商法思维及其在《民法典》背景下的司法应用

徐润道 杨三正

（1.甘肃政法大学民商经济法学院；2.兰州大学法学院 甘肃兰州 730000）

我国《民法典》实行民商合一的体例和立法安排，但民法和商法本身存在诸多差异，故不能以民代商，也不可以商代民。民商合一的体例并不简单等同于民、商事关系都适用相同的法律规则，因二者调整的社会关系和行为主体都不尽相同，故理应采取不同的方法、不同的思维逻辑和审判规则。本文通过对商法思维逻辑的梳理，探寻其在《民法典》全面实施背景下的司法应用，以期为不断推进我国民商事审判领域法治思维和法治秩序的构建与完善有所助益。

一、商法思维的法律逻辑基础

商法思维与民法思维在主体结构、价值理念等诸多方面均存在根本性差别，导致了商法制度对商主体营利性的保障力度超越了《民法典》中有关公平正义理念的范畴。而且，商法规范在内容结构上具有更强的公法性、盈利性和灵活性，使得商法思维与现行的民法思维大相径庭。

有学者认为从一般意义上称谓，法律思维也就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。[1]其不仅强调逻辑本身，更注重对价值判断、逻辑梳理、经验判断等各种思维方式的全面结合。有学者称商法思维乃商法的真谛和主旨，是贯穿于商法制度、规范及商事实践中的商法的精髓与理念。[2]本文即采此说，下文的论证亦以此为基点。

（一）商法思维之部门法特性。民法学者们认为即使在商业社会中，商人之间仍是通过合同或者契约方式而遵守民法之债法原则，即民法已经从普遍性、稳定性和原则性角度提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般性规范，商法就应该以技术性、特殊性及灵活性来提供各种商事组织和商事交易的具体规则，故并不需要商法具有独立性。[3](PP.201-202)首先，从渊源看，商法固然源于民法，但在商业实践中其逐渐形成了特有的独立于民法的运行规则，使得商法思维走出民法思维的界域，而具有其根深蒂固的独立特征，这也正是民商分立体例得以形塑与长期存续的原始成因。其次，从部门法的划分理论讲，法理学对部门法的划分向来采用独立的调整对象和独立的调整方法之二元标准，[4](PP.326-330)商法调整的对象是商事关系，若商事关系独立于民事关系，商法就得独立于民法而非其组成部分。[5]由调整对象观之，商法具有其自身独立的调整对象，满足了调整对象独立性的要求。再次，从中国特色社会主义法律体系考究，全国人大法工委规定我国的法律体系由包括“民商法”在内的七大法律部门构成，其中“民商法”这一概念的采用绝非仅名称而已，其蕴含着深层的法律逻辑，即立法机关充分考虑到了商法所固有的特殊性，但鉴于我国不实行民商分立的立法体例，故只能将其作为民法的子（亚）部门予以设置与安排，否则直接采用“民法”不就更显得简洁明了吗？总之民法典具有基本法的地位，应当规定具有基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、稳定性和代表性的内容，但它无法满足商事法律关系调整的特殊制度需求。[6]需要透过《民法典》的民商形式合一幕布而看到民商实质分立的现实，进而承认商法的独立性。[7]

综上所述，商法具有其居之不疑的相对独立性，这是本文所认知的商法思维的法律逻辑基础之一。

（二）商法思维之效率优先原则。由商法与民法的调整对象不同可知，二者赋之于效率与公平的侧重点亦不同。民法向来以公平优先为其基本价值取向。由商事合同的订立背景来观，事前约定流质条款可以从双方合意层面赋予债权人权益保障以担保物的处置权利，如在债务人不能履行债务时按照民法的禁止流押、流质条款处置，则双方债权债务必将经过反复协商、折价或者拍卖等漫长的法律程序，经过如此程序后的担保物的财物价值是否还能够足额偿付债权就成为了订立合同前需严格考量的因素。因此，尽管这两种禁止规则系从罗马法以来民法所奉行的惯例，但其对商事活动所带来的不便之处为众人皆知。尽管我国《民法典》对流押与流质均不予肯认，但现实商事交易活动的需求却使得二者特别是流质不得不存在。商事活动的繁荣企望商法能够供给更为简单、高效的担保物处置规则，否则诸如证券公司股票质押交易等将无法顺畅进行。以《证券公司监督管理条例》第四十八条、第五十四条为例，若证券交易活动中，客户在证券公司的担保物价值与债务之间的比例较最低维持担保比例低时，客户收到通知后合理期间内未补交差额部分，则证券公司可对禁止流质条款进行突破，依事前约定处分担保物。一言以蔽之，商法在解决商事纠纷时，理应优先选择维护交易效率、尊重交易自由，以维护效率优先为己第一要务，这便是本文所认知的商法思维的法律逻辑基础之二。

（三）商法思维之终极价值营利性。商事交易活动以重视营利性为特质，所谓营利，是指以金钱、财物、劳务等为资本而获取经济利益，譬如投资关系。[8]效率虽然是商法思维中的重要组成部分，但是否能作为首要因素仍需要多加考量，同时无可否认的是商法追求和保障效率的最终目的是营利性得以发挥。众多学者所提出的商事活动的安全保障并非是针对当事人财产安全和人身安全而是对社会营商环境秩序的安全保障。当然此种安全囊括双方商事主体的利益平衡和维持商事交易秩序，乃至保障商事交易后端即营利性的体现。可见，商法侧重于对合法交易机制已成就后的交易结果予以承认和保护，即通过维持商事秩序，维护商事交易活动的流转性，从而为商事活动提供良好的可预期规则。

当然，商法并非不加区分和毫无限制地保护所有交易结果。有不少商法学者提出现代商法应约束营利性，坚持以社会利益为本，兼顾效益与安全，确保社会经济秩序稳定。若商法思维对于交易结果不加区分只支持营利性拓展，那么此提议有助于约束营利越界。但以商法核心要义观之，虽不以整体经济发展为追求，可能与传统民法的价值追求不符而受诟病，但是商法是商事主体间交易所遵循的规范，理应遵循核心要义“营利”。在营商环境革新的今日若逆转商事法律精神无疑会进一步加剧民商法之矛盾，对我国中国特色社会主义法律部门划分的相对独立和融贯性产生破坏。这即是本文所认知的商法思维的法律逻辑基础之三。

（四）商法思维之利益平衡保护原则。利益平衡原则作为商业活动的指南原则，其适用于应对创新活动中所出现的法律问题，指导着商事主体在创新活动的基础上协调各主体间的利益关系。尽管商法思维更多地追求效率优先和保护交易结果，但这并不意味着商法不追求公平性，只是商法通过利益平衡以设计和落实具有商法特色的公平价值。申言之，商法旨在维护商业伦理和商业诚信，协调商业效率和商业公平间的平衡，最终达到不同商事主体之不同利益诉求的平衡。商法与传统民法不同，民事主体可以显失公平、受胁迫等法定事由对民事法律关系予以撤销或解除，致使法律关系消灭，通过多退少补、返还原物等方式以确保双方当事人的利益。而在商事活动中即便商人出现了意思表示错误或重大误解等实体或程序错误，基于交易效率维护和交易结果保护的初衷，商法思维更多地通过外观主义来研判双方当事人意思表示是否成立，而不倾向于通过探究当事人之意思表示是否为内心真意对交易予以撤销并进而还原。

商业实践活动中的主体多元、利益交织复杂，所呈现的法律关系和利益诉求也千差万别，商法用以处理这些冲突的方式即体现了商法思维的价值取向。尽管商法思维将维持效率和保护营利置于优先位置，但其仍然给予交易双方的利益以平衡保护，以期使各类商事交易得以维系在公平的秩序内，由此所形塑的商事纠纷认定及解决机制之特有方式与路径不仅体现了商法思维的多维性，也使商法思维与民法思维所固有的单向性显得泾渭分明，此即为本文所认知的商法思维的法律逻辑基础之四。

二、《民法典》背景下商法思维应用的前置因素

（一）厉行司法指向作用。近年来，与司法改革相伴我国的民商事审判在整体上有了重大改进，但客观而言，其导向作用还不甚明显，在《民法典》全面实施的大背景下，需采取措施推行商事司法对于商事活动预期指向作用。

首先，要将商事政策的不断变动走向纳入审判参详要素。商事审判在体现政策导向方面具有前沿性和敏感性，国家经济领域内重大政策的发展变化对商事审判工作会产生较大影响，也会反映到具体案件的审理中。[9]因此，审判人员需敏锐关注、了解和掌握国家商事政策的新变动，并将其贯彻于具体商事案件的审理中。

其次，通过多途径强化审判导向作用。商事审判需要体现国家新政策，但不可将其作为商事审判的裁判依据，只能用作价值判断和个案平衡的判准，为此需通过多途径强化商事审判的指向作用。第一，在整个商事审判程序中，要为各类市场主体提供平等机会，在保证商事秩序协调的基础上，根据商事政策的精神研判是否给予某种利益以保护，由此提供正确的商事活动预期。第二，法官在商事审判实务中，需将当事人的法益诉求、商主体利益与社会公共利益、公共政策、舆论等因素纳入考量，进而决断何种价值准则符合多方利益均衡，维持商事整体秩序。[13]（P6）第三，法官要保有商事活动有偿性思维，商事审判的过程中要致力于维持交易结果，对于已经成立的商事活动不轻易否认其效力。[10]

（二）拓展审判领域。近年来，民二庭受理案件的数量在逐渐增多，其主因在于市场主体之间的交易纠纷变得更为复杂，适用普通调解、仲裁程序难以息讼，当事人往往因利益诉求不同进而诉诸法庭。同时，商事纠纷主体多为金融机构，若采取传统的民事诉讼程序，法官的职权主义行为可能会使商事主体丧失商谈机会。我们认为，各级法院应当因应商事活动的需求及灵活性这一趋势，拓展商事审判领域并对自身职权主义行为加以限制，以保障商事活动的灵活性和商事审判的公正性。在此前提下，需特别重视以下三方面的问题。其一，要严格遵循司法被动性规律，及时研究新发案件与国家商事法律建设保持协同，并一般化相应审判规律，提升自身职业素养。其二，要严格适用法律，以商事审判原则为指导适用法律，在审判过程中努力探索审理新思路，平衡各方利益，积极参考国外立法和实践经验，积极化解各类矛盾。其三，尊重我国国情和改革实际，对涉及社会稳定的疑难案件，积极征求有关部门的意见协调处理，合理预期未来一段时间可能增加的纠纷类型，进而作出趋势预判并做好应对准备。其四，设立高效、灵活适用的商事诉讼条款，为民二庭受理案件增多趋向提供更为便捷的裁决方法，并对案件审理期限加以限制，保障裁决结果得以执行。

三、《民法典》背景下商法思维的应用路径

（一）以商法思维定位适法。大民事审判格局下以何种态度看待各种商事案件，进而准确地选择实体法加以适用是商事审判未来发展的焦点。我们认为，在《民法典》的大背景下，应当根据民二庭的业务分工及审理特点，审判人员应当树立商法思维，并自觉地将其运用于商事审判实践活动，唯如此才能更好地定位商事审判及商事案件审理，为此应当把握好以下几个焦点。

其一，民二庭应养成商法思维。人所共知，在我国现实生活中，不仅普通民众甚至职业法官的民法观念可谓根深蒂固，而商法所固有的特征与专门性往往被忽略，商法思维存在集体性欠缺。民法思维偏重于形式意义上的公平与正义，故民二庭在审理商事案件时应予慎用，应尽力培育养成商法思维，这不仅有利于排除根深蒂固的民法思维对商事审判的不必要干预，而且也能够保障实现商事审判之快捷高效目标，最终使商事审判发扬自身专门性适应商业发展。

其二，民二庭应优先适用商法。多年来，在我国各级法院内部业务分工方面，民二庭以审理公司、保险、证券、破产、担保纠纷为主，这些纠纷所涉社会关系基本属商法调整的范畴。[11]商事行为的一大特性即为其营利性，故民二庭在审理商事纠纷时理应优先适用商法的特殊规定，在商法没有专门规定的情况下再适用民法的有关规定。需要特别明确一点，随着中国特色社会主义市场经济和国际贸易接轨，而这些贸易活动均受政策影响较强这一特点，使得这些案件的审理难度和法律适用难度都在增大，因而民二庭在商事审判中优先适用商法不仅符合《民法典》的基本精神，也有利于提升我国法院审理商事纠纷的水准。

其三，民二庭优先适用商法的理据。《民法典》的颁布标志着我国民商合一立法体例的完成，从此包括公司法、破产法、证券法、票据法、保险法、海商法等在内的商法均将成为民法之特别法。但是，商法作为特别法与民法作为普通法之间的差异仍显而易见，这不仅表现为二者在主体、调整对象、调整方法等方面各具特点和独立性，而且更重要的是二者所保护的利益亦迥然不同，民法侧重于保护抽象主体的一般利益，而商法则倾向于保护商主体的商业营利和安全性。因此，尽管民二庭在审判实践中并不仅限于适用商法，但依据“特别法优先于普通法”这一适法的基本原则，优先适用商法当更具有正当性。这不仅是对二元结构统一私法体系的坚守，而且遵循了商法规范形成的一般规律，也是商法独立性的体现。[12]

（二）商法思维的应用向度。众所周知，民法价值取向是在个案中凸显公平，而商法价值取向却是维持营利性结果和商事活动自身效率，使得商法更具营利性、技术性、灵活性等特征，因此商法主要针对商事主体的商事活动和交易的效益、顺利、可靠和安全要求而进行制度设计与安排。由此之故，商法思维的应用当以商法之特征及原则为向度而展开。

第一，重视商事主体的资质审查。现代各国均对商主体以强制性规范加以资质严控，表征为商主体类型法定、内容法定和公示法定等严格法定原则，以期达到维护社会交易安全和保护第三人利益之效果。所以，在商事审判过程中，必须重视商主体的资质审查，对国家机关或者公益性社会团体以营利为目的订立合同、未取得相应特种营业执照的主体以营利为目的签订特种经营合同等情形，均应以主体不适格而认定为无效。[13]（P7）

第二，重视商主体的权益保护。由于商主体的资格认定有着较为严格的限制，因此法律通常赋予其更多的责任与义务，这不仅是商法交易公平原则在形式意义上的体现，也是对交易中处于弱势的当事人给予特殊保护的考量。因此，在商事司法实践中适用法律参比社会整体利益与交易主体权益时应从更有利于交易主体的角度考虑，从而使适法更能体现对商事活动当事人利益平衡之保护。

第三，慎用借鉴行政规章。商法强调私法领域的关系自治与利益平衡，同时还强调公法上国家对商事领域的干涉。现代国家对市场经济的重视和严格把控，使商法从自由经济主义时代向国家干涉主义转变，这不仅是商法发展的历史走向，也是商事审判的价值趋向。因此，不能轻谈以行政规章不能作为商事判决的法律依据为由而武断否定其借鉴价值。[10]客观而言，我国公司立法的进展远滞后于公司的发展实践，在此境遇下国家市场监管总局、证监会的行政规章在规范公司事务中均起到了重要作用，因而在商事审判过程中应尊重这些相关部门规定，从而规避因为判决与行政规章发生冲突而导致判决无法执行，破坏法治建设的融贯性。

第四，尊重商主体意思自治。就商法规范而言，国家干涉主义属规范内核中重要一环。就商事司法实务而言，法院的干涉主要也就是针对程序事由或实行程序化救济[14](P103)，避免直接对属当事人意思自治部分加以干涉。只有不对当事人实体事由干涉会产生严重失序的后果时才会采取实体性救济。另将“营利”作为首要目的时，对于获利的最佳判断一般可认定来自于商主体自身，而不是法官，若法官依职权主义对商主体的意思自治领域加以干涉，可能会符合民法的公平价值，但却难以符合当事人的利益。

第五，保障交易安全与交易秩序。商法规范为达成交易便捷之目的，并严格商事行为效力，其采取了外观主义，具体请求权时效较之民法时效更为短暂。而为实现商事安全价值和维护交易秩序，其又赋予商事主体义务以要求公示主义、外观主义等，对交易主体的内心真意及表达并不作太深探究，亦即交易当事人负有公示告知义务并以此为生效条件，公示后不管相对人是否真实知晓均推定其知晓，交易行为实效以外观主义即商事主体的行为表象为据。因此，在商事审判中须充分注意商法条文所体现的与民法不同的精神特质，不能简单地依据民法条文进行推断。

结语

在我国商事法律建设实践中仍存在部分不足，为解决应对此方面阻碍，商事从业者乃至商法从业者应辨识商法思维和民法思维，并自觉运用至商事活动领域，突出商事活动自身的利益诉求，满足营利性、效率优先等特性。避免因与传统民法的价值追求不符而导致商事活动受创。另在商事审判下，商法从业者应树立自身商法意识，主动确认案件性质并主动适用商法，重视商主体权益保障，借鉴行政规章的适用。要严格适用法律，以商事立法原则及商事立法精神为指导适用法律，在审判过程中努力探索审理新思路，平衡各方利益。