论我国人体器官捐献激励机制的构建

濮燕屏，郭跃

（1 安徽中医药大学 研究生院，安徽 合肥 230012；2 安徽中医药大学 马克思主义学院，安徽 合肥 230012）

现代生命科学的发展带来了器官移植技术的产生和发展，人体器官移植技术被誉为“21 世纪医学之巅”。器官移植给无数身处绝望的患者带来了生的希望，移植器官因此被人们形象比喻为“生命的礼物”。“但这项医学技术带给人类生命之光的同时，也因其对于人体器官捐献（以下简称“器官捐献”）的依赖，而引发了一系列道德难题与文化困境”。[1]人们依据器官来源将器官移植分为遗体器官移植和活体器官移植两类，然而科技的发展不断拓展人们对器官移植供体范围的认识。据人民网报道：“近日，美国马里兰大学成功将一颗猪心脏移植到一名心脏病患者的体内，此为全球首例。截至当地时间10 日，该患者情况良好。”[2]在活体器官移植受到严格控制、异种器官移植效果难以保证的前提下，遗体器官就成为移植获取器官的主要来源。从上个世纪60 年代开始，器官移植技术传入我国，经过几十年的发展，我国已经成为世界上第二大器官移植国，我国器官移植技术处于世界先进水平。当前，我国器官移植事业发展的一个主要瓶颈是移植器官供体不足，急需通过激励捐献来满足器官移植的需要。

一、建立器官捐献激励机制的必要性

器官移植供体的供需关系决定了激励供给的必要性，器官移植供体获取渠道的单一性决定了对器官捐献进行激励的紧迫性。

1.器官移植面临严峻的供需不平衡性。人体器官供给及其激励源于人体器官移植技术的发展，因人体器官移植的需要产生了对人体器官供体的需求。在器官供给与需求的相互关系中，供体供不应求是当前世界各国器官移植面临的一个普遍性问题。“在美国，目前有近10.7 万人正在等待器官移植，其中超过9 万人正在等待肾脏移植。”[3]近年来，我国人体器官捐献事业取得了长足的发展，我国人体器官移植和捐献在制度建设、政策导向、社会宣传等方面开展了很多积极有效的工作。截至2022 年7 月15 日，我国人体器官捐献志愿登记人数达4 853 056 人。然而，器官捐献人数的增长相对于庞大的器官移植需求来说仍然是杯水车薪，器官供体不足严重影响器官移植并使等待者的希望不断破灭。全国人大代表陈静瑜2021 年在全国两会期间提出了《将器官捐献率列入文明城市考核标准的建议》的议案，他解释说：“目前中国每年约有30 万因末期器官功能衰竭需要移植的患者，但仅有1 万多人有机会获得器官移植，供需比例为1∶30。”[4]供需不平衡矛盾的一个突出表现就是器官捐献率较低，目前，我国每百万人口的器官捐献率大概是5.0%。“西班牙每百万人口器官捐献率从1980 年14.3%上升至2017 年的46.9%，自1998 年起稳定在30.0%以上。”[5]造成我国人体器官捐献率较低的原因是较为多元的，有观念的原因也有捐献制度不完善的因素。

2.器官移植供体渠道单一。学理上器官移植应包括活体器官移植、遗体器官移植和异种器官移植三种类型，但是这三种来源方式在我国当前并非必然有效。首先，异种器官移植的可能性。学界并不排斥异种器官移植的可能性，但目前只能作为一个技术公关课题进行研究而无法进行普遍性实施。我国立法上对异种器官移植亦采用了相同的处理，《人体器官捐献条例》（以下简称条例）第二条第二款对人体器官移植进行了界定：“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”显然，纳入《条例》规制对象的仅为“人体器官”，非人体器官并没有得到认可因而排除在移植对象之外。这并非是《条例》对规制对象的遗漏，而是基于现实可能性的考虑。其次，活体器官捐献的限定性。根据《条例》的规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员”。血亲关系和亲情关系构成了活体器官捐献和移植的必要条件，因而活体器官的供给范围是十分有限的，对整个器官移植供给的影响微乎其微。此外，我国从2015 年1 月1 日全面停止使用死囚器官，公民自愿捐献成为器官移植供体的唯一来源。[6]

二、我国人体器官捐献适用的同意规则

1.人体器官捐献知情同意规则。遗体器官捐献是指基于个人意思表达或推定个人意思表达，对其死后遗体进行捐献的处分行为。根据摘除遗体器官是否需要征得死者生前同意或是以死者死后近亲属同意为条件，可以将其适用规则划分为知情同意规则和非知情同意规则两类，这是人体器官捐献的核心性伦理原则。完全违背死者生前意愿或完全不征求死者近亲属同意而实施遗体器官摘除的非知情同意规则侵犯了死者的权利。死者的尸体并非一般意义上的物，其具有人身权的属性。同时非知情同意的摘取也违背了人性伦理的要求。世界上基本没有国家适用非知情同意规则而强制摘除死者遗体器官，知情同意成为世界各国人体器官捐献适用的普遍性规则，但是在具体的“同意”强度和适用的要求上存在一定程度的差异。

第一，推定同意。此种推定规则是指只要死者生前没有明确表示不愿捐献就推定其“同意”捐献人体器官，根据推定的强度具体又可分为一般推定同意和附条件的推定同意。一般推定同意是指只要死者生前没有表示反对器官捐献，人体器官获取组织医生就可以摘取遗体器官而无需征得死者亲属同意。此种推定因无需征得近亲属同意而表现出最强的推定效力，新加坡等国实施的器官捐献同意规则就属于这种强推定同意规则。附条件推定同意是指死者生前没有明确表示反对捐赠遗体，死者死后如果近亲属同意就可推定死者“同意”捐赠，但是如果死者近亲属表示反对，则不能视为死者“同意”。此种推定相对于一般推定保留了近亲属的否定权限，又称之为可以推翻的推定同意，推定强度比一般推定同意弱。希腊和西班牙等国实施的就是附条件的推定同意。

第二，明示同意。此种同意规则是指需要死者生前明示同意捐献遗体，在其死后遗体才可以进行捐赠。根据明示同意发生效力是否需要附加亲属同意的条件，具体又可以分为一般明示同意和附条件明示同意。一般明示同意是指只要死者生前明示进行器官捐献，在其死后就可以进行遗体捐赠而无需征得死者亲属同意。美国一些州多采用这种同意规则。附条件的明示同意是指即使是死者生前明示死后遗体进行捐赠，但是在死者死后要想进行捐赠还需死者近亲属同意，如果死者近亲属表示反对则无法进行捐赠。

2.我国人体器官捐献同意规则的确立。根据我国《人体器官移植条例》的规定及依据《条例》而进行的法律推理，我国适用人体器官捐献的附条件推定同意规则和一般明示同意规则。一是适用附条件推定同意规则。《条例》第八条第二款“公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿”。二是适用一般明示同意。根据《条例》第七条第一款“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则”和第八条第一款“公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿”、第七条第二款“公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利”。是否捐赠取决于死者生前的捐赠意愿，并且需要以书面形式表达捐献意愿。这两种规则共同构成了我国人体器官捐献的同意规则，这种同意规则既考虑到了遗体处分的行为性质，又兼顾了我国器官移植的现实需要。

第一，超义务行为属性。捐献人体器官是死者人身权的内容。洛克认为：“人是自己的主人，是自身和自身行动或劳动的所有者。”[7]捐献是公民的权利，是公民对自己身体的处分权利，这种权利并不表现为权利与义务的合体，因而公民有不捐献的权利，任何人不得干涉。这在我国《人体器官移植条例》中也得到了确认：“任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官”。器官捐献为权利行为而非义务行为，义务行为不以同意为条件，而权利行为则必须以同意为前提，因而器官捐献是超义务行为。

第二，需为同意。无论是一般明示同意还是附条件推定同意，均以同意为人体器官捐献的条件。所不同的是一般明示同意是死者本人同意，附条件推定同意虽然死者本人未明示同意，但是死者近亲属共同表示同意。因而，无论是死者生前本人不同意或是死者死后其近亲属不同意，都不会产生器官捐献的结果，同意构成了遗体器官捐献的实质性要件。

第三，推定同意为拟制的同意且为合意。死者近亲属同意可推定为死者同意，此种同意虽然是推定的“同意”，但是并未能真正体现死者生前意愿或者说只能是部分体现而不能完全体现死者生前的意愿，因为死者生前虽然未明确表示反对捐献，但是也未表示同意捐献，因而这种推定是法律或政策意义上的推定。为最大限度体现死者生前的意愿和权利，《条例》要求形成近亲属同意捐献的合意，并且采用书面形式。《条例》规定的近亲属的范围仅限于配偶、成年子女、父母，合意则要求全部同意，如有一人表示反对则无法进行器官捐献。

第四，撤销权的保障。“器官捐献撤销权指的是器官捐献者及其亲属作出书面的同意捐献决定后，在捐献者死亡或是进行其器官摘取之前，其有权利随时取消器官捐献的权利。”[8]人体器官捐献撤销权是作为捐献权的自然延伸，发生在死者死亡之前或器官被摘除之前。死者本人和死者近亲属都享有撤销权，当然是谁作出谁撤销才有效，法律没有规定死者近亲属是否在死者死后有撤销死者本人遗体捐献的权利，但是通过对捐赠权和撤销权的关联性比对，应当保有两种权利在主体上的一致性。

第五，兼顾了死者意愿和器官移植的社会需求。从一般推定同意、附条件推定同意到一般明示同意、附条件明示同意，推定的强度逐渐减弱，关照死者本人真实意愿及近亲属情感和权利尊重的色彩却逐渐增强。从国家对人体器官移植需求的角度来分析，推定强度的减弱同时意味着潜在和现实的捐献率的下降。我国确立了一般明示同意和附条件推定同意的捐献规则：一方面以同意关照到了对死者意愿的尊重，本人的同意是完全意义上的同意，而附条件的推定同意作为拟制的同意也体现了处分权的延伸；另一方面也回应了现实的需要，严格的明示同意固然能保障对死者生前意愿的尊重，但是却无法回应器官移植供体的供需矛盾。一般明示同意和附条件推定同意捐献规则的确立兼顾了两者的要求。

三、完善我国人体器官捐献的激励措施

探讨人体器官捐献的激励机制，最为直接的目的是激励捐献进而增加人体器官移植的供体。无论是多么有效的激励措施必须始终建立在捐献者“同意”的基础上，并且要切实保障捐献者的合法权益。

1.建立器官捐献补偿制度。无偿和自愿构成了我国人体器官捐献的两大核心原则。作为无偿原则的要求，我国人体器官不允许买卖、不允许商业化运作，这也是世界上大多数国家的共同做法。而捐献补偿不同于买卖：一方面，捐献补偿是国家或公益性机构与捐献者发生的补偿关系，不涉及第三人，而器官买卖则是器官供需双方发生的关系。另一方面，捐献补偿从性质上来看是对捐赠者表达尊敬和感激情感的形式，器官买卖价款则是支付给器官供给方的交易对价。

捐献补偿的正当性基础在于捐献补偿具有合理性、符合现实需要和参照国际经验。建立捐献补偿的合理性缘由在于以补偿的形式表达对捐献者的尊敬和感激。补偿不是表达情感的唯一形式，但是却是十分重要的形式。建立我国捐献补偿的目的在于激励捐献，或者说现有补偿机制的缺失一定程度上起到了抑制捐献的客观结果。“如前所述，导致器官捐献窘境的原因之一是制度性障碍，其主要表现为公众自愿捐献器官却得不到合理性补偿，致使器官供体的相关权利没有得到保障。”[9]美国《社会保障法》（1972 年）规定肾脏捐献者不仅有权获得政府提供的医疗保险，还会获得政府补助。“2004年美国制定的《器官捐献和恢复保障法》将器官捐献的补偿对象扩大到了法人组织，并允许通过建立基金方式来提高对捐献者的补偿的资助。”[10]国际社会上的绝大部分国家都禁止器官买卖，但多数国家都建立了不同程度的补偿机制。具体的补偿方式可以是多元的，包括物质补偿，如除了保障捐献者的医疗费支出以外，还可以提供生活费、交通费、丧葬费补贴、补偿金等等；可以建立精神补偿，如颁发荣誉证书。

2.确立器官捐献者及其近亲属的优先权。从狭义上理解优先权是指公民作出遗体捐献的书面意思表达和承诺后，在其本人或其近亲属产生人体器官移植需求时，有优先获得器官移植的机会和权利。事实证明，建立对捐献者本人及其近亲属的优先权，有比获得补偿具有更大激励作用的效果。

当然，要明确优先权行使的主体范围和优先权的内容。《人体器官捐献条例》并未对优先权作出直接或间接的规定，但是我国有地方立法对优先权行使主体作出了较为具体的规定，但是对主体范围的界定具有一定差异性。《云南省人体器官捐献条例》第二十五条规定：“捐献人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女在接受人体器官移植时，享有优先排序权。”《南京市遗体和器官捐献条例》第二十八条规定：“捐献人的近亲属因病情救治需要接受器官移植的，优先排序。”《重庆市遗体和人体器官捐献条例》第三十五条规定：“遗体或者人体器官捐献者的配偶、父母或者子女，在需要接受人体器官移植时享有优先权。”基于家庭伦理和道德情感的缘由，主体应扩大并统一确立为父母、子女、配偶、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。本着有效激励的缘由，优先权的具体内容可以是多方面的，但是应当与器官捐献具有一定的关联性，至少是具有一定程度的关联性。捐献者近亲属享有优先获取人体器官移植的权利就具有直接的关联性，在此基础上可以进行适度的扩展。

3.建立公平与效率的器官分配机制。器官移植管理包括器官捐献、人体器官分配与共享、移植、移植后管理等多个环节。由于器官移植存在十分严峻的供需不平衡问题，供不应求是世界各国在器官移植中面临的共性问题，如何分配有限的人体器官就成为器官移植中一个关键性问题。从逻辑上分析器官分配似乎与器官捐献并不具有关联性，然而从一个国家器官捐献事业的发展全局来看，器官分配直接影响到社会和民众器官捐献的热情。如果一个国家器官移植分配不公平，必然会挫伤民众器官捐献的积极性。

我国建立了十分完善的器官分配制度体系和运行机制，充分体现了公平性的要求。《条例》规定“申请人体器官移植手术患者的排序，应当符合医疗需要，遵循公平、公正和公开的原则”，确立了我国器官分配的基本原则。国家卫生健康委员会出台了《中国人体器官分配与共享基本原则》，确立了人体器官分配与共享的基本原则和主要规则。同时为具体指导主要类型移植器官的分配工作，国家先后出台了《肝脏分配与共享核心政策》《肾脏分配与共享核心政策》《心脏分配与共享核心政策》《肺脏分配与共享核心政策》四部指导性规范。建议在完善我国器官分配规则时注意三个方面内容：其一，进一步体现公平和效率的核心价值。人体器官分配的首要价值在于公平，即公众公平获取器官移植的权利。目前，我国器官分配主要以等待名单的时序作为分配依据，这符合了时间上公平性要求。先申请先分配，我国因此建立了四个层级的等待名单分配与共享机制。但是，应当同时建立同一时间条件下空间上公平分配的要求，这不仅表现为机会均等性，还表现为一定的优先性，如英雄人物、见义勇为等情形应优先获取器官分配权。其二，同时关照到公平与效率的价值。公平性不是器官分配的唯一准则，在保证公平性的前提下应兼顾效率，避免捐献的人体器官被污染或是浪费，发挥出捐献器官的最大效用。效率在我国器官分配规则里有体现，但是还是不充分。其三，强化执行。把公平性的器官分配规则转化为实然的公平分配器官的秩序。

4.针对传统文化影响的宣传与教育。公民是否捐献人体器官受多方面影响，传统文化是重要因素。涉及人体器官捐献的传统文化主要有生命价值观、身体完整观、死亡仪式观、孝道观等。积极的内容有传统文化中生命价值观，我国传统文化一直强调的是舍生取义、帮助他人；起消极作用的包括一些片面的孝道观和身体完整观，如片面地认为捐献自己的身体就破坏了身体的完整性，就是对父母的不孝。“受儒家思想的影响，多数华人‘身体发肤受之父母，不敢毁伤，孝之始也’，‘死后留全尸’的传统思想根深蒂固。”[11]其一，倡导新时代的生命价值观。中国特色社会主义进入新时代，以社会主义核心价值观引领社会发展，培养和塑造新时代公民树立正确的生命价值观、身体价值观和孝道观。其二，引领器官捐献的良好社会风尚。“1998 年戴安娜王妃车祸弥留之时，捐出了器官，她的这一决定使不同国度的8 个人获得了新生。”[12]先进事迹的广泛宣传将会极大地感染民众，引导民众来践行这样一项伟大的爱的事业，献出自己生命的礼物。其三，积极宣传器官捐献的知识和政策。民众如果缺乏对器官捐献知识和政策的了解，对器官捐献就容易产生恐惧心理，即使在心灵深处有捐献意愿也可能因为担心程序的繁琐而最终放弃捐献。

5.完善立法。目前，我国器官捐献立法存在的问题主要有：其一，将器官捐献立法附属于器官移植立法。我国人体器官捐献和移植的标志性立法是《人体器官移植条例》，《条例》第二章共四条内容对器官捐献进行了规定，其余条款都是关于器官移植的规定。其二，我国器官捐献立法位阶较低。全国性专门立法只有《人体器官移植条例》，还有一些部委规定如《人体捐献器官获取与分配管理规定》等，没有关于人体器官捐献的专门性法律。其三，全国性立法相对单一。地方性立法相对较为完善。由于缺乏统一的专门性法律规制，不仅容易导致地方性立法可能存在相互抵触的问题，也影响到人体器官捐献立法整体功效的发挥。

通过立法来解决器官捐献的问题，将器官捐献全面纳入法治化的轨道是当今世界各国的普遍性做法和经验。1968 年美国颁布《统一遗体捐献法案》，1979 年西班牙颁布《器官捐献法》，1997 年德国颁布《器官和组织捐赠、摘取与移植法》。建议出台专门性的《人体器官捐献法》，对现有的人体器官捐献的法律制度进行总结、统一和改造，并积极吸收和借鉴国外有关人体器官捐献的立法经验，同时做好人体器官捐献立法和移植立法的协调。必须要意识到人体器官捐献立法的价值不仅是为了促进和激励人体器官捐献、满足人体器官移植对捐献器官的需求，更是为了促进我国人体器官捐献事业的发展、保障我国人体器官捐献工作的有序开展。