个人破产免责制度的中国建构：制度证成与方案设计*

宋海鸥

（西北政法大学，陕西 西安 710122；河北环境工程学院，河北 秦皇岛 066112）

一、引言

风险社会给财富的损毁、灭失带来了不确定性，可能导致诚实而不幸的人们在短时间内失去安身立命之本。随着现代人道主义、社会效用理念的发展，对这类人群给予一定的法律保障，使其能够在风险过后尽快重归社会，成为法治国家的基本理念，个人破产当中的免责制度即由此发展而来。20 世纪90 年代，我国已有学者提出建立个人破产制度（汤维建，1995）。随着2006 年《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）的颁布，关于个人破产制度的研究达到一个小高潮，但由于最高立法机关认为个人破产制度的建立尚未具备条件，其研究热度逐渐下降。2019 年2 月，最高人民法院发布《人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》，明确提出要研究推动建立个人破产制度；2019 年6 月，国家发改委等十三个部门联合印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》，提出要分步建立个人破产制度，相关研究再次迎来热潮。

现有的相关研究中，对我国建立个人破产制度必要性的理论争锋（张善斌和钱宁，2021），有从宪法维度（丁燕，2020）、经济学维度（易有禄和万文博，2019）对个人破产制度进行历史考察以及理论阐释，有对域外如韩国（吴守根和陈景善，2020）、英国（袁跃华，2021）、美国（张晓冉和文学国，2021）个人破产制度的梳理，为我国建立个人破产制度提供了理论支撑与经验借鉴。就制度建构而言，部分学者从整体上探讨了个人破产当中的自由财产、程序衔接、余债免除等（如刘冰，2019），但专门对免责制度进行的研究较少。个人主体在破产后还将存续，免责是为了个人的继续发展，这是个人破产与企业破产最大的不同。但对破产人免责必然意味着债权人权益减损，故这一制度始终面临着合宪性的质疑（丁燕，2020）。如何在制度建构过程中平衡债权人与债务人利益，达成债务人全新开始之目的，是个人破产免责的重要问题，各国对此并无定论。如何结合我国实际情况，建立实体内容妥帖、程序衔接得当的免责制度，是个人破产立法的重点与难点。

二、我国个人破产免责的现行规则梳理

在实践层面，2020 年8 月26 日，深圳市人大常委会颁布《深圳经济特区个人破产条例》，这是我国首个关于个人破产制度的地方立法文件。此外，一些地方法院出台了可被视为个人破产制度前身的工作指引或审理规程。例如，2019 年浙江省台州市中级人民法院发布了《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》，总结了2011 年至2018 年的案件执行经验，经过一系列探索后形成了关于个人债务清理机制的文件。同年，温州市中级人民法院发布的《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》与台州文件的性质相同，都是针对执行案件中个人债务案件制定的清理程序，也都没有明确提到“免责”二字。不过，台州规定在法院裁定终结债务清理程序时，应当作出行为保全令，若有违反，则恢复执行程序①详见《台州市中级人民法院关于执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》第57 条。；温州则是规定在个人债务集中清理方案履行完毕后，债务人可向法院申请恢复其信用②详见《温州市中级人民法院关于个人债务集中清理的实施意见(试行)》第34 条。。2020 年12 月，浙江省高级人民法院发布了《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》，明确区分了同意免除债务人剩余债务、不同意免除债务人剩余债务、有部分债权人不同意免除或以考察期作为免除剩余债务条件的执行案件，进行不同的终结处理③详见《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》第56-57 条。，为浙江省各级法院处理涉及自然人债务的强制执行案件提供了统一的基本指引。苏州市吴江区人民法院于2019 年10 月出台、2021 年4 月修订的《关于个人债务清理的若干规定（试行）》规定了“十步法”，对清算债务人与更生债务人进行区分，并设置了对应的债务清理程序。例如，二者的免责申请时点有所不同：前者应在行为考验期届满后申请免责，后者则应在债务清偿计划执行完毕后申请免责④详见《苏州市吴江区人民法院关于印发修订后的<关于个人债务清理的若干规定>的通知》（吴法〔2021〕29 号）第46 条、第47 条。。成都中级人民法院于2021 年12 月发布《关于个人债务集中清理的操作指引（试行）》，主要集中于个人债务清理本身，凸显出独立于强制执行的债务清理程序性质。不过，其没有明确提及免责，但法院在裁定受理债务人的集中债务清理后，可以删除其失信信息⑤详见《成都中级人民法院<关于个人债务集中清理的操作指引（试行）>的通知》第13 条。。《深圳经济特区个人破产条例》在第七章“破产清算”第三节明确规定了“免责考察”，涉及考察期限及其延长、不得免除债务范围、不得免责情形、考察期内债务人义务、考察期满及其效果等。这是目前我国关于个人破产免责制度较为完整且明确的规定。

可以看到，现有个人破产规则多表现为法院审理规程或工作指引，且多与执行参与分配程序混淆。除深圳、苏州市吴江区外，上述其他规则对于个人破产中免责的规定并不清晰。总的来说，实践中存在以下问题：一是各地分别出台规则导致个人破产或债务集中清理的依据难以统一，如《深圳经济特区个人破产条例》规定免责考察期为三年，而成都《个人债务集中清理操作指引》规定清偿期限不超过五年。在当前的社会经济条件下，破产申请人的债权人、财产可能存在于全国多地，考察期或清偿期限的设置应更灵活。二是个人债务集中清理方案与个人破产制度本身还是存在一定差别，其在当前阶段更多是作为个人破产立法缺位的替代性措施，以及法院内部的操作指引而非立法文件。为更好发挥个人破产制度作用、解决执行难问题、加速营商环境建设，为我国未来《个人破产法》的制定打下基础，本文先从现有规则，主要是《深圳经济特区个人破产条例》出发，借鉴国外经验，对个人破产免责制度建构的正当性进行说明。

三、个人破产免责制度的正当性证成

破产使个人对债务的无限责任转化为有限责任，这意味着获偿债务范围发生了变化：一是质的限缩，如为保障债务人的基本生存，其部分财产不应纳入清算范围；二是量的限缩，因债务人的有限财产对应多个债务，故每个债务获偿份额必定有限。当然，免责制度是破产法不断平衡债权人与债务人利益的产物（李晓燕和鹿思原，2020），并非一开始就存在于个人破产之中，其建立与否及具体内容涉及到一国对破产自然人采取的社会经济政策，需要结合各国情况进行设置。那么为什么要有免责制度？个人破产与免责的逻辑关系为何？对这些问题的回答是了解免责制度建构的前提。

（一）个人破产免责制度正当性的历史证成

在个人破产历史上，对债务人给予免责是在现代人权理念以及破产社会效益观念的影响下逐步确立的一项特殊制度。在英国，《1542 年破产法》是首部个人破产法，《1570 年破产法》确定破产专属于商人。随着商品经济发展，债务风险不断扩大、个体破产对社会整体信用体系的影响增大，加上基督教义宽恕理念的盛行，对债务受偿最大化之经济利益的理性思考逐渐替代了对无力偿还之债务人的道德贬损和惩罚，最终促使1705 年《破产法案》的诞生。它标志着英国建立起了个人破产免责制度，1706 年《安妮法案》则又进一步明确了债权人同意之免责条件。虽然当时对破产欺诈者仍有死刑惩戒，但债务人有了重生的希望与空间。可见，免责制度出现的背后有其深刻的经济、社会和文化根源。这些变化发展推动人们观念的改变，并反过来促进法律制度的建立与发展（袁跃华，2021）。

蔡晓荣（2013）认为我国破产立法中的免责属于模仿域外法的产物，其理念与我国固有的“负债应偿”理念存在冲突，免责制度的建立与发展应当以发达的商业社会作为前提。我国市场经济处于深化发展阶段，个人已成为企业之外参与经济活动的重要力量，然而随着发达的个人信用经济而来的是过高的杠杆率，市场退出渠道的缺乏又阻碍着个人债务的清偿（李飞，2021）。个人债务的累积、信用链条的断裂既加大了金融和经济系统的风险，又妨碍了社会信用的修复与循环，也让诸多个人因无限的债务负担而陷入贫困，甚至难以保证正常生活。因此，不论是从促进经济发展还是改善个人困境来看，建立个人破产制度势在必行，而最大的问题在于如何转变社会的观念。

有观点认为免责助长了债务人隐匿财产或肆意借贷的风险。自《深圳经济特区个人破产条例》出台，个人破产免责制度初步确立，社会上不乏“深圳有可能成为老赖天堂”的质疑声，认为一申请破产即可免除债务，与我国传统“欠债还钱，天经地义”之理念不合，更与当前国家采取各类信用惩戒措施限制失信被执行人、坚决解决“执行难”问题的政策方针不符。这种观点实际上忽视了个人破产的首要功能在于实现债权，仍需追求债务人责任和限制其权利，也未能认识到免责制度的激励作用。个人破产既是经济社会的产物，也是观念变化与发展的结果。域外许多国家也大致经历了个人破产制度建立、免责制度后续逐步融入的发展历程，存在着观念的冲突与转变。

（二）个人破产免责制度正当性的理论证成

个人破产制度的建构既要精心设计具体内容，又要逐步改变社会民众态度，而明确免责制度建构的理论基础有助于实现上述目的。对此，学界提出了债务人合作理论、现代人道主义理论和社会成本—效益理论（翟业虎和刘荣浩，2022）。

债务人合作理论基于保护债权人权益的立场，强调债务人如实公开财务信息、配合财产接管等积极配合义务，以义务履行为对价，获得免责之奖励。若不配合甚至违背义务，则会失去这一奖励。破产本身的激励并不足够，只有重获新生才能吸引其积极配合。相应地，对于债权人而言，虽不能保证债务得到足额偿还，但能够尽快接管债务人财产，避免其财务状况恶化，亦能切实保证债权人的利益最大化。

人道主义理论强调生存权高于财产权。当债务人因负债而陷入困顿、失去尊严，法律应当促进债权人对其宽恕，使其重生并获得尊严。况且，免责是对体系性过剩信用问题的必要矫正（陈根发，2003）。一个健康的社会不应当只鼓励人们盲目扩张和消费，还应当根据经济的性质提供必要的社会支撑。不过，破产免责本应以债权人的同意为基础，而人道主义理论基于促进债务人重生的立场，存在取消“同意”要件、强制宽恕的可能，这显然不利于激励债权人加入个人破产程序。因此，破产免责必须受到限制，以平衡债权人财产利益、自由意志与债务人生存权及重获尊严之可能利益。再者，通过限制进入破产或者获得免责的债务人范围，有效识别“不道德”的债务人，也可确保惩罚与救济功能的平衡，防止更大的道德风险发生。如此，个人破产制度才能称之为合理、有效，人道主义理念才能真正得以落实。

社会成本—收益理论认为破产免责的效益并不仅及于债权债务人双方，还有更广泛的收益。对债权人而言，损失部分追偿权利，能迅速挽回部分损失，又省去追债的辛劳与时间成本。对债务人而言，尽管要经过长时期的考察、部分权利和行为受到限制，但能以有限财产换取债务消除，获得重新投入生活的宝贵机会。就整个社会而言，债务的消除有助于减少信贷市场风险、促进社会信用恢复，双方争议的有效解决能减少司法资源的浪费。总的来看，破产免责的制度收益远大于制度成本。

上述理论最终都要服务于实现债务风险或责任的合理分担这一目的。然而，通过法院裁定免除债务是否侵犯了债权人相应的财产权？诚然，从传统合同法“有约必守、违约必惩”的原理出发，会有“债务人不履行约定、对其进行免责以及相应法律不道德”的判断，但破产法原理是超越并突破合同法（吴守根和陈景善，2020）。个人破产是就债务人有限财产进行的集中合理分配，是对债务人违约风险的集体分担，并不能认为是一种侵权，而应是一种权利的合理让渡，以换取及时、平等的分配。个人破产还是一种保证基本生存权的责任免除，因为有些财产不能进入破产程序，也不能被强制执行（张晨颖，2006）。综合来看，以多元免责理论指导我国个人破产免责制度的建构，可将该制度视为一种资源配置、风险分担与利益平衡的机制，集保护债权人权益、保障债务人生产与重获尊严，并促进社会资源实现最佳整合三种目的功能于一身。

（三）我国个人破产免责制度正当性的价值证成

如何将理论正当性转化为现实可行性，并以法律形式规定下来，还需梳理我国个人破产中免责制度建立的基本逻辑。首先，立法理念和社会观念对于个人破产免责的接受度并不同步。一是立法理念。从我国破产法律的近代历史来看，1906 年《破产律》规定了许可免责制度，1915 年《破产法草案》又改为不免责主义，1935 年《破产法》再改为当然免责制度。这些破产免责法律制度最终并没有得到实施，只能作为规范移植的法制史考察，对现实和人们的观念影响甚微。2006 年《企业破产法》首次规定了破产免责制度，但其采取的仍是债权保护模式，其核心并非在于救济债务人，即在于破产，而非免责。二是社会观念。虽然破产免责制度自清末民初就已引进，但个人破产免责制度真正实施才两年多，社会民众对这一制度还是感到陌生和充满不解的。可见，法律的技术性规范是价值中立的，故基于不同价值取向移植并制定个人破产免责有关的法律很容易，但法律的社会文化内容深嵌于特定社会秩序中，并不会轻易改变。由于存在立法理念与社会观念不同步的情况，在移植、借鉴和制定个人破产免责法律内容的时候，应当关注到我国社会对于个人破产免责的不解甚至歧视态度，正视传统破产有责观念与现代破产免责理念的冲突，并积极探索程序性制度来化解矛盾。

其次，个人破产与免责初衷不同，应融入到统一程序中。《深圳经济特区个人破产条例》第2 条规定：“因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务”。据此，进入破产程序的核心条件仅为“资产不足以清偿全部债务”。换言之，破产立法的初衷是集体清偿与按比例分配（韩长印，2002）。债权人通过破产可最大化挖掘债务人的资产，避免民事执行“谁先申请谁先获益”的弊端，让每个债权人尽可能地公平受偿，这是个人破产制度最为本质的功效。而免责是法律对诚实而不幸的债务人进行的特殊关照，出于利益平衡目的才被纳入个人破产程序，并非一开始就存在。这也是个人破产不同于企业破产的地方，法人破产不存在破产免责与否的问题。企业组织诞生的目的就在于分散风险，法人人格的产生就在于限制责任范围，因此企业破产内含免责之意。自然人作为责任承担的最终主体，在个人破产中的免责会给人“责任追究落空、正义无法实现”之感，与人性追求相悖，也与民法安排背道而驰。因此，个人破产被归于破产法，而免责作为后发的利益平衡工具被纳入其中。使初衷冲突的二者融合并协调一致的关键，在于统一程序安排。因此，二者之间应具有一种程序性递进的逻辑关系。

最后，免责在个人破产整体程序中应具有独立价值。第一，我国个人破产的免责作为单独程序环节有其理论与实践价值。一方面，从前述理论来看，免责作为承载各方期待的利益平衡工具，需要专门的实体与程序条件来明确其目标价值。另一方面，从制度环境来看，只有对免责内容进行细致设置才能消弭立法理念与社会观念不同步带来的落差。此外，面对实践中长期存在的“执行难”“失信被执行人污名化”问题，更应强调免责的程序性价值，不能使其隐没于个人破产程序之中，否则无异于参与分配等机制。因此，免责环节尤其是免责的提出、审查和决定这三个重要节点的具体内容都应一一予以明确。第二，免责作为一个单独的程序环节，在我国进行制度建构时应坚持许可主义的立场。现有文献对于许可免责与当然免责的理解不同，主要根据是否需要破产人提出免责申请、是否需要经过法院许可两种标准来判断。标准不同，对同一国家的个人破产免责制度性质判定就不同。例如，邹海林（1994）根据法院具有许可免责职权，认为美国采用的是许可免责制，但也有学者认为美国采取了当然免责主义，因为债务人无需单独提出免责申请，符合条件在程序终结后即可免责（王为东，2007；李飞2021；靳岩岩，2022）。其实，是否采取其中一种或两种设置，与政府所欲利用何种政策、达致何等目的相关。例如，美国的当然免责模式根植于刺激负债、借贷、投资的社会经济政策，不仅具有鼓励冒险、通过借贷等刺激经济的外部环境，更有通过破产免责减免投资风险的内部需求，但这已经极大地偏离了破产程序的原貌，并且个人破产免责程序长期处于被过度利用的状态（欧元捷，2020）。许可免责则体现了更为严格的破产审查观念，将破产裁定与免责裁定相分离（靳岩岩，2022）。考虑到破产立法的本质、我国的社会经济状况以及个人破产的配套制度情况，设置债务人申请环节可体现出债务人积极配合的主动性。由第三方作出免责许可就能满足由利益平衡要求以及严格破产审查需求。也因此，我国个人破产免责应属于“债务人申请+第三方许可”的许可主义模式，其应然的逻辑进路为：提出破产申请、集体清偿与按比例分配现有资产、提出免责申请、经过免责考察期，最后达成免责效力。

四、个人破产免责制度的实体性建构

债务人提出申请、第三方作出免责许可，都需要具备一定的实体性和程序性内容。这两方面均应围绕“诚实”与“不幸”两个关键词展开，旨在提供筛选标准，只有符合这两项要件的债务人，才能够获得免责的法律效力。当债务人提出破产申请，第三方开始对其进行考察：一是不诚实或非因不幸原因而导致破产的债务人没有申请资格；二是即使有申请资格，也并非所有债务都能免除；三是当具备申请资格，又明确债务免除范围后，还应关注债务人的清偿能力。因此，个人破产免责的实体性内容由三方面构成。

（一）不得申请免除债务的情形

诚实要件要求债务人应当如实申报财产情况，不得故意隐匿、减损可分配财产，并应配合对财产情况的调查、监督与管理。违反其中任何一项行为规定，都可能被认为不诚实，从而不得免除未清偿债务。

第一，债务人未如实申报其财产的，无申请免责之资格。现代社会的复杂经济关系使公民财产情况愈发不透明，个人破产的顺利进行离不开债务人的主动配合，即在破产程序启动之后提交其所有的财产以及财产权益情况。此外，为防止债务人在破产程序启动之前故意隐匿、转移财产，应要求其就此前一定时期内的财产变动情况一并进行申报，包括但不限于：赠与财产、放弃债权等财产减损，财产上设立担保物权等增加财产权益负担，以及一次性支出大额资金、因离婚而分割资产等财产大额减损的情况。这还需要第三方实质审查，就是否有故意减损财产作出实质判断。此外，考虑到实质审查的工作负担，以及是否应给予债务人一定信任，该类申报的时间范围实际上属于立法政策问题。从现有立法例来看，一般在破产程序启动前一至三年内的财产变动情况需要如实申报，而我国《深圳经济特区个人破产条例》规定为两年。未来或可借鉴深圳立法，规定在破产申请之日前的两年内，债务人发生的如上三种财产变动情况，应当一并申报。倘若未如实申报，则可认定其不诚实，无申请免责的资格。

第二，债务人故意隐匿、减损其财产的，无申请免责之资格。这分为两种情况：一是如前所述，在破产程序启动前有故意隐匿、减损之嫌的，可通过延长申报财产变动的时间跨度来减少或避免这一情况。二是在破产程序中、债务人完成财产申报后，其可破产资产已相对固定，但法院、管理人及债权人仍可行使其监督权能。总之，不论是程序启动前还是启动后，当发现债务人有故意阻碍对其财产情况进行查清，或者隐匿、转移、毁损财产，不当处分财产权益或者不当减少财产价值的情况时，可认定其不诚实，进而取消其免责资格。

第三，债务人应当配合对其财产情况的调查、监督与管理。破产程序的推动主要依靠债务人基于免责可能获得的经济利益（许德风，2011），但获利的前提是债务人如实申报其财产及变动情况、参与债权人会议，以及配合第三方对其财产情况的调查、监督与管理。个人破产程序的各个环节始终围绕着对债务人财产的查清、挖掘、管理与分配而展开。既然债务人的最终目的在于获得免责，其便有义务参与其中并积极配合，如果故意不履行配合义务，则可剥夺其免责资格。

除不诚实外，非因不幸原因而导致破产的债务人同样不得免除其未清偿债务。各国立法无法穷尽例举个人破产原因，因此一般都概括性规定为“非不幸的破产原因不得申请免责”。《深圳经济特区个人破产条例》第98 条第四项规定，因奢侈消费、赌博等行为承担重大债务或者引起财产显著减少的，不得免除未清偿债务，可见奢侈消费与赌博致债都不属于不幸。

（二）不得免除债务的范围

对于诚实且不幸的债务人来说，虽然具备了免责资格，但仍不代表其所有未清偿债务都可免除。个人破产免责制度由市场经济理念指引并服务于市场经济。债务人的负债中一些非因市场原因导致的债务不应由免责制度调整，主要可以分为两种情况：第一，债务源于债务人故意，为防止恶意负债、避免社会道德风险而不应免责。比如因债务人故意侵权而产生的损害赔偿金，以及因违法犯罪行为而产生的罚金类款项不得免责。此类债务倘若允许债务人免责将会引发极高的社会道德风险。第二，债务的类型性质决定不宜免除，否则可能危及他人生存或人身，产生负外部效应。比如基于雇佣关系产生的报酬请求权和预付金返还请求权，以及基于法定身份关系产生的赡养费、抚养费和扶养费等。该两类具有较为明显的人身性质，如若允许债务人免除，可能会影响处于弱势地位的受雇佣者或受抚养者、赡养者、扶养者的生存性利益，因此不宜免除。

（三）债务人之清偿能力

排除不能免除债务，剩下可免除债务，可分配财产与收入之比则为债务人的清偿能力。若债务人清偿能力仍足以偿还所欠债务，则不应许可其免责，更宜通过和解、重整而非破产清算对其进行债务处理（靳岩岩，2022）。这也是为了防止债务人借助个人破产免责来逃避清偿责任。因此，除了要求债务人如实申报之外，还应明确衡量债务人的清偿能力，如设置清偿能力测试或收入测评，以此来限制个人破产免责程序的适用。在实际操作中，应遵循以下两个原则：第一，债务人清偿能力应以保障其与家庭成员的基本生活为下限。部分学者提出我国应采取“概括+列举”的模式来规定其范围，以避免债权人与债务人之间过分拉扯，也避免法官自由裁量权过大。第二，债务人清偿能力应以可支配收入与本地居民人均可支配收人之比、扣除基本生活费用后可支配收入（超额收入）与债务总额之比为衡量标准。若二者都高于特定标准，可认为其有一定清偿能力，则不应免责；若有一项不满足标准，可认为其没有清偿能力，则可免责。

此外，在个人财产申报完成后、考察期结束之前，债务人还可能存在未来收入，包括工资、劳动报酬等劳动收入，以及继承财产、福彩奖金等非劳动收入（徐阳光和韩玥，2022）。由于二者对价不同，对债务人基本生活影响的大小也不同，应进行不同的处理：非劳动收入通常认为不属于豁免财产，劳动收入则应以维持基本生活费用为限来划定是否豁免。徐阳光和韩玥（2022）认为应该用当地的最低生活水平作为标准，以促进经济重生与公平受偿之双重目标的实现。

五、个人破产免责制度的程序性建构

实体性与程序性条件缺一不可。如上所述，我国应采取许可主义的立场，诚实、不幸且没有清偿能力的债务人应当获得免责。而对于债务人提出的免责，法院应当在进行审查后作出许可或不许可的决定。当然，二者的先后顺序还要进一步分析。因此，个人破产中免责的程序性条件也分为三个部分：免责的提出、免责的审查与免责决定的作出。

（一）免责申请的提出

一般而言，在集体清偿与按比例分配之后，免责的提出有两种方式：一是自动进入免责考察期，期满后债务人再提出申请，进而根据其考察期内的行为表现决定是否免责。二是在债务人提出免责申请后进入免责考察期，倘若未提出免责申请，则不进入免责考察期，债务人仍应当清偿其全部债务。笔者认为，考虑到个人破产程序可能由债权人启动，而在按比例分配债务人现有资产后，在“欠债还钱”的文化理念或与债权人的特定关系影响下，债务人可能仍愿意偿还其未清偿债务。又或者债务人因奢侈消费、赌博等行为本身不具备免责的前提性条件，此时若自动进入免责考察期会无谓地增加审查工作量。因此，应当赋予债务人程序启动选择权，自行决定是否申请免除未清偿债务。

《深圳经济特区个人破产条例》第95 条规定，自人民法院宣告债务人破产之日起三年，为免除债务人未清偿债务的考察期限。实际上采取了第一种方式，自动进入免责考察期，考察过后再由债务人提出申请⑥《深圳经济特区个人破产条例》第100 条第1 款：“考察期届满，债务人可以依照本条例相关规定向人民法院申请免除其未清偿的债务”。。但问题在于，未有免责申请，何来免责考察，二者之间似乎逻辑被颠倒。应当是债务人提出了免责申请，再对其进行考察，筛选出诚实而不幸的债务人，并最终决定是否对其免责。相比之下，第二种方式更注重个人破产原本的制度功能，并未将免责作为必然路径，更符合我国债务人的选择特性，也更契合许可主义的立法模式。此外，有学者认为免责申请还应具有前置性程序，毕竟负债情况不同于清偿能力，“放水入闸”可能会导致过度申请、法院工作量激增，同时让债权人和债务人失去一个和解的良好时机。

（二）免责考察期的设置

如前所述，债务人应先提出申请，才能对其进行考察。其中，免责考察期限的设置极为重要：一方面，考察期不宜过短，否则无法有效地筛选出诚实而不幸的债务人。尤其是在我国个人财产登记制度、个人信用信息体系建设尚未完善的条件下，通过一定的考察期，由破产管理人、债权人、社会大众对债务人是否存在隐匿、转移财产的不当行为进行监督，更可能筛选出值得法律保护的债务人。另一方面，考察期不宜过长，概因在考察期内债务人仍需继续清偿债务，且其消费、借贷和任职等都受有较大限制，过长的考察期可能导致债务人“走向第二次人生”的积极性受挫，不利于免责制度的社会效用发挥。

对此，《深圳经济特区个人破产条例》的免责考察期设置可供全国性立法时借鉴。其规定一般的债务人免责考察期为三年，期满后可免除清偿其剩余债务；但同时规定在债务人违反相应义务时可延长其考察期，延长期限不超过两年。还设置了不同的期限届满情形：第一，若债权人免除债务人全部剩余债务或债务人在考察期内清偿债务完毕，考察期自动结束；此时破产的前提性条件已经消失，不存在免责亦无需再继续考察。第二，若经过了一年考察期且清偿剩余债务达到三分之二以上，或者经过两年考察期且清偿剩余债务达到三分之一以上的，视作考察期限届满。此种规定目的在于尽可能地平衡债权人与债务人利益。一方面，即使进入考察期，债务人仍应当尽可能地清偿债务。倘若其能够遵守各项行为限制，并且偿还债务达到一定比例，可以提前结束其考察期。另一方面，确实有部分债务人的清偿能力有限，但若其能够在考察期内遵守各项行为限制，并偿还较低比例的剩余债务。例如，比例未达到三分之一但是经过三年考察期的情形，则法律可认定其为诚实而不幸的债务人，免除其清偿剩余债务。但这需要个人财产信息登记、个人信用信息查询等配套制度的加持和帮助，否则考察期再长亦无法发挥其筛选作用。

同时，免责考察期还可以延长，但其仅适用于债务人违反特定行为限制规定的非严重情形。行为限制包括不得进入高档场所消费、不得乘坐高铁或动车一等座以上座位、按时向法院及破产管理人报告财产变动情况等。此外还有资格限制或任职限制，如不得担任公司法人代表、股东、董事、监事，律师以及公职人员等。而何谓“违反特定行为限制规定的非严重情形”，一般为债务人过失违反相应义务，例如，因生病等原因债务人未能在规定时间向法院、破产管理人提交其财产变动情况表，可以延长其免责考察期。若债务人故意违反行为或资格限制规定，可认定其不符合“诚实而不幸”的标准，可直接认定不得免除剩余债务。同时，延长也应有一定限制，《深圳经济特区个人破产条例》第96 条第2 款规定 “债务人违反前款规定的，人民法院可以决定延长考察期”。未来立法应明确若债务人多次违反相应规定的，法院可做出不予免除其剩余债务的决定。

（三）免责决定的作出

经过免责申请、免责考察筛选之后，最终应由相应主体做出免责决定，从而对债务人的余债免除赋予法律效力。法院作为诉讼中当然的第三方，可以作为免责决定主体，但其实还有别的可能。根据做出决定的核心主体为谁，可分为债权人模式、法院模式与行政机构模式（徐阳光，2020）。

第一，债权人模式。债务人免责使债权无法收回，故应当由债权人决定是否免责。从域外立法来看，英国早期采取的便是债权人模式，但存在弊端。众多债权人中总有部分人基于自身利益考虑，一是不愿意参与表决，从而以对债务清偿事项表决的漠视来消极对抗；二是以对债务人清偿方案的否决权行使来积极对抗。英国在1842 年取消了启动破产需要债权人同意的规定。同时，随着破产理念转变又取消了债权人同意的免责决定方式，以促使债务人免责并尽快重归社会，减少债务压力可能带来的各类社会问题，这可称为从完全自治到介入说服到权力强制再到法律保障的自然渐进式过程（项焱和张雅雯，2020）。从我国各地个人债务集中清理案件来看，江苏省首例案件由全体债权人一致表决同意债务人的清偿方案，实行完毕后免除其未清偿债务⑦资料来源：江苏首例个人债务清理案件审结[EB/OL].中国法院网,2020-06-02,https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/06/id/5254694.shtml。。温州的一个典型案例中，表决规则为全体债权人过半数以上通过，且其需占无财产担保债权总额三分之二以上⑧资料来源：温州市个人债务集中清理典型案例（2019—2020 年）[EB/OL]. 澎湃网,2020-12-25, https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10534971。。可见，当前我国司法实践采取的是债权人一致同意或者多数决规则的决定方式。但这实际上是一种缺乏法律规定的变通做法，是一种基于意思自治的债务集中清理方案。换言之，这是在法律未授权某个主体决定权的前提下，由法院促成双方达成协议。但这需要法院人员耗费大量精力进行调解，以促进双方通过债务清偿方案并达成对余债免除协议。而债权人往往存在疑虑，对债务人和法院不信任，容易出现前述消极或积极对抗的问题，故在未来立法中应谨慎采取。当然，债权人虽非免责决定主体，却是整个程序实际的监督者。一旦发现债务人试图通过欺诈手段获得余债免除，即可向免责决定主体提供证据，要求其做出不予免责的决定。或者在免责决定做出之后发现相关证据的，亦可提出复议，以撤销免责决定。总体而言，债权人在个人破产免责程序中应当发挥监督功能，故需要在规范建构时赋予其充分的权利实现方式。

第二，法院模式。法院作为免责决定主体具有其优势。一是作为破产受理机构，破产申请、审查和债务清偿方案的制定、通过等工作都属于其职责范围或者在其主导下进行，法院对于案件中自然人的破产情况了解最深。二是有法律授权对当事人实体性权利做出处分决定，不存在合宪性的疑虑。经过多年的积累，我国已有100 余个破产清算审判庭、400余名破产法官，专业程度能够承担起个人破产免责决定的法定职责（贺丹，2021）。不过，部分国家如法国的免责决定机构已经由法院向破产行政管理机构转变，原因在于个人破产案件数量过大，法院无法有效应对，使立法者不得不让法院转到支持地位，将审查与最终决定权转由行政机构行使（Kilborn，2004）。未来，我国个人破产案件可能会随着市场经济的发展而逐渐增多，因此，立法或要面临先法院后转行政机构，还是直接采用行政机构模式的抉择。

第三，行政机构模式。各国一般设有专门的个人破产行政管理机构，承担选任破产管理人、监督管理人履职、监督重整计划施行、对债务人进行免责考察等工作。如英国的破产服务局，个人破产申请（当然免责模式下，即等于受理免责申请）由审裁员进行受理和审查，并做出是否破产（包括免责）的决定。再如法国的个人超负债委员会，承担着实行限制措施、决定免责等重要职责。《深圳经济特区个人破产条例》同样设立了破产行政管理部门，并规定了其法定职责⑨《深圳经济特区个人破产条例》第155 条：市破产事务管理部门应当履行下列职责：（一）确定管理人资质，建立管理人名册；（二）依照本条例第十八条规定提出管理人人选；（三）管理、监督管理人履行职责；（四）提供破产事务咨询和援助服务；（五）协助调查破产欺诈和相关违法行为；（六）实施破产信息登记和信息公开制度；（七）建立完善政府各相关部门办理破产事务的协调机制；（八）其他与本条例实施有关的行政管理职责。。我国行政机构在个人破产案件中被赋以辅助者角色，主要履行辅助性管理职能。但前述债务人免责决定权的转移并非毫无道理，单从案件数量来看，由专门机构决定免责有利于减轻法院负担、更专注于个人破产案件处理，提高案件处理效率。

不过，结合我国具体情况来看，由法院作为免责决定主体可能更适合。一是行政机构的统一设置问题。《深圳经济特区个人破产条例》根据地区情况设置了个人破产行政管理部门，但我国地区间社会经济状况差异较大，个人破产案件数量差异也很大，案件较少的地区或可由法院负责全部工作。行政机构并非必要设置，未来立法应保持一定开放性，规定每个地区根据个人破产案件的具体情况设置相应的破产行政管理部门，不必为保持统一性而对应层级一一设置。二是行政机构的专业能力问题。前述多个破产与清算审判庭和多名破产法官是专门的破产审判人员队伍，虽然着眼于企业破产，但《深圳经济特区个人破产条例》与《企业破产法》在破产的清算、重整、和解、债权人会议、管理人等方面均适用同样的条款，故可以认为这些破产审判人员也能承担起个人破产的重任。而新设行政机构在人员配置、专业能力以及经验上必然不及法院，能否分担重担还有疑虑。三是公众对免责决定权威的接受程度问题。公众法意识的转型是我国个人破产制度建立的痛点和难点，个人破产制度能否顺利实施必须要考虑到社会公众对其的接受情况。免责决定涉及债权人实体性权利的处分，非立法或审判不能正当化。我国法院长期作为中立的争议解决裁决机构，相较行政机构而言，其作为免责决定主体更能减少个人破产制度实施面临的公众阻力。四是行政与司法的关系问题。我国制度初始由法院作为个人破产的主导机构较为适宜，随着制度实施、公众法意识转变与案件情况变化，可进一步细化免责工作，也可设前置程序，并转由行政机构或其他社会机构来负责。一方面能减轻司法负担，另一方面也让免责程序本身更完善。不能排除我国未来由司法转向行政主导的可能性，但机构之间更多的应是合作关系，共同分担、相辅相成。