者的场合，应当优先考虑对于消费者和劳动者利益的特殊保护，也即对于生产者和经营者一方的合同自由加以某种程度的限制。合同法本身是不以“身份”而异其效果，此乃“从身份到契约”运动的结果，但现代社会“消费者”因其特殊的身份需要特殊的保护，已是不再需要更多理由加以证成的共识。[37]

以海运搬家合同为例，基于承运人单位赔偿责任限制和消费者合同惩罚性赔偿的立法目的，海上货物运输法和消费者合同法的价值取向存在一定冲突。前者是通过保护承运人一方实现鼓励航运业发展，后者则以保护消费者的权益为中心。二者倾斜保护的对象恰是海运搬家合同的双方当事人。较之一般民事损害赔偿的完全赔偿原则，单位赔偿责任限制和惩罚性赔偿均属背离原则的特别规则。前者是通过设定限额减轻责任，后者则是通过增加赔偿加重责任。虽然二者基于现行规则可以同时适用于海运搬家合同，仅从实证法适用的角度来看似乎并无冲突，但具体的适用结果难免令人疑虑。尤其是在承运人丧失单位赔偿责任限制权利的情形，此时承运人实际已经遭受了颇为严厉的惩罚，如果继续对其要求惩罚性赔偿，未免有过于苛严之嫌，而距离倾斜保护承运人的价值取向相去甚远。而且，此种价值冲突似乎一时无法调和，原因在于作为消费者的托运人和作为经营者的承运人本就居于对立关系，但对双方的倾斜保护却又均有颇为充分的法理正当性乃至实际需要，二者皆应得到贯彻而不可偏废。

造成上述现象的原因之一应是海商法历来较少调整企业与个人之间的民事合同，因而海上运输法与消费者合同法此前少有交集，至多限于海上旅客运输合同一类。但是，随着海淘、跨境电商等购物方式日趋成熟，加之邮轮旅游在中国的快速发展，海上运输法与消费者合同法的冲突在司法实践中将会逐渐产生。特别是《中华人民共和国旅游法》第70条第1款后段同样规定了违约惩罚性赔偿。(11)《中华人民共和国旅游法》第70条第1款后段规定：“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”海上运输法与消费者合同法等非商事私法领域的协调应是今后立法和司法无法回避的重要命题。[34]58-59

再以邮轮旅游涉及的海上旅客运输合同的法律适用为例。《海商法》第十四章“涉外关系的法律适用”以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对于海上旅客运输合同的法律适用并无专门规定，而是一并适用《海商法》第269条关于合同法律适用的意思自治原则以及最密切联系原则。但是，我国邮轮旅游实践中邮轮公司通过船票条款规定适用域外法律的情形非常普遍。例如，公主邮轮《航行合约》第15条第C款规定：“准据法。由于本航行合约或您的邮轮旅行产生的、或与之相关的所有索赔均适用英国法律。如果法院或法庭适用除英国法律以外的其它法律，则承运人(在所有例外条款和责任限制方面)有权获得法律允许的最大保护，包括对于损害赔偿金额上限的法定保护。”[38]

区分商事合同与一般民事合同的基本意义在于：由于交易参与者的性质不同，规范需求自然有所不同。成熟的市场参与者具有较强的谈判能力，缔约双方信息地位相对平等，一般不需要强制性规定的介入保护，并且此类主体订立的合同往往设有适当的机制用以分散或者规避风险。[39]因此，对于海上货物运输合同的法律适用，确应给予当事人较为充分的意思自治，当事人往往也会选择适用在航运市场具有广泛影响力的法律，其中尤以英国法为典型。但是，海上旅客运输合同的当事人一方是具有消费者身份的旅客个人，作为消费者合同需要在法律适用方面给予适当的特殊保护，不能放任在交易中居于优势地位的承运人滥用意思自治。[40]特别是作为消费者的旅客对于域外法律多数并无充分的了解，而妥善安排救济策略恰恰要求对于法律赋予的权利应有相对准确的认识，加之远赴境外开展诉讼或仲裁也会大幅增加旅客的维权成本。此亦海上旅客运输法作为海商法的非商法内容，应当顾及的有别于商法的价值考量。

此外，上文提及的帆船运动碰撞事故，其中的侵权责任认定作为体育法与海商法的交集领域，实质也是体育法倡导体育自治与海商法维护航行安全的冲突与协调。此种冲突既包括船舶碰撞过错责任中过错的认定，应当适用海上避碰规则抑或帆船竞赛规则，同时还涉及如何适用自甘风险规则免除相应的侵权责任，特别是作为自甘风险规则消极要件之一的重大过失与犯规行为的关系，其中的价值考量均与传统商业船舶之间的碰撞事故损害赔偿明显不同。

五、结 论

通过上文分析，可以得出以下结论：

第一，比较法上对于海商法的商法属性，质疑较多的法域是日本。企业法说是日本法上关于商法的通说，与之对应关于海商法性质的通说则是海上企业法说。但是，关于海上企业是否包含海上保险业和金融业等不是直接利用船舶或不在海上从事经营活动的企业，日本学理上存在争议，为此又产生了海事私法说，提出海商法也包括超出企业法范围的内容。同属东亚法域的韩国、我国台湾地区，也以海上企业法说为通说。

第二，海商法作为私法的同时不完全是商法，其中的非商法内容主要表现在三个方面：一是海商法的调整对象包含不具有营利性的社会关系；二是海商法注重对于人身权利的保护；三是海商法也调整部分不属于商事合同的民事合同，其中集中表现为各类具有消费者合同性质的合同，包括海上旅客运输合同以及由海上货物运输合同延伸而来的海运搬家合同。

第三，现代海商法的不完全商法属性，将对海商法的价值产生直接影响。商法首先倡导的价值是效率，而海商法的非商法内容由于不具有营利性，决定了效率不再是其首先追求的价值目标，取而代之的则是公平、安全乃至人权。