共同犯罪案件的分案审理研究

摘 要：共同犯罪案件的特征以及实现刑事诉讼价值的目标决定了共同犯罪案件原则上应该并案审理。分案审理只有在两种情形下才可以采用：一种是被告人人数众多、案情复杂，并案审理无法保障庭审质量和效率的;另一种是为保护被告人的利益而有必要分案审理的。分案审理，应该设立科学合理的决定程序：赋予法院分案审理的审查决定权，赋予被告人对分案审理决定的参与权、救济权，明确分案审理违法的程序性后果等。分案审理后，应该保障被告人的对质权，尤其应该赋予被告人对共犯的完整对质权。妥善处理前案裁判与后案裁判的关系，明确前案裁判对后案裁判没有预决效力，最多只具有参考价值。

关键词：共同犯罪;分案审理;并案审理;对质权;裁判效力

中图分类号：DF73  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.13

2021年1月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）。作为最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释，《刑诉法解释》对审判实践中出现的新问题进行了规范，其中专门对分案审理问题进行了规范。①虽然分案审理在我国司法实践中得以普遍适用，但立法及司法解释均未对其予以明确规范，导致实践中分案审理的适用较为混乱，该分不分、不该分而分的现象时有发生。②《刑诉法解释》的正式实施，有助于解决分案审理适用混乱的问题。但是，《刑诉法解释》对分案审理的规定仍然较为原则，甚至有的规定还存在一些不足之处，因此，有必要对其进一步完善。分案审理包括共同犯罪案件的分案审理以及一人犯数罪案件的分案审理两种类型，两种类型有共性，也有差异。本文拟专门围绕共同犯罪案件的分案审理问题，从分案审理的条件、分案审理的决定程序、分案审理后被告人对质权的保障、分案审理后前案裁判与后案裁判的关系四个方面，就《刑诉法解释》对我国共同犯罪案件分案审理的规定提出完善建议。

一、共同犯罪案件分案审理的条件

共同犯罪案件分案审理过程中出现的混乱问题，与立法上未明确规定共同犯罪案件分案审理的条件有关。

（一）共同犯罪案件的审理方式

并案审理与分案审理是案件的两种审理方式。我国《刑事诉讼法》未对共同犯罪案件的审理方式作出任何规定，司法解释等规范性文件的有些内容体现了同案同审的精神，但并未将其明确规定为原则。虽然，司法实践中大部分案件都是同案同审，但这只是一种事实状态而非规范要求，更远未达到原则所要求的确定程度。[参见余敏：《共同犯罪的分案审理机制研究》，载贺荣主编：《尊重司法规律与刑事法律适用研究（下）——全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》，人民法院出版社2016年版，第1038页。]从共同犯罪案件的特征以及刑事诉讼应当实现的价值来看，对共同犯罪案件，原则上应该并案审理。

共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，“二人以上”决定了共同犯罪案件由多个案件构成[案件由人与事两部分构成，数人或数事的，都构成数个案件。]，而“共同”决定了共同犯罪案件并非多个案件的简单相加，而是多个相互融合的案件所构成的难以分割的有机整体。共同犯罪案件具有整体性、难以分割性的特征。共同犯罪案件的这些特征决定了应该将其作为一个整体进行审理，不应该分为多个案件进行审理。“犯罪之间存在不可分性，因为这种不可分性，将强制各案诉讼合并，由同一法院审理裁判。比如，共同犯罪就存在不可分性，这种不可分性引起刑事诉讼在各犯罪行为人之间的不可分性，应当将它们合并审理。”[[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第318页。]

将本属一个整体的共同犯罪案件分案审理，会损害刑事诉讼公正与效率价值的实现：其一，可能会造成事实与证据的割裂，导致法官难以了解案件全貌从而难以准确定罪量刑;其二，可能会造成相同事实与证据在不同审判程序中的认定结果不同，导致认定不一致甚至认定相互冲突;其三，可能会导致被告人难以对其他共犯对质询问、难以摆脱其他共犯裁判的不利影响等，从而损害被告人的利益;其四，对相同事实与证据的重复审理，可能导致诉讼资源的浪费。

因此，对共同犯罪案件，应该以并案审理为原则。虽然在域外很少有国家在立法上对共同犯罪案件的审理原则作出明确规定，大多是交由法官决定，但是从司法实践来看，它们对共同犯罪案件也都是以并案审理为原则的。[I.R. Scott， Criminal Procedure： A Comparative Note on Joint Trials， 19 International and Comparative Law Quarterly 585，597（1970）.]由于审理方式关系到公正与效率价值的实现，我国法院短期内还难以完全肩负起公正决定审理方式的职责，因此，我国不能像其他国家那样将审理方式的决定权全部交给法院，而应该在立法上明确规定对共同犯罪案件原则上采取并案审理的方式。

（二）可以将共同犯罪案件分案审理的情形

虽然我国规范性文件体现了同案同审的精神，但由于对共同犯罪案件在什么时候可以分案审理这一问题未作明确规定，导致司法实践对待这一问题较为随意，完全由法院、检察院根据自己的需要决定，许多不应该分案审理的案件也被分案审理。规范所体现的同案同审精神并未得到完全落实。[参见邓志伟、陈盎然：《刑事案件不當并案审理问题研究》，载《法律适用》2013年第9期，第91页。]要防止共同犯罪案件并案审理的原则被架空，就必须明确共同犯罪案件分案审理的条件。

《刑诉法解释》在重申同案同审精神的同时，还专门对同案可以分案审理的情形作了规定，其第220条第2款规定：“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。”当被告人人数众多、案情复杂时，将其并案审理会形成大规模审判（mass trial）[Kevin P. Hein， Joinder and Severance， 30 American Criminal Law Review 1139，1159（1993）.]，在大规模审判中，可能会因法官的能力不足而使其难以准确定罪量刑、难以维持审判秩序，还可能会导致庭审流于形式、审判行政化、诉讼严重拖延等问题。[参见邓志伟、陈盎然：《刑事案件不当并案审理问题研究》，载《法律适用》2013年第9期，第92-93页。]因此，为了保障庭审的质量和效率，《刑诉法解释》规定可以将这种情形的共同犯罪案件分案审理。这也是域外的一种普遍做法。[I.R. Scott， Criminal Procedure： A Comparative Note on Joint Trials， 19 International and Comparative Law Quarterly 585，597（1970）.]但是，为了贯彻同案同审原则，防止这种情形的范围不当扩大，应该对其从严把握。根据《刑诉法解释》第220条的规定，将共同犯罪案件分案审理，必须符合以下条件：一是必须被告人人数众多。“人数众多”意味着被告人不能只有几个人，如果被告人只有几个人，则不能分案审理。从司法实践来看，一般被告人达到数十人时，并案审理会明显影响公正与效率价值的实现[有法官做了实证调查，发现当被告人人数超过30人时，分案审理的时间成本优势反而显现出来，分案审理后即便数件案件审理所产生的时间成本相加，也可能小于并案后单案所需的时间成本，而且财力与人力成本也更少。参见邓志伟、陈盎然：《刑事案件不当并案审理问题研究》，载《法律适用》2013年第9期，第92页。]，因此，只有被告人达到数十人时，才能分案审理。二是必须案情复杂。案情复杂主要是指涉案犯罪事实较多，如果只涉及一两起犯罪事实，即使被告人人数众多，也不能分案审理。三是分案审理更有利于保障庭审质量和效率。虽然被告人人数众多、案情复杂，但如果并案审理并不影响庭审质量和效率，也不能分案审理。对照这些条件可以发现，只有那些具有组织性的共同犯罪案件才符合这些条件，一般的共同犯罪案件并不符合这些条件。因此，也就意味着只有对有组织性的共同犯罪案件才可以分案审理，对一般的共同犯罪案件原则上不能分案审理。

共同犯罪案件可以分案审理的条件，域外采用的是原则性规定方式，即只规定了可以分案审理的抽象标准。如《美国联邦刑事诉讼规则》第14条规定：“如因为合并起诉或合并审判而显示被告或政府遭受不利益时，法院可以命令分离审判或为其他符合正义的救济措施。”[《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1998年版，第61页。]《日本刑事诉讼法》第313条规定：“法院认为适当时，可以依据检察官、被告人或辩护人的请求，或者依职权，以裁定将辩论分开或合并，或者再开已经终结的辩论。”[《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第71-72页。]这些规定中的“遭受不利益时”“认为适当时”均为高度抽象的标准。从这些国家的司法实践来看，可以将共同犯罪案件分案审理的情形主要有两种：一种是前述提到的被告人人数众多、案情复杂的情形;另一种是并案审理会对被告人不利的情形。后一种是域外将共同犯罪案件分案审理的最主要情形。并案审理有时会对被告人不利，比如，使被告人遭受其他被告人的不利影响（如证据混乱、不利偏见等）、使被告人之间形成敌对辩护关系、使被告人无法对其他被告人对质询问、无法申请其他被告人作为有利证人为其出庭作证等。[Robert O.Dawson，Joint Trials of Defendants in Criminal Cases：An analysis of Efficiencies and Prejudices，77 Michigan Law Review 1379，1409（1979）.]当这些不利无法通过其他措施避免时，为了保障被告人的利益，许多国家都允许将其分案审理，甚至在立法上予以明确规定。如《英国1915年起诉书法》第5条第3款规定：“当法官发现合并审判将对被告人的辩护产生不公或混乱时，可以作出分离审判的命令。”[John Sprack，Emmins on Giminal Procedure，Blackstone Press Limited，1995，p.224-228.]《日本刑事诉讼法》第313条第2款规定：“法院为保护被告人的权利而有必要时，应当依照法院规则的规定，以裁定将辩论分开进行。”[《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第71-72页。]

与域外不同，我国采用的是列举式规定方式，规定了可以将共同犯罪案件分案审理的具体情形。这种规定方式的优点是明确，有助于防止法院、检察院在分案审理问题上滥用裁量权、落实同案同审原则。但这种方式也存在不足之处，主要是规定可以分案审理的情形过少，没有考虑到保护被告人利益。如前所述，并案审理有时不可避免会对被告人不利，因此，为了保护被告人的利益，应该借鉴域外的做法，将“为保护被告人的利益而有必要时”增加为可以将共同犯罪案件分案审理的情形。但是，为落实同案同审原则，对这种情形应该从严把握，适用时必须符合以下两个条件：一是保护的是被告人的重要利益而非一般利益，例如，是为了保护被告人的辩护权、对质权、调查取证权等重要权利;二是有必要，即并案审理对被告人的不利无法通过其他措施避免而只能通过分案审理才能避免。此外，并案审理还可能会对被告人重大利益不利，此时为了保护被告人的重大利益，甚至应该将这种情形规定为应该分案审理的情形，这主要是指被告人之间存在利害关系冲突并形成敌对辩护关系的情形。当被告人之间相互指控形成敌对辩护关系时，会导致庭审沦为被告人之间的对抗，或者沦为部分被告人与检察院一起对其他被告人的“夹击”，不利于被告人行使辩护权，也减轻了检察院的证明责任，导致被告人更容易被定罪。[Kevin P. Hein， Joinder and Severance，30 American Criminal Law Review 1139，1163（1993）.]有些国家也明确将这种情形规定为应当分案审理的情形。如《日本刑事诉讼规则》第210条规定：“法院认为存在同被告人的防御相反的事由，而为保护被告人的权利有必要时，可以依据检察官、被告人或者辩护人的请求，或者依职权，以裁定将辩论分开。”[张凌、于秀峰编译：《日本刑事诉讼法律总览》，人民法院出版社2017年版，第321页。]美国相关法律法规虽未作明确规定，但在司法实践中将这种情形视为最应该分案审理的情形。[Robert O.Dawson，Joint Trials of Defendants in Criminal Cases：An analysis of Efficiencies and Prejudices，77 Michigan Law Review1379，1409（1979）.]

（三）不宜以部分被告人认罪认罚作为共同犯罪案件分案审理的标准

关于可以将共同犯罪案件分案审理的情形，在认罪认罚从宽制度的适用过程中，理论界与司法实务界均有人提出，为了更好发挥认罪认罚从宽制度的效能，应该在共同犯罪案件中探索分案审理机制，将认罪认罚被告人与不认罪认罚被告人分案审理。[参见刘仁琦：《共同犯罪案件认罪认罚从宽制度的适用问题研究——以诉讼客体单一性原理解析》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2020年第5期，第9页。 ]司法实践中常有司法机关将认罪认罚的被告人与不认罪认罚的被告人分案审理，甚至将这种做法作为一种创新予以宣传、推广。但也有学者明确反对这种做法，认为原则上不應支持对认罪认罚的被告人与不认罪认罚的被告人进行分案审理[参见龙宗智：《有组织犯罪案件分案审理问题研究》，载《法学研究》2012年第3期，第164页。]，律师界的反对也非常强烈。[2020年8月20日，北京大成律师事务所刑事专业委员会召开了“共同犯罪案件庭审方式”的研讨会，参与的理论与实务专家都认为将认罪认罚被告人和不认罪认罚被告人分案审理违背法律明确规定，不利于查清案件事实，侵犯被告人合法权益，大幅降低庭审的效率，属于无效审判。]将认罪认罚的被告人与不认罪认罚的被告人分案审理，对认罪认罚的被告人有利，可以使其早日脱离诉讼，司法实践中认罪认罚的被告人也普遍希望与不认罪认罚的被告人分案审理。[参见汪海燕：《共同犯罪案件认罪认罚从宽程序问题研究》，载《法学》2021年第8期，第32页。]但是，将认罪认罚的被告人与不认罪认罚的被告人分案审理会导致严重的问题，主要包括：一是不利于对认罪认罚被告人准确定罪量刑。当部分被告人不认罪时，意味着案件还存在重大争议，在案件存在重大争议时，应该通过实质化的庭审进行审理，但是，在分案审理后，对认罪认罚被告人的案件难以进行实质化的审理，因此，难以对其准确定罪量刑。[参见汪海燕：《共同犯罪案件认罪认罚从宽程序问题研究》，载《法学》2021年第8期，第31页。]二是对不认罪认罚的被告人尤为不利。一方面，检察机关可能会利用其主导地位使部分被告人认罪并协助其指控那些不认罪的被告人，而分案审理后不认罪的被告人却无法对认罪的被告人进行对质询问。另一方面，检察机关可能会利用其主导地位，通过分案审理，使法院在认罪被告人的审判中确认不认罪被告人的犯罪事实。[参见龙宗智：《完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡》，载《环球法律评论》2020年第2期，第14页。]三是难以实现简化程序、提高诉讼效率的目的。当案件存在重大争议时，即使对认罪被告人的案件也不能适用简化的程序进行审理[《刑诉法解释》第360条规定：共同犯罪案件中部分被告人不认罪的，不适用简易程序。第370条规定：共同犯罪案件中部分被告人对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议或者适用速裁程序有异议的，不适用速裁程序。]，因此，即使分案审理也无法实现支持者所期望的程序从简处理、提高诉讼效率的目的。所以，不应该直接以部分被告人认罪认罚作为分案审理的标准，对部分被告人认罪认罚部分被告人不认罪认罚的共同犯罪案件，除非其属于“被告人人数众多、案情复杂，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的”或者“为保护被告人的利益而有必要分案审理”的情形，才能将其分案审理。而且，由于这种情形分案审理很可能会对不认罪认罚的被告人不利，因此，分案审理必须由不认罪认罚被告人申请，法院不得主动分案审理。[参见龙宗智：《有组织犯罪案件分案审理问题研究》，载《法学研究》2012年第3期，第164页。]

综上所述，对于共同犯罪案件，原则上应该并案审理，分案审理只有在两种情形下才能适用：一种是被告人人数众多、案情复杂，并案审理无法保障庭审质量和效率的;另一种是为保护被告人的利益而有必要分案审理的。

二、共同犯罪案件分案审理的决定程序

我国在共同犯罪案件分案审理方面存在的问题，除了与分案审理的条件不明确有关，还与分案审理决定程序的缺失有关。

（一）共同犯罪案件分案审理决定程序的缺失

长此以来，我国将审理方式的确定视为法院、检察院的内部事务性工作，并未在立法上规定其决定程序。既未规定决定的主体，亦未规定作出决定时应该履行的程序，更未规定决定程序违法的不利后果。司法实践中，采用何种审理方式完全由法院、检察院单方面决定，被告人被完全排除在外，其既无法参与决定的程序，更无法影响决定的结果。[笔者分别以“共同犯罪、分案审理”“共同犯罪、并案审理”为关键词，在中国裁判文书网上搜索共获得裁判文书657份，从这些裁判文书来看，司法实践中对被告人并案或分案审理的申请，一审法院全部拒绝，对被告人以一审未分案或并案审理为由提起的上诉，二审法院全部不支持。]在法院与检察院之间，又主要以检察院为主导，一般来说，检察院以什么方式起诉，法院就以什么方式审判[参见邓志伟、陈盎然：《刑事案件不当并案审理问题研究》，载《法律适用》2013年第9期，第94页。]，而且，即使审理方式违反规定，也不会有任何不利的程序性后果。

（二）共同犯罪案件分案审理决定程序的设立

不规定分案审理的决定程序，只规定分案审理的条件，则条件再明确，也无法根本解决分案审理存在的问题。因此，要解决我国共同犯罪案件分案审理存在的问题，除了要规定分案审理的条件外，还应该规定分案审理的决定程序。审理方式的确定并非法院、检察院的事务性工作，而是“审判权”的核心领域，其涉及公正与效率价值的实现，也涉及司法利益与被告人等的利益。审理方式的重要地位决定了在规定分案审理的决定程序时，至少应该包括以下三方面的内容。

一是应该赋予法院在分案审理问题上的审查决定权。诉审分离原则使检察院在审理方式的选择上享有主动权，为防止检察院滥用该权力使分案审理成为其实现控诉目的的工具，应该赋予法院在审理方式上的审查决定权。《刑诉法解释》首次明确赋予了法院该权力，其第220条规定，对分案起诉的案件，法院经审查后可以并案审理，对一案起诉的案件，法院经审查后可以分案审理。按照该规定，审理方式由法院而非由检察院决定，法院应该依职权主动对检察院的起诉方式进行审查，而不能再是检察院以什么方式起诉就以什么方式审理。审查后如果发现分案起诉的案件不符合分案审理的条件，则应该作出并案审理的决定;如果发现并案起诉的案件更适宜分案审理，则可以作出分案审理的决定。

需要注意的是，受制于诉审分离原则，法院对审理方式的审查决定权是有限的，有时检察院的起诉方式会决定法院的审理方式。如检察院有意先只起诉部分被告人而长时间不起诉其他被告人，此时法院的审查决定权就无法发挥作用，即使其认为不符合分案审理的条件，也无法作出并案审理的决定，而只能协商检察院起诉其他被告人。如果协商不成功，则只能就已起诉的被告人進行审理。对于这种情况，法院只能通过实质化的庭审，对各个案件进行严格的审理，才能避免不当分案审理可能产生的不利影响。

二是应该赋予被告人对分案审理决定的参与权、救济权。审理方式与被告人的利益密切相关，因此，应该赋予其相应的参与权、救济权。具体包括：被告人有权申请法院并案或分案审理，对于其申请，法院应该进行审查并作出是否支持的决定，该决定应该告知被告人。如果法院是依职权进行审查，那么其在作出决定前，应该听取被告人的意见。如果被告人对法院的决定不服，他有权在判决作出后以其作为上诉理由提起上诉，二审法院应该对其进行审查并作出是否支持的裁定。

三是应该明确违法分案审理的程序性后果。不规定分案审理违法的后果，仅规定分案审理的条件也没有多大意义。审理方式是一项重要的程序性事项，审理方式违法属于严重程序违法，而严重程序违法的主要后果便是撤销原判、发回重审。因此，应该明确规定，分案审理违法的，二审法院应该撤销原判、发回重审。如前所述，对共同犯罪案件应该以并案审理为原则，分案审理只有在符合条件时才能采用，因此，分案审理违法主要是指将不符合条件的共同犯罪案件分案审理的情形。对此种情形，二审法院应该直接撤销原判、发回重审。对于可以分案审理而未分案审理的情形，则不一定属于分案审理违法的情形，是否违法取决于未分案审理是否损害了被告人的具体权利，如果没有损害被告人的具体权利，则不能认定其违法并直接撤销原判、发回重审。比如，对于被告人人数众多、案情复杂的案件，可以分案审理而未分案审理的，不能仅因为其形式上没有分案审理就将其认定为违法并撤销原判、发回重审，而应该进一步判断没有分案审理是否损害了被告人的具体权利，只有损害了被告人的具体权利，才能认定其违法并撤销原判、发回重审。

三、共同犯罪案件分案审理后对被告人对质权的保障

并案审理与分案审理只是审理方式不同，被告人所享有的权利并不应该有差异。但是，从我国司法实践来看，分案审理中被告人的权利保障尤其是对共犯对质权的保障明显不如并案审理中对被告人的权利保障。因此，在对共同犯罪案件分案审理时，如何保障被告人对共犯的对质权就成为必须解决的问题，这也是《刑诉法解释》着重要解决的问题。

（一）对质权对共犯陈述的价值

对质权，又称对质询问权，即被告人要求提供不利于其陈述的人出庭与其对质、接受其询问的权利。对质是查明事实真相的一种重要方法，它有利于发现错误、揭穿假话、把握事实。[参见龙宗智：《论刑事对质制度及其改革完善》，载《法学》2008年第5期，第12页。]对质也是人类的一种本能反应，任何人在面对不利指控时，都会本能地希望与做出不利于其指控的人对质。正因如此，对质已经成为一项具有普遍接受度的权利，许多国家与地区乃至国际与地区性公约组织均将其确立为被告人的一项基本权利。[参见熊秋红：《刑事证人作证制度之反思——以对质权为中心的分析》，载《中国政法大学学报》2009年第5期，第60-61页。]作为基本权利的对质权，至少要包含两方面的内容，否则就不属于完整的对质权：一是由被告人而非法院决定证人是否出庭接受对质询问;二是如果证人不出庭接受对质询问，则其证言不得用于对被告人不利的证据。[参见郭烁：《对抗秘密取证：对质权属性及范围重塑》，载《现代法学》2020年第1期，第58页。]

在共同犯罪案件中，共犯的不利陈述不仅涉及其本人，通常还会涉及其他被告人，对其他被告人而言，该陈述实质属于证人证言。但与普通的证人证言不同，共犯陈述具有以下两个特点：一是具有较高的证据价值。共犯是案件的当事人，他对自己是否实施犯罪以及实施犯罪的具体过程最为清楚。他的陈述往往会包含案件主要事实的信息，因此可以作为直接证据使用。而且有些内部信息，如主观方面、通谋等信息，如果没有共犯的陈述，则很难甚至根本无法证明。但是，如果共犯虚假陈述，这一特点反过来会引发更严重的后果。二是具有较大的虚假可能性。共犯是涉案人员，与案件有直接利害关系，他可能会推卸责任、嫁祸他人，可能会因为受到利诱或胁迫而虚假陈述。[参见王晓华：《共犯陈述的信用基础及规则构建》，载《中外法学》2021年第3期，第628页。]这两个特点决定了对质权对共犯陈述的价值要比对一般证人证言的价值更高。一方面，共犯陈述的虚假可能性更高以及虚假导致的后果更为严重的风险，决定了更有必要通过对质权防止、发现、辨别共犯陈述的虚假性;另一方面，被告人对共犯具有更强烈的对质询问意愿，决定了更有必要通过对质权满足其意愿。

在域外，共犯陈述不可靠是一个公认的事实，而对质权被认为是保障共犯陈述可靠性的最有效措施。[Spencer Martinez， Bargaining for Testimony： Bias of Witnesses Who Testify in Exchange for Leniency， 47 Cleveland State Law Review 141，154（1999）.]共犯陈述的不可靠性是由共犯的本质决定的，不会因审理方式的不同而有变化。因此，在域外，在被告人对共犯对质的权利保障上，不会因为是分案审理还是并案审理而有差异。[参见王兆鹏：《辩护权与诘问权》，华中科技大学出版社2010年版，第133页。]不过，有时在并案审理中，由于受共犯身份双重属性以及证据规则等因素的影响，其对对质权的保障程度不如分案审理。在美国，对于既涉及其本人又涉及其他被告人的共犯庭前供述，在分案审理中，只有共犯经过被告人的对质询问，该供述才能用于对被告人不利的证据;如果共犯不接受被告人的对质询问，则不能用于对被告人不利的证据。因此，在分案审理中被告人对共犯对质权的保障是完全的。在并案审理中，当共犯行使沉默权时，其供述不能直接用于对被告人不利的证据，但在用于其本人时，该供述涉及对被告人不利的信息会被陪审团或法官所知悉并间接用于对被告人不利的证据，而被告人却无法对其对质询问，而且无论采用什么措施，都无法完全避免该信息对被告人的不利影响。[Cynthia B. Faulhaber， Evidence： The Right of Confrontation and the Admission of Interlocking Confessions at a Joint Trial， 26 Wayne Law Review 1591，1593（1980）.]由此可见，有时在并案审理中，被告人对共犯对质权的保障是不完全的，此时为了保障被告人对共犯的对质权，通常会对共同犯罪案件分案审理。

（二）我国被告人行使对质权的现状

我国法律规定了质证权，但对于人证，没有规定被告人有权要求证人出庭接受其对质询问，也没有规定证人必须出庭接受被告人的對质询问，更没有规定证人不出庭接受被告人的对质询问其证言不得用于对被告人不利的证据。这些规定的缺失表明，我国尚未确立完整的对质权。[参见郭烁：《对抗秘密取证：对质权属性及范围重塑》，载《现代法学》2020年第1期，第58页。]

未确立完整的对质权，不仅导致被告人在分案审理中难以对共犯对质询问，而且造成被告人在并案审理与分案审理中所能实际享有的对质权不一样。在分案审理中，共犯实质属于证人，由于被告人不享有完整的对质权，共犯是否出庭由法院而非由被告人决定。司法实践中绝大多数共犯都不出庭，共犯不出庭，被告人也就无法对其对质询问。在并案审理中，虽然被告人也不享有完整的对质权，但由于共犯属于同案被告人，法律规定，辩护人可以对被告人发问——既可以对自己的当事人发问，也可以对同案被告人发问，因此，被告人可以通过辩护人对共犯进行对质询问。

被告人在并案审理中可以对共犯行使对质权而在分案审理中难以行使对质权，是我国坚持同案同审的一个重要原因。不同审理方式中对被告人对质权保障程度的不同，可能会导致检察院利用其在审理方式上的主动权甚至决定权，通过分案起诉限制被告人对共犯行使对质权。

（三）我国分案审理中被告人对质权的保障

分案审理中被告人对质权的保障问题已经引起了我国最高司法机关的重视，并在《刑诉法解释》中对其作了专门规定。其第220条规定：“分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。”为了保障分案审理被告人的对质权，《刑诉法解释》将传唤对质的对象从同案被告人扩大到分案审理的共犯，其第269条规定：“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。”这些规定有助于保障分案审理中被告人对共犯行使对质权，但是由于《刑诉法解释》仍然将共犯是否到庭的决定权赋予了法院而非被告人，因此，《刑诉法解释》仍未确立被告人对共犯的完整对质权。

不确立被告人对共犯的完整对质权，就难以保障共犯陈述的可信性，就无法保障分案审理中的被告人能够实际享有与并案审理中的被告人同等程度的对质权，就难以防止检察院利用分案起诉限制被告人的对质权。我国应该确立被告人对共犯的完整对质权，当共犯的陈述对被告人不利时，只要被告人要求其到庭接受对质询问，法院就必须通知其到庭接受询问，否则该陈述不得用于对被告人不利的证据。为了保障对质权有效行使，对于一些特殊的共犯，还应该采取特殊的保障措施。特殊的共犯主要指认罪认罚的共犯。认罪认罚的共犯，为了获得从宽处罚的利益，不仅会“自愿”供述本人的犯罪事实[参见孙长永：《认罪认罚从宽制度实施中的五个矛盾及其化解》，载《政治与法律》2021年第1期，第4页。]，还会供述其他人的犯罪事实。检察院可能会利用其在认罪认罚从宽程序中的主导地位，使其指控其他被告人。认罪认罚的共犯与案件有着更深的利害关系，其陈述的虚假可能性更大[James W. Haldin， Toward a Level Playing Field： Challenges to Accomplice Testimony in the Wake of United States v. Singleton， 57 Washington and Lee Law Review 515，553（2000）.]，因此，为了保障对质权的有效行使，使其能够真正发挥保障认罪认罚共犯陈述可信性的功能，还应该赋予被告人以下权利。

一是应该赋予被告人查阅共犯讯问笔录的权利。共犯陈述前后是否一致会影响其陈述的可信性。前后一致的，通常可信性较高;不一致的，则通常可信性较低。共犯陈述前后不一致的情况可以用来弹劾共犯陈述的可信性。[参见王晓华：《共犯陈述的信用基础及规则构建》，载《中外法学》2021年第3期，第633页。]共犯陈述在认罪认罚前后的不一致，更能反映认罪认罚对共犯陈述的影响，因而更能弹劾其可信性。[Erica G. Franklin， Waiving Prosecutorial Disclosure in the Guilty Plea Process： A Debate on the Merits of Discovery Waivers， 51 Stanford Law Review 567，585（1999）.]在司法实践中，并案审理的被告人可以看到共犯的全部讯问笔录，而分案审理的被告人由于无权查阅共犯的案卷，大多只能看到共犯对被告人不利的讯问笔录，因此，被告人难以通过其陈述的前后变化弹劾其可信性，法院也难以评估其可信性。

二是应该赋予被告人查阅认罪认罚从宽具结书及相关材料的权利。法律规定，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的，应当签署认罪认罚具结书。具结书应当包括犯罪嫌疑人如实供述罪行、同意量刑建议、程序适用等内容。为了健全量刑协商机制，提高控辩协商的透明度、公信度，最高人民检察院已经开始探索建立控辩协商过程同步录音录像制度。具结书、同步录音录像既可以证明共犯认罪认罚的自愿性、真实性、合法性，又可以反映认罪认罚对共犯陈述的影响。[Spencer Martinez，Bargaining for Testimony：Bias of Witnesses Who Testify in Exchange for Leniency，47 Cleveland State Law Review 141，150（1999）.]在司法实践中，被告人在并案审理中可以看到这些材料，但在分案审理中却完全无法看到这些材料，因而也就难以评估共犯认罪认罚的自愿性、真实性、合法性以及认罪认罚对共犯陈述的影响。

三是应该赋予被告人对共犯的广泛询问权。作证动机影响证言的可信性，因此，被告人不仅可以就证言内容询问证人，而且可以就作证动机询问证人。在许多国家，不允许被告人询问证人的作证动机构成对对质权的侵犯。[Clifford S. Fishman，Defense Witness as Accomplice： Should the Trial Judge Give a Care and Caution Instruction，96 Journal of Criminal Law and Criminology 1，8（2005）.]认罪认罚的共犯之所以做出对其他被告人不利的陈述，有可能是想要获得从宽的处罚，而只有通过被告人对其对质询问，才能揭示共犯做出对其他被告人不利陈述是否与他获得的从宽处罚有关，由此可见，应该允许被告人对共犯认罪认罚的情况进行询问。但是，在司法实践中，被告人对共犯认罪认罚情况的询问常常会遭到共犯辩护人的反对，要么认为共犯已经认罪认罚，其他被告人就不能再对其进行询问;要么认为共犯认罪认罚的情况与本案事实无关，被告人无权询问，而这些反对通常会得到法院的支持。由此可见，应该赋予被告人对共犯的广泛询问权，其不仅可以对共犯陈述的内容进行询问，还可以对共犯认罪认罚的情况进行询问，法院不得以发问的内容与本案事实无关而拒绝其发问。

四、共同犯罪案件分案审理后前案与后案的关系

共同犯罪案件具有整体性、难以分割性的特征，分案审理后必然会涉及对相同事实的评价与认定。那么如何处理前后案之间的关系，保障裁判的一致性就成为分案审理必须解决的问题。分案审理包括同时审理与先后审理两种方式，同时审理就是所有案件的审理同时进行，先后审理则是先审理部分案件，待该部分案件裁判后再开始审理其他案件。同时审理的，由于各个案件均尚未裁判，彼此之间无法参考或依照，除非依靠庭外的沟通、协调，否则无法保障裁判的一致性。先后审理的，由于已有前案裁判，后案裁判可以参考或依照前案裁判，因而能够保障裁判的一致性。从实现裁判的一致性考虑，在对共同犯罪案件分案审理方式时，原则上应该采用先后审理的方式。但采用先后审理方式时，由于前案的裁判可能会涉及对后案被告人犯罪事实的认定，不仅涉及其客观事实的认定，甚至可能会涉及其在犯罪中的地位、作用等主观事实的认定，因此，必然要面临前案裁判对后案被告人犯罪事实的认定在后案被告人的裁判中处于什么地位的问题。比如，甲受乙指使杀人，对甲乙分案审理，在甲的审判中，为了准确认定甲的行为与责任，必然会认定甲受乙指使杀人的事实，那么该认定在对乙的审判中处于什么地位？是可以依据该认定直接认定乙指使甲杀人，还是没有任何影响？

（一）已决事实的预决效力

共同犯罪案件分案审理后前案裁判在后案裁判中处于什么地位的问题，其本质上属于已决事实的效力问题。关于该问题，我国民事诉讼法学界的研究较为深入，刑事诉讼法学界的研究较为薄弱。[刑事诉讼法学界代表性的研究成果参见龙宗智：《刑民交叉案件中的事实认定与证据使用》，载《法学研究》2018年第6期，第3-20页。]虽然民事诉讼与刑事诉讼的性质不同，但两者在已决事实的效力问题上存在共性。

已决事实的效力是指已为生效裁判所确认的事实对后案裁判的影响。[吴英姿：《预决事实无需证明的法理基础与适用规则》，载《法律科学》2017年第2期，第69頁。]裁判确认的事实包括判决理由中确认的事实与判决主文中确认的事实，后案包括被告人与前案被告人相同的后案和被告人与前案被告人不同的后案。根据前案裁判哪部分确认的事实对后案裁判的影响以及对哪些人的后案裁判的影响不同，已决事实效力主要包括既判力、争点效、预决效三种。[王学棉：《民事诉讼预决事实效力理论基础之选择》，载《国家检察官学院学报》2020年第1期，第147页。]既判力与争点效都是指已决事实不可再争辩的效力，前者是裁判主文中确认的事实不可再争辩的效力，后者是裁判理由中确认的事实不可再争辩的效力，但两者都限于对相同被告人的效力，对不同被告人，则不会产生这两种效力。[参见王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响——〈民诉法解释〉第93条和第247条解析》，载《华东政法大学学报》2015年第6期，第9页。]共同犯罪案件分案审理后，前、后案被告人不同，因此，前案裁判对后案裁判不可能产生既判力和争点效。

预决效是指已为生效裁判所确认的事实具有免证的效力，即对于生效裁判所确认的事实，在后案审判中无须再以证据证明，可以直接认定。与既判力、争点效相比，预决效具有以下特征：其一，预决效在性质上属于免证效力，只是免除证明的效力，而不具有不可再争辩的效力，后案审判可以对其再次争辩，甚至可以用相反的证据推翻;其二，预决效在适用范围上没有限制，只要是生效裁判所确认的事实，无论是判决主文确认的事实，还是判决理由确认的事实，都会产生这种效力;其三，预决效在适用对象上没有限制，具有“对世”效力，不受主体相对性原则限制，不仅对相同的被告人会产生这种效力，对不同的被告人也会产生这种效力。[参见吴英姿：《预决事实无需证明的法理基础与适用规则》，载《法律科学》2017年第2期，第69页。]

预决效是我国生效裁判特有的一种效力类型。刑事诉讼中的预决效是由检察院规定的，《人民检察院刑事诉讼规则》第401条规定：“人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实不必提出证据进行证明。”除检察院规定外，立法机关及法院对此均未作出规定。由于检察院是公诉机关，负有控诉有罪的举证责任，在立法未规定的情况下自己作此种规定，有通过司法解释的形式减轻、免除、转移自己举证责任之嫌，因此，刑事诉讼中的预决效在形式上就缺乏正当性。

（二）分案审理的前案裁判不应对后案裁判具有预决效力

生效裁判在不同被告人的后案审判中具有什么效力的问题，涉及裁判的一致性、裁判的独立性以及后案被告人的程序保障等问题。[参见龙宗智：《刑民交叉案件中的事实认定与证据使用》，载《法学研究》2018年第6期，第6页。]裁判的一致性要求不同的审判对于相同的事实应该作出相同的认定，如果前后审判对相同的事实作出不同甚至相互矛盾的认定，则会损害司法的公信力、权威性。裁判的独立性要求各个审判只能依据本审判中的事实与证据，依赖经验法则、逻辑法则作出独立认定，而不受制于其他审判的认定，如果后案审判必须按照前案裁判认定的事实进行认定的话，则意味着后案的审判在该事实上没有独立的裁判权。后案被告人的程序保障要求应该保障后案被告人参与对自己不利的审判、行使为自己辩护的权利，如果前案裁判作了对后案被告人不利的认定，且该认定可以直接用于对后案被告人的认定，而后案被告人却无法参与该认定，那么对后案被告人来说，等于剥夺了其参与审判、为自己辩护的权利。[参见龙宗智：《刑民交叉案件中的事实认定与证据使用》，载《法学研究》2018年第6期，第6页。]裁判的一致性要求后案裁判应该尽量遵守前案裁判对相同事实的认定，而裁判的独立性、后案被告人的程序保障则要求后案裁判应该尽量保持独立、尽量摆脱前案裁判的影响。

虽然赋予生效裁判预决效力，对于相同事实，后案法院可以依照前案裁判直接认定，因而有助于实现裁判的一致性。但是，笔者认为不应赋予分案审理的前案裁判在后案裁判中的预决效力，主要理由包括：一是实现裁判的一致性并非只能通过赋予生效裁判预决效力实现。允许后案裁判参考前案裁判，也能实现裁判的一致性;二是赋予前案裁判的预决效力，可能导致后案法院只能依照前案裁判的认定进行认定，而不能由自己进行独立认定，可能会剥夺后案法院的独立裁判权;三是赋予前案裁判的预决效力，会导致后案被告人被迫接受一个其无权参与的裁判的不利后果，剥夺了其获得程序保障的权利，对其构成突袭裁判;四是除我国之外，未有其他国家赋予生效裁判预决效力[参见段文波：《预决力批判与事实性证明效展开：已决事实效力论》，载《法律科学》2015年第5期，第111页。];五是虽然我国《民事诉讼法》相关司法解释也赋予了生效裁判预决效力，但我国民事诉讼法学界的学者大多对该规定持反对态度，认为应该废除该规定。[参见王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响——〈民诉法解释〉第93条和第247条解析》，载《华东政法大学学报》2015年第6期，第8-11页。]虽然《民事诉讼法》相关司法解释没有采纳学者的意见，仍然保留了预决效力规定，但呈现出对其限制的趋势。[最高人民法院2019年12月修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证。”意味着将无需举证的事实限定为基本事实。]

此外，有刑事诉讼法学者认为，考虑到第三人未能在先前的刑事诉讼中行使抗辩权，为补偿其诉讼权利，对于其提出的推翻原判事实认定主张的证明标准，在实际把握上，较之刑事诉讼当事人可以有所降低。[参见龙宗智：《刑民交叉案件中的事实认定与证据使用》，载《法学研究》2018年第6期，第7页。]但该主张违背有罪的举证责任由检察机关承担的刑事证明责任分配原则，让后案被告人承担了本不应该由其承担的证明责任，也不利于后案被告人的权利保障。

（三）分案审理的前案裁判对后案裁判仅具有参考价值

从保障后案裁判的独立性和后案被告人的权利保障角度考虑，不应该赋予生效裁判预决效力。生效裁判确认的事实，在被告人不同的后案审判中不具有免证效力，对该事实，检察院仍然必须重新举证证明，法院仍然必须重新调查并以证据为基础进行认定，而不能跳过证据，直接以前案裁判的认定结果予以认定。但是，不赋予前案裁判预决效力，并不意味着前案裁判对后案的裁判没有任何影響，为了保障裁判的一致性，前案裁判可以作为后案裁判的辅助，后案法官在裁判时，可以在本案举证、质证、辩论以及独立裁判的基础上，参考前案裁判的过程与结果，包括前案裁判中控辩双方的举证、质证、辩论过程以及法官的裁判理由、裁判结果等。[参见王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响——〈民诉法解释〉第93条和第247条解析》，载《华东政法大学学报》2015年第6期，第10页。]受法官认知共性、惯性以及出于对同行尊重、信任等多种因素的影响，虽然前案裁判对后案裁判只具有参考价值，但后案裁判一般都会与前案裁判保持一致。由此可见，无论是赋予前案裁判预决效力还是参考价值，绝大多数情况下最终的结果并无不同，但两者的机理是不一样的，前者是法律强制的结果，而后者是独立裁判的结果。[参见段文波：《预决力批判与事实性证明效展开：已决事实效力论》，载《法律科学》2015年第5期，第111页。]

但是，后案裁判在参考前案裁判时，需要注意两点：一是并非所有前案裁判对后案裁判都有同等的参考价值。参考价值取决于裁判质量，而裁判质量又受审理方式影响。因此，如果前案实行的是实质化的庭审，则其裁判质量较高，对后案裁判的参考价值较大，反之则参考价值不大，后案裁判在参考前案裁判时需要特别慎重。二是并非前案裁判认定的所有事实都对后案有参考价值。由于“与历史学家或心理学家采用相同的方式去发现全部事实并不是法院的任务——刑事法院只需确定作出公正判决所必要的事实即可。”[[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第14页。]因此，“刑事诉讼所追求的真实最终只能是部分的真实，而非全部的真实。”[[日]田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版，第31页。]具体而言，“在诉讼法上必须探究实体法上的事实，不需要探究实体法以外的事实。探究真实的犯罪由实体法确定。只要能够认定实体法上的犯罪即可，不需要探究超过犯罪的更详细的事实。”[[日]田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版，第51页。]由此可见，前案裁判所认定的事实，并非都经过细致的探究，后案裁判在对其参考时需要特别慎重。

此外，即使前案裁判在后案裁判中只有参考价值，但不排除司法实践中仍然会有法官在面对前案裁判时，不是参考该裁判，而是直接按照该裁判进行认定。[有实证研究表明，在共同犯罪案件分案审理时，后案法官绝大多数情况下奉行“拿来主义”，完全照搬前案判决的事实认定、证据采信，甚至连主从犯认定也“照猫画虎”。参见徐娟等：《扩张与缩限：刑事判决既判力的范围厘定——以共同犯罪分案审理前案对后案的影响为视角》，载《深化司法改革与行政审判实践研究》（上），人民法院出版社2017年版，第806页。]因此，即使只赋予前案裁判对后案裁判的参考价值，仍然有必要采取措施，保障后案被告人的程序性权利，避免其受前案裁判的不利影响。

其一，应该严格限制前案裁判对后案被告人犯罪事实的认定。在共同犯罪案件分案审理时，前案裁判涉及后案被告人犯罪事实的认定是无法避免的，但我国对于前案裁判什么时候可以影响案外人犯罪事实的认定未有任何规定，司法实践中对此的处理亦较为随意。由于后案被告人无法参与前案的审理，无法行使辩护权、上诉权等，前案裁判认定其犯罪事实对其来说属于缺席审判，因此，为了避免前案裁判的认定对其后案的审判产生不利预断，保障其无罪推定权，应该对前案裁判涉及后案被告人犯罪事实的界限严格限制，而且在认定时，必须尽量客观、节制，避免对其形成有罪的预断。[参见高一飞、韩利：《分案审理下前案裁判对后案裁判的预断影响及其防范——以欧洲人权法院凯瑞蒙诉德国案为例》，载《中国刑事法杂志》2016年第1期，第47页。]

其二，应该对分案审理后案件的审理顺序进行规范。分案后应该先审哪些被告人的案件，再审哪些被告人的案件，我国法律对此并未规定，司法实践中处理方式同样较为随意，基本按照便利法院、检察院的原则处理，导致分案审理的顺序也成为检察院实现控诉目的的“工具”。比如，检察院有时有意先起诉指控难度小的被告人，在该被告人的裁判中确认其他被告人的犯罪事实，再利用该确认的犯罪事实指控其他被告人。为了解决分案审理后审理顺序的随意性问题，应该对共同犯罪案件分案审理后的审理顺序进行规范。比如，对由正犯与共犯构成的共同犯罪案件，分案审理后审理顺序应该遵循共同犯罪的共犯从属性原理，先审理正犯再审理共犯。[参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期，第6页。]再比如，对于部分被告人认罪认罚，部分被告人不认罪认罚的共同犯罪案件，分案审理后原则上应该先审理不认罪认罚被告人的案件，再审理认罪认罚被告人的案件。[参见龙宗智：《有组织犯罪案件分案审理问题研究》，载《法学研究》2012年第3期，第164页。]

五、结语

法学关心的不仅是明确性和法的安定性，还致力于在细节上逐步落实更多的正义。[[德]卡尔·拉伦次：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第253页。]我国刑事诉讼法学研究，致力于不断减少刑事诉讼中的正义“死角”、不断在细节上落实正义。由于我国将并案审理与分案审理的程序选择视为只是法院、检察院内部事务的技术性问题，没有认识到其是一个关系公正与效率、蕴含正义的具有深厚法理背景的问题。长此以来，这一问题没有获得充分关注。虽然《刑诉法解释》首次对其进行了专门规范，但规定较为原则，未对具体操作事宜进行规定，因此，还需要在细节上进一步对并案审理与分案审理问题进行规范，以实现正义、保障被告人的基本诉讼权利。

Research on Division of Joint Crime Cases

YANG Jie-hui

（Law School， Zhejiang University of Technology， Hangzhou 310023， China）

Abstract：The characteristics of joint crime cases and the realization of the value of criminal

proceedings determine that in principle， joint criminal cases should be tried together. Division of cases can only be used in two cases： one is the number of defendants， the complexity of the case， the quality and efficiency of the trial can not be guaranteed; The other is to protect the interests of the defendant and the need to separate trials. The decision procedure of divisional trial should be established， including giving the court the right to review， giving the defendant the right of participation， right of relief and making clear the procedural consequences of illegal division trial. After divisional trial， the right to pledge should be guaranteed to the defendant， especially to the accomplice. We should properly deal with the relationship between the former case judgment and the latter case judgment. The previous case judgment has no pre-decision effect on the later case judgment.

Key Words：joint crime; division of proceedings; joinder of cases; right of pledge; referee effect

本文責任编辑：周玉芹

收稿日期：2021-12-01

基金项目：2020年度国家社会科学基金一般项目“刑事一体化视域下一事不再理的效力范围研究”（20BFX092）

作者简介：杨杰辉（1978），男，江西高安人，浙江工业大学法学院副教授，法学博士。

① 参见张泽涛、崔凯：《刑事案件合并与分案审理立法梳理及法理评析》，载《政法论坛》2013年第5期，第105-108页。

② 参见王飞跃、丁念红：《论刑事案件分案审理》，载《中南大学学报（社会科学版）》2007年第6期，第677-678页。