基因技术专利化的伦理性研究——民法典1009条基因人格权维度

范美云

(合肥工业大学文法学院，安徽 合肥 230009 )

一、提出问题

进入21世纪，生物技术迅猛发展，基因技术的发明与应用标志着人类科技发展进入了新纪元。其在农业、医药、食品等领域得到了广泛应用，在解决人类问题、产生巨大经济效益的同时，也带来了一系列道德风险与伦理危机。尤其是，随着基因技术运用在人体胚胎及生殖技术领域，产生了基因编辑婴儿、代孕等现象，在社会上引发了广泛的伦理探讨。当前，科技的创造力与竞争力成为我国最重要的强国之力，为此国家加大了保护科学技术的力度，基因技术作为我国新兴的科技领域，得到了国家的重点支持。在中共十九届五中全会上习近平总书记指出要健全基因技术等新业态的知识产权保护制度，积极推动基因技术的发展，从而为基因技术的发展提供了政策保障。但是，需要指出的是，基因技术作为一项新兴科技，与传统技术相比，其无论在发展速度及涉及领域上都具有无限可能，一味地对其不加区分的予以知识产权的保护则可能产生违背社会伦理的风险。因此，在宏观政策的指引下，对基因技术的保护应当秉持谨慎的态度，在考虑技术发展的同时充分考量社会效果。

民法典第1009条规定既划清了有关人体基因、人体胚胎等有关的医学活动的法律和伦理界限，成为调整人体基因权利的底线法律规范，同时将基因作为人格权的客体从而创设出一项新兴权利即基因人格权的理论探讨空间。[1]

基因之所以构成人格权的客体的理论逻辑在于其背后蕴含的伦理道德，而这种道德伦理考量也将成为基因技术专利授予的伦理考量，由此可以推出民法典的这一新兴权利可以成为知识产权伦理性的重要标准，并以此为考量来保证专利权授予的公正性。由此需要对民法典1009条的基因人格权进行理论证成、探析基因人格权确立背后的伦理依据为何、基因人格权作为基因技术专利伦理性的考量标准的正当性为何？本文试图在引入基因人格权这一新兴权利，为基因技术专利的伦理性寻找依据，以期在反思基因技术专利伦理基础上实现对专利权的科学授予，使技术发展的同时产生更少的社会道德风险。

二、基因人格权的理论证成

在基因技术的迅猛发展的背景下，基因究竟应纳入何种权利之保护范围引起了学界的普遍关注与探讨。当前，学界对人体基因作为人格权客体、财产权客体抑或是人格财产综合客体尚无定论，其争议焦点主要在于对脱离人体本身的基因的权利属性界定上。对此，支持基因落入人格权客体范围的观点认为存在于人体内的基因由于其本质上属于人体内的一部分，因此其与人体的生命健康及人格尊严具有同等的性质，自然是人格权的客体，而脱离人体的基因仍然携带着人体的遗传信息，附着着人格利益，仍然应纳入到人格权的保护范围；支持人体基因为财产权客体的观点认为对存在于人体内的基因属人格权客体并无异议，但认为脱离人体的基因是一种独立的存在，具有物的属性，应当归属于物权的客体。而认为人体基因为人格财产综合体的观点则认为，基因是兼具人格权和财产权客体的综合体，是附着着人格利益的特殊财产。关于这一争议，我国民法典做出了回应，将调整人体基因的相关规定置于人格权编中，从而对基因的权利属性作了立法上的确认。[2]由此，也引发了对基因人格权的探讨。由于当前民法典关于基因的相关法律规定只有人格权编第1009条，基因人格权这一概念在形式上并未在民法典中以一项法定的具体权利形式存在，只是作为一种新兴权利的样态得到了学界的关注，但是，民法典作为我国民事基本法，规定了人体基因的相关私法保护规范，在实然层面，承认了主体对其基因享有人格权利，在这一角度上看，民法典1009条的创设就为基因人格权这一新兴权利提供了法律层面的支撑和制度探讨的空间。

(一)新兴权利维度下的基因人格权

基因人格权，是一个由现代生物技术孕育出来的时代产物，它脱胎于医学实验室，却衍生出众多复杂的新型社会关系。在我国现有的权利体系下，其应归属为一项新兴权利，可通过形式标准与实质标准进行考察：

从形式标准上看，基因人格权这一权利样态并未被我国相关民事法律确认，我国对基因权利的探讨也并未产生于本土，而是在吸收借鉴域外经验的基础上创设了人体基因相关的法律规范。我国民法典人格权编中关于基因的规定也只是对基因相关问题的总则性保护规范，并未在法律层面上对其权利属性进行明确界定，因此，基因人格权在形式标准上并未成为一项法定权利。

从实质标准看，构成基因人格权的主体及客体均具有新的特征。在主体方面，基因的特性决定了基因人格权的主体不再是单一主体，而是具有多元性、广泛性的特点，其人格主体不仅包括基因主体本身，还可延伸至与其具有血缘亲属关系的相关人甚至是整个人类种群。在客体方面，基因人格权大大扩展了人格权客体的内涵，其客体包括基因平等、基因隐私、基因自主、基因公开等。[3]在权利内容方面，基因人格权是以基因平等、基因自主选择、反基因歧视、人类基因池纯净等新型利益诉求为内容，基因人格权的“人格”概念内涵得到了延伸，在个体人格之外，群体人格也被纳入到该领域内，是对传统人格权的全新突破，在保护个体人格权益的同时体现了对整个人类群体的伦理关怀。

基因人格权，成为一项新兴权利作为当前学界研究的热点，这源于其得以存在的现实背景。正如哈贝马斯的权利理论所阐释的那样，一项法益上升为实体权利的过程就是人们对一种行为的期待上升为法的过程，任何权利在未获得法律的承认之前都是欠缺可操作性与法正义基础的。基因人格权这一新兴权利概念的生成正是对一种社会正义与价值趋向的诠释。随着我国社会经济的发展，技术进步日新月异，人类认识水平取得了跨越性进步，其中，以生物技术为代表的科技发明更是将人类对自身的认识带入到了分子的水平。现如今，以基因技术为代表的生物科技已经被广泛应用于农业、食品、医学等领域，在为人类带来福利的背后，社会关系的复杂化、利益诉求的多元化问题也日渐突出，又随着基因技术引入到人体生殖领域而产生的基因编辑婴儿、基因歧视、婴儿亲属关系界定等问题不仅关系到社会中部分个体的人格利益，更加成为关切到全社会甚至是全人类的利益的重大问题。因此，在这一现实背景下，基因人格权在经历了人们理性反思的阶段后成为社会共识并在民法典人格权编草案的二审稿基础上，于三审稿中增设“不得损害公共利益”再到民法典第1009条的最终问世的过程，可以说，基因人格权正在受到立法机关的重视从而向一项具体法律权利迈进，这是对时代需求回应的必然结果。

(二)基因人格权的法的价值

人体基因的发现及应用是现代生物科技取得的重大成果，但在其获得现实应用的同时，背后亦产生了诸多社会风险，因此，其在对法律规范的完善提出要求的同时，也招致了社会道德伦理的审视，或者更为精确地说，正是由于其对道德伦理的冲击才使其不得不接受法律的严格规制，可以说，合道德性是基因权利产生的内生动力，而基因权利是保道德的构建。

基因人格权作为一项新兴权利，我国现有尚未对其法律属性进行明确界定，但其人格权的权利属性得到了学界的普遍支持，同时从我国民法典1009条可以看到，人体基因已被纳入“生命权、身体权和健康权”部分得到了私法保护，这就说明人体基因权利作为一项具体人格权的法律地位实则得到了我国立法机关的承认。那么，作为一项具体人格权，基因人格权的法律价值为何，值得进一步探讨。

保障人格尊严与维护人格平等是所有人格权的共同功能，由于人体基因的人格权属性，保障人格尊严，维护人格平等依然是基因人格权的法律价值与使命。基因是一个人身体之一部分，其对自身基因的自主选择、信息获取、基因隐私、基因平等、自愿安排等都是其行使自身基因权、实现自身人格自治的重要途径。从这一角度看，基因人格权背后的价值主题就是人的自由、平等与尊严，是一个人天然权利在现代技术发展背景下向更微观的角度发展的产物，其本身符合自然正义，具有法理依循同时体现良善公正的伦理价值。基因人格权是一个以保护人格利益的权利束，是包含了基因平等权、基因隐私权、基因自主决定权等具体客观权利在内的群权利。基因平等权、基因隐私权、基因自主决定权的背后均折射出鲜明的法律价值与伦理光芒，是基因人格权得以具有法律上的正当性的价值泉源。

基因平等权，意指在法律的视域下不存在基因好坏优劣的界分，任何形式的基因歧视都即将是违背法律意志的非正义的行为。这种权利的生成在基因编辑技术的发展过程中产生了迫切的需求，“贺建奎基因编辑婴儿”事件[4]的发生，使得人类技术将人体基因玩弄于股掌之中的技术非理性特征暴露无遗，在这种技术恐慌的阴霾之下，人们不得不对这种基因编辑技术所造成的基因不平等现象进行反思，“露露”“娜娜”两名缺失致病基因婴儿的诞生，既是对人类基因人格的轻视更是对人类基因平等的违背，这种非正义的行为是对人类基因神圣性的亵渎。

基因隐私权，本质上是信息隐私权，此权利是将基因视为一种遗传信息，承认并维护基因信息应当为主体自身所有、控制及利用，其主要意图在于禁止他人对该信息的非法获取、传播与利用。因为，基因隐私是通过带有遗传信息的数据表现出来的，这些数据通过基因的相关科研活动被发现出来，成为个人的身体遗传信息，并能够通过个体研究扩展至家族甚至整个民族。这些遗传信息成为了现代人的“生物身份证”，记载着一个人的身份信息，是一个人的人格尊严的体现。

基因自主决定权，是指一个人对其自身物质基因及基因信息的所有、支配及使用的自由决定及自主选择的权利，是一个人基于其独立人格在自由意志下而作出的行为选择，其核心意指是保障人的自由发展与尊重人的自由意志，最本质上是对人格尊严的维护，在基因编辑技术之下，该项权利亦受到侵犯，在对基因编辑婴儿而言，未进过其意志的编辑行为在实然上是侵犯了未来该婴儿的自主决定权，使其成为实验室的方案。

综上，基因人格权以保障人格尊严、维护人格平等为主要功能，与此同时，更是对人权、正义、平等、自由等基本法律价值及伦理原则的彰显，是对人之所以为人的价值阐释，从自然法的角度看，该项权利体现出了一种“天赋人权”的逻辑内涵，其在基因技术可能践踏人类尊严的当下，对重构人的价值，保护人的尊严具有十分重大的价值。因此，基因专利，作为对基因技术的制度规范，应当在授予过程中，以尊重基因人格为己任，防止基因技术对个体甚至是人类平等的侵犯。

三、基因人格权维度下对基因专利的伦理审思

“科学技术是第一生产力”，近代以来，技术成为推动历史进步的巨大推动力，技术在各个领域中的发展使得人类认识自然、改造自然的水平得到了极大的提高，通过技术的革新与应用，人类的各方面需求不断得到满足。技术与知识产权制度相生相伴，伴随着现代科技的发展，世界各国纷纷制定专利制度以激励技术创新，而得益于知识产权制度的建立与完善，又使得科学技术取得一个又一个突破。毋庸置疑，技术的进步为人类带来了巨大的福利，在这技术飞速发展的背后，专利技术制度发挥了积极的推动作用。然而，随着技术的发展逐渐渗透到人类社会生活的各个方面，任何事物似乎都成为了技术改造的对象，而作为技术发展坚实后盾的专利制度的内外矛盾也显现出来。主要体现为两个方面：一是，专利制度赋予了专利权人技术创造成果的垄断权以最大程度上维护其权利，然而随着技术创造对象的日益复杂化，一些涉及到公共利益的技术成果也得到了专利制度的保护，这就造成了法律制度在保护私人权利与公共权利之间产生了矛盾；其次，技术的进步导致了越来越多的物具有了可专利性，成为专利权授予的对象，在过去很长一段时间，人们对一项科技发明是否能够被授予专利权主要通过机械地套用可专利性的三个要件，即，实用性、创造性及新颖性，却忽视了任何发明创造本质上都应当符合伦理价值标准，否则，若对人类伦理规范造成冲击的技术被合法化保护，那么，这种技术将会给人类利益造成巨大的损害。因此，技术的发展与专利的授予需要以一种审慎的态度，以符合伦理规范的价值底线进行科学的对待。

基因编辑技术的发展，使得人体基因成为了专利的客体，关于基因是否具有可专利性的问题，长期以来成为了学界的争论焦点，这即是基因是科学发明还是科学发现的角逐。美国最早突破了专利法中“自然物质不授予专利”的原则，并通过Diamond v.Chakarabarty 案确立了可专利主题“应包括阳光下的人造的任何东西”的著名论断，[5]1982年，美国专利商标局首次批准了一个与人类基因相关的发明专利，至此，各类人体基因获得了美国高等法院的支持，他们认为，基因是一种天然存在于人身体内的自然物，但呈现出一种无序、复杂、隐藏的状态，是经过人的对其进行的分离、提取等相关研究活动才得以显现、转化为一种科学研究成果并得以应用，因此，这种“经过人工的相关技术手段提纯的自然物，是一种体现和反映发明人创造性劳动结果的物质发明，当然应该受到专利法的保护”[6]，此种观点认为基因由于人的研究活动已经实现了天然物到发明物的转化，因此，应属于科学发明而具有可专利性。但目前法国等国家不承认基因的可专利性，他们认为，基因是生物体的固有组成部分，是天然存在的物质，其本身不具有创造的空间，所谓的科研活动也只是对其性状、功能等信息的探索发现，因此，其应该归属于科学发现从而不具有可专利性。以上两种论争是围绕基因的概念进行的分歧，至今仍未有明确一致的定论，这实则在于科学“发明”与“发现”本就没有非常明确的分界线。但跳脱出这个思维困境，可以通过考察基因专利授予的伦理性、道德性、正义性来审思基因是否具有可专利性。

随着我国知识产权保护制度的发展，我国的专利保护思想也处于从片面的保护技术专利到注重专利的正义性的科学保护转向的过程。习近平指出，“要加强知识产权保护工作顶层设计。要研究制定“十四五”时期国家知识产权保护和运用规划，明确目标、任务、举措和实施蓝图。要坚持以我为主、人民利益至上、公正合理保护，既严格保护知识产权，又确保公共利益和激励创新兼得。”[7]这即是我国在政策层面对知识产权保护过程中正义性的强调。基因技术作为21世纪的高新技术，被广泛运用于农业、食品、医药领域，为人类社会带来了诸多福利，但是基因编辑婴儿事件的发生也在促使我们对技术的本质进行反思，技术的革新固然是值得欣喜的，但是克服技术的非理性所带来的伦理困境实现技术的向善应当是技术发展的根本任务和使命。人体基因编辑技术纵然推动了人类对疾病的认知与治疗的能力，但是基因编辑技术的非理性发展及不合理应用将会走向技术造福人类的反面，带来伦理道德风险。对此，在对技术及技术专利的研究中，研究视野从技术本身抑或是技术专利的授权向技术及专利的伦理性诘问具有重要的价值。[8]

基因技术的发展将人类对自身的认识提高到了分子水平，但同时，基因技术井喷式的发展，也促使人们对该技术所涉的伦理风险进行理性的哲学反思。因此，在基因技术专利化的过程中，除依据专利授予的“三性”标准外，基因技术专利的授权更加注重技术背后所涉的伦理价值，以完善专利制度，促使技术的向善。

长期以来，在基因专利的研究中，大部分研究集中在探讨基因是否具有可专利性的问题上，鲜少对基因专利的伦理规范进行理性的追问与思考。本文认为民法典第1009条“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康、不得违背伦理道德，不得损害公共利益”的规定使基因权利得到了我国法律层面的保护，同时将基因落入了“人格”的范畴，这既是我国对于基因权利的法律关照，而且也是对基因伦理的回应，该条明确规定了从事与人体基因有关的医学科研活动不得违背伦理道德，损害公共利益，带有鲜明的伦理保护色彩。对此，可以进一步地推出在基因技术的合伦理性论证中，人格这一人之最根本的属性就构成了伦理性论证的重要内涵，从而为基因伦理的探究指明了方向。[9]

追寻基因专利所涉伦理难题的根源，就在于“人”，因为伦理规范就是围绕着人产生与存在的，其涉及到人生命价值的哲学探讨。民法典赋予了基因“人格”，为基因人格权的产生提供了法律发展空间，基因人格权背后所蕴含的法律价值折射出了法律对于伦理规范的考量。如前文所述，基因人格权所包含的基因平等权、基因隐私权及基因自主决定权，这三者的伦理价值构成了基因专利的伦理规范的内核。

(一)基因平等权与平等原则

基因平等权，所蕴含的平等价值，是基因专利伦理的首要规范。人生而平等，生命之间没有高低贵贱之分，虽然人与人之间存在着诸多差异，但是，人格上的平等始终是人类奋进的目标与动力，是每个人与生俱来的自然权利。基因，从微观的角度来看，是构成一个人的基本单元，但从整个人类的宏观视角来看，基因是人类世代相传且共有的资源财富，每个人的基因便是整个人类基因池中的一份子，如洛克所言，“人人生而平等，并和平地分享自然赋予人的一切食物、土地等资源，上帝将世界给全人类，每个人都共有所有资源而不发生纷争。”[10]基因，作为自人类产生便存在的天然资源，从一开始就具有显著的人格属性，其依附于人之本身，并因此具有平等的属性，尽管基因作为一种遗传物质，由其决定而产生的人之生物性状有所差异，但作为一种人类共有的资源，不同的基因都应当被平等对待。这即是要反对基因歧视，基因编辑技术的应用促使人们去思考其所带来的基因平等权问题，因为基因编辑是通过生物技术手段，对特定目标基因进行修饰、改造，以达到疾病治疗、医学研究及基因改良的目的，因此，基因编辑技术具有重大的医学价值，但同时，基因编辑技术对于基因的改良，引发了对基因平等的伦理反思。试想，在一个社会资源、财富本不平等的社会中，每个人、每个家庭不能平等享有基因编辑服务，仅仅是那些拥有较多财富或者特权的群体可以享受得到，那么，就会使那些富有或特权阶层的后代拥有更为优越的基因，例如，可以免受某些疾病的影响、拥有更加健康的身体，这势必会造成基因的不平等，并且这种基因的不平等将会随着代际传递，形成基因的代际不平等，由此，基因分化、基因壁垒将会冲破人与人之间平等的界限，造成社会冲突。基因编辑引发的关于平等的伦理思考在司法层面上得到了确认，典型案例为“贺建奎基因编辑婴儿”一案，法院认为，贺建奎基因编辑婴儿的行为逾越了科研及医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱了医疗管理秩序，情节严重，其行为构成非法行医罪。[11]贺建奎等人被认定构成刑事犯罪，也让基因编辑这一技术所带来的的伦理风险问题被学界及社会大众所认识，这其中的根源就在于基因编辑技术可能对基因人格平等共识造成冲击。

(二)基因自主决定权与尊重原则

尊重的基本含义就是，“把自己和他人看成是一个独立的、自由的、完整的、具有独特天性、人格和尊严的人。”[12]康德认为，尊重是人的一项首要的道德义务，他作出了一个关于人的主体性的重要论断，即，“人非工具，而是目的”，他明确指出人性应当始终得到尊重，人的主体资格应当始终被珍视，“一个人必须把他人当作能自律地确立自己的目标的人来对待，而且决不能把他人纯粹作为达到你自己决定的目标的手段。”[13]因此，尊重原则所体现出的伦理价值就在于对人的主体资格的尊重，在本质上是对人意志自由的尊重，即，人根据自由意志，通过自身的理性，进行选择、判断及行为，而不应充当任何他人的意志及行为目的的工具。

基因自主决定权背后的价值追求正是人们对于人主体资格及自由意志的美好期待。而人体基因编辑技术的出现，带来了对人类自主选择权尊重的诘问：基因的调节与改造伦理依据为何，一个生命的产生及未来是否应当是由其父母抑或是科研人员选择的结果，这种技术的应用是否损害了其自主选择的权利，有违尊重原则？现代科技的日益渗透，使得人变成了一个个越来越微小的生物单元，分子化特征日益凸显，人正在经历一个由自身亲自创造而又自我侵蚀的科技异化时代，在这一背景下，只有在科技发展的过程中严守住伦理这一底线，才能使技术始终向善发展，而这其中，对人主体资格的尊重应当为视为极为重要的原则。

(三)基因隐私权与自由原则

隐私权，作为一项法定的具体人格权，是法律赋予每个人的一项自由权利，其既蕴含了私人生活领域不受侵扰的消极自由的权利要素，也蕴含了“亲密关系(Intimacy)、个人自主性(personal autonomy)、情感释放(emotional release)、自我评价(self-evaluation)等”[1]积极自由的权利要素，随着现代社会的发展，隐私权的内涵及权能得到了进一步扩展，成为一项内涵丰富的积极权利，在保护自然人的隐私及自由方面，发挥着极为重要的作用。由此可见，隐私权自产生以来便与自由有着密切的关系，可以说，对自由的珍视与渴望是隐私权产生发展的动力之源，而对隐私权的保护与尊重是实现真正的自由的保障，正如王利民教授所言“没有隐私就没有真正的自由”。基因隐私权的概念来源于自然人的身体隐私权，因为，基因是人之身体的一部分，并影响着人的健康状况、外貌特征等方面，是从属于人身体的微观的构成单位，由此，基因隐私权这一概念得以产生，对基因的隐私的侵犯亦是对人自由的侵犯，为法律和道德所不容。基因隐私权人格权意义在于对个人遗传信息的保护，作为一种记载自然人身体之数据信息，其涉及到自然人的身体状况及家族背景，属于自然人个人的生活领域，因此，对自身基因信息进行控制并防止他人或其他组织侵犯构成了基因隐私权的内核。在这个基因技术迅速发展的“后基因时代”里，对基因信息的保护成为一个难题。随着基因技术的不断深入，一些致病基因、缺陷基因将会被发现，与此相关的基因信息安全将面临紧迫的危险，从而威胁到个人的隐私与自由。因此，在基因技术中应当始终以保护个人自由为底线，使其在为人类造福的同时，兼顾到个体的自由。

四、结语

基因技术的发展导致社会伦理风险已成为不争的事实，在基因技术的日益蓬勃发展下，基因专利的授予将会随之增加，而专利制度作为保护专利权人利益的垄断权，不能一味不加区分地受到专利法的保护，且对于基因技术专利的认定也不能仅仅机械地适用专利授予“三性”标准，而是应当遵循一定的基因专利伦理原则，上文基于对基因人格权的分析阐释出基因专利授予过程中应当遵循平等原则、自主原则及自由原则，以此为指导实现基因专利授予的正义性标准，以促进基因技术向善发展，更好地造福人类。为此，需要在基因专利的授予过程中，践行伦理原则。为此，应当细化基因权利的相关法律规范，在民法典第1009条的总则性规定下，进一步明确基因人格权的法律地位，笔者认为，在基因技术日益发展的未来，基因人格的法律保护成为亟待完成的时代任务，这背后不仅有伦理道德的价值考量，更关乎全人类的人格安全，因此，通过明确基因人格权的法律地位，确立基因自主权、基因平等权、基因自由权的适用价值，从而在法律的高度实现与社会伦理正义的融合，而这种法律权利背后的法理价值将为基因专利伦理的证成提供有力的支撑，为基因技术的向善发展提供法律源泉。此外，一项基因技术的获得需要经过授予，这就需要加强基因专利的伦理审查，在基因专利的授予中，应当在注重基因技术的伦理性的前提下考察其是否符合实用性、创造性和新颖性标准，将基因技术的伦理价值始终作为授予专利权的宗旨，唯有如此，才能使得基因技术更好地造福于社会、造福于人类。