ICSID内部审查机制改革研究

白 娥

(郑州大学法学院 河南 郑州 450001)

投资者—国家投资争端解决机制（investor-state dispute settlement，简称ISDS）是借鉴商事仲裁来解决投资者和东道国间因投资产生的国际争端的机制，其高效性促进了国际投资的迅速发展，也受到了国际的普遍认可。国际投资争端解决中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes,以下简称ICSID）在ISDS机制中占据重要地位，国际投资争端解决中心相较于传统的商事仲裁而言，吸收了其灵活性、终局性等优势，排除了当地法院的干预，同时，ICSID规则包含了所有必要的条款，因此，通常被描述为一个“自治”和“自足”的系统[1]。作为一个基本独立的制度，ICSID裁决的合法性在很大程度上依赖于其内部审查机制的充分运作，当事方在满足一定条件下可以申请对裁决进行审查，以修改、解释以及撤销仲裁，其中撤销机制是最重要也是最主要的审查方式[2]。根据ICSID公约的规定，撤销机制只能在第52条的规则下运行，撤销委员会的审查范围仅限于五种情形：第一，仲裁庭的组成是否正当；第二，仲裁庭的权力是否超越了界限且达到明显的程度；第三，仲裁庭的成员是否存在受贿行为；第四，对于基本程序规则的违背是否达到严重程度；第五，仲裁庭是否在裁决中陈述了所依据的理由。由于其仲裁性质，立法者在最初制定ICSID规则时便有意使撤销机制区别于上诉机制，上诉法院对于案件撤销、改判以及发回拥有极大的自由裁量权，而ICSID撤销机制中，撤销委员会的裁量权明显受限，不允许出现改判情形。审查范围仅限于程序是否正当，而不包括实质性问题是否有误，即使存在错误撤销委员会也不能依第52条第(1)款而予以撤销[2]（P128）。换句话说，在ICSID仲裁制度下的撤销审查机制只关注仲裁是否出于合法程序，而不考虑法律或事实上的错误，只要有程序上的合法性，所产生的裁决就不受撤销程序的影响。

近年来，随着案件数量增加，本质上相同的问题，裁决不一致的情况频繁出现，这种结果的不确定性导致投资者和主权国家无法依据现行制度对裁决结果作出合理的预期。虽然投资条约对于双方的权利和义务进行了明确规定，但是由于无法预测到规则可能适用的所有情况，其不可避免地带有一定的模糊性，以便于通过自由裁量权来促进公平正义。这种模糊性规则的弊端也显而易见，条约双方对于规则的含义和适用难以把握。当然，由权威的主体对于规则的含义和适用进行澄清可以纠正规则的模糊性，这取决于由谁进行解释，是否权威。仲裁庭、撤销委员会的成员是在仲裁员名单范围内选任的，其组成带有随机性，加之解释方法不同，对规则的解释结果必然存在差异。国际仲裁也没有先例规则，虽然仲裁庭可以通过寻找相关先例以支持其观点，但是，在法律上并不受这些先例的拘束，仲裁庭完全可以在相同或类似的情形中做出不同的裁决。撤销程序本身带有复审性质，以求尽量促进裁决的一致性，但是由于撤销委员会的成员选任方式特殊、代表利益不同以及缺乏先例拘束等原因，非但没有取得预期效果反而又增加了裁决出现不一致的可能性。因此，对于内部审查机制的改革成为国际投资仲裁领域改革的热点问题。

一、ICSID内部审查机制改革实践

（一）自我修正主义方案。相较于彻底推翻原有的审查机制重新构建一个国际投资法院，或是在保留原有审查机制的基础上构建一个上诉机制作为补充，自我修正主义的关注点不在于增设新的制度，而在于如何完善制度本身的缺陷。由于在立法之初对于撤销机制的定位区别于上诉机制，ICSID内部对于仲裁的审查重点仅限于与公约第52条有关的程序性问题，错误的实质性问题无法通过现有审查机制得以纠正，由此引发了对外界对实体公正的担忧。因此，自我修正主义主张扩充第52条的审查范围，在现有的程序性审查的基础上纳入重大实体错误以维护一直被刻意忽视的实体公正。另外，撤销事由表述模糊可以更为有效的应对可能出现的新情形，但在实践中由于缺乏权威解释、无先例约束以及自由裁量权的行使导致裁决的一致性难以得到保障。因此，自我修正主义也同时主张对52条的规则进行细化。

（二）改良主义方案。针对ICSID内部审查机制出现的问题，国际社会将注意力转向上诉机制的构建。构建上诉机制的提议最早源自于美国。为避免投资条约规则的解释和适用问题影响到投资者权益和东道国利益，美国在2002年的《两党贸易促进授权法案》中对上诉机制的构建进行了探索。在2004年的《美国双边投资条约范本》也表达了类似意向，缔约国在条约限定的时间内考虑是否构建上诉机制。这两份条约对美国之后自贸协定和投资条约的签订影响深远，即使欠缺具体可操作性的规定，但是基本上都涉及了关于上诉机制的讨论。在美国的影响下，同时立足于现有审查机制的缺陷，ICSID于2004年提出了《ICSID仲裁框架的可能改进》，这份建议稿主张在现行体制之内就上诉机制的构建展开研究。此次关于上诉机制的讨论历时长达8个月，就构建原因、受案范围、成员组成以及审限等进行了广泛而细致的讨论，虽然最终受时机和政策等因素影响未能成功付诸实践，但是为之后上诉机制的深入研究提供了积极的借鉴。

（三）替代主义方案。欧盟和美国都主张通过构建上诉机制来应对现有审查机制出现的问题，但是欧盟更倾向于通过构建具有两级裁决的多边投资法院进行彻底的改革[3]。2019年1月，欧盟委员会向联合国贸易法委员会提议建立一个含有上诉机制的多边投资法院，旨在全面解决现仲裁系统中存在的所有问题。2015年5月，欧盟提出了双边投资法院的结构。同年，在与美国的跨大西洋贸易和投资伙伴关系（TTIP）谈判中提出了双边法院制度，提议建立一个以一审法庭和“常设上诉法庭”的上诉审查为特色的司法体系。除此之外，欧盟还预计建立一个“多边投资法庭”或“多边上诉机制”。《加拿大—欧盟综合性经济贸易协议》（CETA）和《欧盟—越南自贸协定》中也包含了意图建立多边法院系统的条款。《欧盟-越南自由贸易协定》已经考虑了这种常设仲裁员制度，包括一个由九名成员组成的仲裁庭来审理投资者的索赔，一个由六名成员组成的“常设上诉法庭”，以及未来“多边上诉机制”的规定，这一制度也被纳入修订后的CETA。2017年3月，欧盟在国际贸易委员会首次提出多边投资法院的概念。多边法庭可能会对国际投资治理框架产生深远影响，将改变国际投资治理的游戏规则[4]。

自我修正主义对于维护裁决的实体公正和一致性具有积极影响，但是修改条约不具有现实性，加之先例的欠缺和仲裁委的临时性无法彻底解决审查机制的现有缺陷。主张构建投资法院的替代主义和主张构建ICSID上诉机制的改良主义相较于仅调整审查范围和具体规则的自我修正主义在效果和操作性方面更具优势。在ISDS的改革中，各国的关注点也主要集中于对多边投资法院和常设多边上诉机制的构建[5]。

二、ICSID内部审查机制改革方案的优势与挑战

（一）改良主义的优势与挑战。

1.改良主义的优势。

（1）兼顾程序和实体的正当性。ICSID的自足性虽说可以保证其中立性以及高效解决争端，但是当事方只有在满足一定条件下才可以申请对裁决进行修改、解释以及撤销，委员会的审查范围过于狭窄，上诉法庭是一个不错的选择。上诉小组对于案件处理拥有极大的自由裁量权，有权撤销、改判以及发回。若是存在偏袒和缺乏独立性的情形，即使程序没有瑕疵，上诉小组仍然可以对实质性问题进行审查。上诉扩大审查范围会一定程度上拖长审查时限，影响仲裁的效率，但是这并不大可能就此丧失对于追求效率的争端方的吸引力，在裁决公正评判当事人权利义务的基础上寻求效率的提高，这是大多数争端方都认同的。另外，撤销程序负有纠正违法裁决的使命，但却缺乏相应机制防止人们利用此项程序提起重复仲裁。仲裁涉及双方重大利益，败诉方可能再次申请仲裁，同样的程序再次启动，继而发生败诉方恶意拖延仲裁时限以逃避履行义务的情形。上诉机制除了将事实错误引入上诉的范围，还可以增设上诉条件如提供担保以控制上诉数量，严格控制发回的范围，等等，再加上其特有的终局效力，整体的运作时限将较之于原有撤销程序处于可控范围内。

（2）提高裁决的一致性。不一致裁决的频繁出现是由解释方法、缺乏先例等多方面因素导致的，上诉机制的构建将极大地减少此类情形的发生。上诉小组无权直接修改投资条约的模糊性规定，但是其可以通过统一的解释来澄清模糊的规则，便于争端方把握某些规则的含义。当一审仲裁庭对争端方的权利义务作出不公正的裁决时，上诉法庭可以根据具体争端事实选择撤销或者修改一审的违法裁决，作出终局性裁决，发挥其纠错职能。关于成员的选任方式，可以是在严格监管下赋予当事人选任权，也可以是在事先制定的名单中选择等，这都将比原有的针对具体争端临时组成仲裁庭更科学，解释主体范围严格限制，解释方法即使无法固定，对规则的解释结果也不会出现较大误差。虽然国际仲裁没有先例规则，但是随着时间推移，裁判过程中将逐渐产生一套权威的原则，相似案件会形成较为统一的解释规则和裁判标准，前案的裁决将对后来相似情形下法官如何解释条约规则以及如何解决争端提供借鉴，形成无形的拘束力。

（3）可利用现有的裁决执行途径。改良主义将上诉机制置于ICSID现有框架之内，这一机制所作出的裁决和仲裁的性质是相同的，后续的执行问题可以通过《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（《华盛顿公约》）进行合理解决。[6]同时，上诉裁决通过《关于承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》（《纽约公约》）予以执行也是可行的。根据《纽约公约》关于适用范围的规定，主体限于平等的民事主体，即自然人和法人，裁决性质限于商事，新设立的上诉机制所作出的裁决在满足这两个条件的前提下方能适用《纽约公约》。国际投资仲裁带有国际商事仲裁的部分特性，在国际投资活动中，国家拥有和自然人同等的法律地位，都是商事活动的参加者，二者行政法意义上的管理者与被管理者的不平等地位并不影响商事活动中的处于平等地位。国际投资仲裁归属于商事仲裁是可行的[7]。

2.改良主义的挑战。

（1）ICSID明确排除上诉机制。ICSID规则具有一定的封闭性，排除了外部的救济途径，明确拒绝当事人上诉，只允许当事人在规则范围内寻求救济。第53条明确排除了上诉机制的存在可能性，ICSID若要构建上诉机制必须要通过修改条约，按照规定，修约需三分之二全体成员国的赞同。这种方法理论上是可行的，但是不具有实际可行性，至少短期内无法实现，其中除了法律方面的因素外，还涉及各国的国家利益、政治立场等复杂的非法律因素。

（2）与原有仲裁撤销机制相冲突。ICSID公约的规定，出现第52条规定的情形时，争端方可以向秘书处提出申请，针对具体的争端组成临时的特设仲裁庭审查，最后撤销原先中心所作出的违法裁决。建立上诉机制是为了应对撤销机制的不足而提出的解决方案，无论是示范上诉机制或是常设多边上诉机制，也不论审查范围是否扩大至事实审查，其与撤销机制的界限将会变得模糊，前者的上诉理由将与后者申请撤销的理由相重叠，二者都可纠正违法裁决，功能相同，前者的设立将使后者变得多余[8]。

（二）替代主义的优势和挑战。

1.替代主义的优势。

（1）解决审查范围有限、裁决不一致等问题效果更好。上诉机制虽然可以一定程度上缓解初次仲裁中出现的危机，但是仍带有一定的碎片化特征，多边法院可以较为彻底地解决这个问题。在仲裁庭的组成方面，前者由特设仲裁庭进行初次仲裁，当事方针对具体争端在一定范围内选择仲裁员，具有随机性，即使上诉机制选择常设多边模式由长期任职的法官进行审理，整个系统仍然带有很大的不确定性。两级多边法院在一审和上诉中，法官都是由长期任职的成员组成，更具稳定性。在法官的任职限制方面，上诉机制并未对初审仲裁员进行兼职限制，仲裁员并不被禁止从事其他有报酬的活动，而两级多边法院的法官必须是全职的，任职限制较多，且长期任职可极大提升其专业性和公正性。最后，在两级制的常设性的审裁中，法官更容易受到先前判决的影响，形成较为统一的解释和裁决标准，更有利于促进裁决的一致性[9]。

（2）透明度有效提升。ISDS争端解决机制由商事仲裁演变而来，在涉及争端方商业秘密等方面时，外界可了解到的相关信息极为有限。虽然在ICSID规则的历次修订中也涉及到透明度问题，但是投资仲裁中的透明度仍一直受到质疑，也一直是改革的热点话题。欧盟在投资法庭中也对透明度规则进行了明确规定，并建议投资法院应当在更大范围和更大程度上对有关投资争议的透明度和公众参与展开研究。多边投资法院的议案中也对此进行了讨论，提议对第三方资助进行有效监管，提升其透明度，确立公众获取信息的途径，为争端方进行听证提供保障，在法官的选择过程中除了考虑中立性和多样性，也应保障透明度，等等。

2、替代主义的挑战。

（1）构建两级制的法院经费压力大。与设立上诉机制不同，设立一个两级制的多边投资法院在经费方面面临着更大的挑战。首先是经费的来源如何保障，若由缔约国负担，那么具体份额应如何划分，经济发展水平较差的国家是否应该少缴，份额不一是否会导致话语权的不平等，进而影响机构运行的公正性。若由争端方负担，那么法院审理案件的数量变化会直接影响到经费缴纳的数额，这种不稳定的来源是否足以支撑起一个如此庞大的独立的国际性法院的运转。若由缔约国和争端方共同负担，那么当这二者身份发生重叠时，必将加重某些国家的负担。其次经费如何更科学地分配。法官的薪资需占据绝大部分，为保障法官的独立性和公正性，法官必须是全职的并禁止从事某些活动，尤其是有报酬的活动。这需要法院提供高额的薪水，否则难以吸引优秀人才。此外还有运营设施的费用等。

（2）利用现有裁决执行途径受阻。多边投资法院所作出的裁定性质是否为仲裁裁决未有定论，暂时无法通过《纽约公约》途径执行[10]。多边投资法院规约可以通过规约或者强制规定适用《纽约公约》来实现缔约国范围内的承认和执行，但是这存在缺陷，即对于此范围之外的国家则不具有约束力。那么，《华盛顿公约》可否提供有效的执行路径？这存在着一些障碍。ICSID明确排除了上诉机制的存在可能性，法院上诉机制所作出的裁决自然无法通过《华盛顿公约》予以执行。法院裁决若要通过此途径承认和执行也面临着修约这一问题。

三、我国在ICSID内部审查机制改革中的应对立场及路径选择

（一）我国在ICSID内部审查机制改革中的应对立场。

1.正确衡量争端解决的效率和公正。作为ICSID最主要的内部审查机制，撤销在解决投资者和东道国间的投资争端具有重要作用。在探索其改革方案的过程中，要考虑到其带有的商业仲裁的固有弊端，即过于追求对于争端的高效解决，过于重视对于程序公正的维护，未给予实质公平公正足够的关注。投资者因投资纠纷而起诉东道国，这不仅涉及投资者自身的利益，也涉及到重大公共利益，这要求对公正性提供足够保障。上诉机制是针对原有撤销机制的不足提出的有效方案，不仅可以通过调整审查范围、改变裁决人任命方式等促进争端实质上的公正解决，而且还通过采取防止滥诉的措施保留高效解决争端这一明显优势。在接下来的改革中，我们应当正确衡量效率和公正，避免出现将二者置于对立面的情形。

2.积极探索争端解决的多元化途径。多元化的争端解决途径可以更灵活的解决投资争端，也可以维护双方友好合作关系。除了上诉外，我国应积极探索其他方法解决争端，如以下几种：事先审查制度，在不影响仲裁庭正常履行职能的情况下，对其程序和实质进行审查并提出意见，审查过程应当注重保密，避免相关方干扰仲裁庭依法裁决。初步裁定制度，设立一个常设性的机构，当仲裁庭在审查的过程中遇到需要对带有模糊性的法律条文进行解释的情况时，也可以是其他有争议的法律问题，先交由这个常设机构处理，然后法庭再根据处理结果作出最终的裁定。这可以降低仲裁庭作出不一致裁决的可能性。事前磋商制度，投资者的母国可以在仲裁前就有关争议、诉求与东道国进行磋商，尽可能在仲裁前化解冲突。

（二）我国在ICSID内部审查机制改革中的路径选择。改良主义所提出的构建ICSID上诉机制方案将增强投资仲裁的合法性，并在投资争端各方之间建立公平和平衡。对于ICSID第53条明确排除上诉机制的存在可能性这一情形，有学者建议，解释ICSID公约第6(3)条[11]。据该规定，行政理事会有权行使其认为实施公约所必需的职能。因此，可通过这种自由裁量权允许设立上诉机制。也有学者建议修改第53条。即通过《维也纳条约法》第41条在部分缔约国间实现对多边条约的修改[10]129。在这种情况下，《华盛顿公约》也可为裁决提供有效执行路径。此外，这种上诉机制的构建模式也可以预先为缔约国留有一定程度的自由空间，允许一定范围内的保留，赋予缔约国更多的选择权。也就是说，ICSID可以将上诉机制的定位、具体结构等通过一个文件确定下来，如修订《上诉机制规则》，成员国则可以通过部分修约的方式选择是否借助上诉来解决彼此间的纠纷。

关于上诉机制和原有的撤销机制之间相冲突这一问题，二者实际上是可以并行的。如果删除原有撤销程序，需三分之二成员国就这一问题达成共识，这根本不具有现实可操作性。当然，根据《维也纳条约法》第41条成员国有权在有限范围内就撤销机制的废除作出特别的约定。有观点认为如果保留原有撤销程序，那么从第一次仲裁到撤销委员会复审再到上诉审查，仲裁过程被无限延长，相应的金钱成本和时间成本将翻倍，也将丧失吸引争端方选择仲裁的关键优势，违背了争端各方追求最短时间内解决纠纷的初衷。针对这一问题不必过于担忧，上诉机制仅约束自愿接受其管辖的成员国，对于未就上诉机制作出特殊约定的成员国仍适用原有的审查机制。况且，上诉机制审查范围包含事实审查，所作出的裁决在公正性方面更加令人信服，这也是大多数争端方选择上诉的初衷，再加上审限的约束，仲裁过程并不会过分拖延。

关于审查范围，上诉程序若仅仅限于法律范围的问题，无疑将加快裁决审理的进程，提高审判效率。允许当事方重复陈述相关案情的确会降低效率，但是，有些情形下，案件复杂多变，法律问题和事实问题并没有明确的界限。在允许事实审查的前提下，为防止不当的扩大上诉机构的权限，为维持一审和二审间的平衡，应给予事实审查一定的限制，只有出现明显的错误时方可赋予二审法庭进行审查的权限。

结语

经济全球化浪潮中，进一步认清国际投资领域的新形势，有助于我国在复杂多变的国际环境中占据有利地位，在“一带一路”的推进过程中，我国将不可避免地面临有关国际投资领域的各种各样的投资争议，我国应充分发挥主动性，积极关注国际投资领域的热点问题，并把握投资者-国家投资争端解决机制改革的新动向，提出应对投资仲裁危机的中国方案。针对ICSID内部审查机制所出现的问题，上诉机制是最优的解决方案之一，但是，正如上文所述，建立上诉机制必然产生与原有规则的兼容性问题，这是一项长期且艰巨的任务。不管怎样，我国都应积极主动地参与其中，以维护我国在国际投资领域的合法利益。