劳资双方约定“不得起诉”员工能否出尔反尔

劳资双方约定“不得起诉”员工能否出尔反尔

吴律师：

一家公司在其预先拟定、对全体入职员工适用的劳动合同规定“因劳动合同引发的一切纠纷，只能通过双方协商或申请劳动行政管理部门解决，不准向法院提起诉讼。”近日，我由于公司违法解除劳动合同，而公司不同意按照我的工作年限、月工资加倍向我支付赔偿金，我曾表示要通过诉讼解决，可公司表示我已经同意“不准起诉”，自然不能出尔反尔。请问：我真的无权就此向法院提起诉讼吗？

读者：项微微

项微微读者：

本案所涉“不得起诉”约定无效，即你同样享有诉权。

第一，你与公司的“不准起诉”约定违反法律的强制性规定。民事诉讼中的诉权，是指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条也指出：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”即只要符合相关要件，任何人都不得以任何理由、任何方式剥夺劳动者的对应诉权，其中当然包括以协议方式剥夺。你与公司的“不准起诉”约定，虽然你当初同意，但因为使你失去了获得司法救济的基本权利，无疑与之相违。而《劳动合同法》第二十六条第（三）项指出“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同无效。《合同法》第五十二条、第五十六条也同样表明“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，自始没有法律约束力。

第二，“不准起诉”内容属于格式条款。《合同法》第三十九条、第四十条分别规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”正因为“不准起诉”内容为公司单方所预先拟定、对全体入职员工适用、目的在于排除员工主要权利，决定了从这一角度上同样无效。

吴律师

单位已缴纳社会保险费并非必然存在劳动关系

吴律师：

我与一家公司达成口头用工协议后，虽然我一直没有实际上班，也没有领取过工资，但公司却为我办理社会保险并缴纳相应费用。近日，鉴于约定的期限届满，我曾要求公司给付离职经济补偿金，而公司却一口拒绝，理由是其与我不存在劳动关系。请问：在存在社会保险关系的情况下，究竟能否认定我与公司存在劳动关系？

读者：徐甜甜

徐甜甜读者：

不能认定你与公司存在劳动关系。

第一，判断是否存在劳动关系应从劳动关系的本质特征入手。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”即判断双方是否存在劳动关系需要审查双方是否有建立劳动关系的合意，一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，不是唯一判定标准，更非决定性因素，如果只有缴纳社会保险费的因素，而劳动者与用人单位不具备对应特征，则不能认定为存在劳动关系。这对于你来说，同样不能例外，也就是说不能单纯拿公司为你缴纳了社会保险费来说事。

第二，判断是否存在劳动关系应从是否实际用工入手。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”即劳动关系是劳动者与用人单位基于用工的事实所成立的法律关系，甚至订立书面劳动合同也只是一种形式，并不必然意味着双方存在劳动关系，也就是说决定是否存在劳动关系的标准是用工。社会保险关系是基于职工与用人单位存在劳动关系而建立，劳动关系是建立社会保险关系的前提和基础，社会保险关系的存在不能反过来证明劳动关系的存在。正因为公司没有对你实际用工，决定了彼此之间不存在劳动关系。

吴律师

离婚未成已变更登记的房屋仍属夫妻共同财产

吴律师：

因为某种原因，我曾提出与丈夫离婚，由于丈夫不同意，我为了达到离婚的目的，曾在子女抚养、财产分割等方面作出很大让步，其中包括将夫妻共同购买的房屋交归丈夫所有，并在此基础上与丈夫签订了离婚协议。事后，经他人规劝，双方虽没有办理离婚手续，但房屋已经变更登记在丈夫一人名下。请问：该房屋是否仍属于我们夫妻的共同财产？

读者：小媛

小媛读者：

该房屋仍属于你们夫妻的共同财产。

本案离婚协议属于婚内离婚协议。婚内离婚协议是指男女双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的，并就财产分割及子女抚养问题达成的协议，其实质上就是一种附条件的民事法律行为。对于附条件的民事法律行为的效力，《民法总则》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”即在条件成就之前，对应行为虽满足一般生效要件，但仍然处于效力未定状态。有鉴于此，《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十四条规定：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”即婚内离婚协议的效力是以双方離婚为前提，在双方未能离婚的情况下，该协议没有生效，对双方当事人均不产生法律约束力。

与之对应，虽然你与丈夫在协议离婚过程中对房屋进行了处理，且完全是双方真实意思表示，甚至已经进行了变更登记，但由于双方最终并没有离婚，决定了该婚内离婚协议无效，按协议所进行的相应行为也当然无效，不能当然作为处理房屋归属的直接依据，即变更登记到你丈夫名下的房屋，仍属于婚姻存续期间的共同财产，为夫妻共同共有。

吴律师

单位未按医院建议批假员工逾期到岗或属违纪

吴律师：

我因为患急性上呼吸道炎而被医院要求病休半个月，而当我持医院的病假建议书向公司请假时，公司认为此类病情休假一周即可，如果到时仍确需休息再行办理延期手续，故只批给我一周假期。我觉得公司纯属刁难，并在一周后对公司催促上班的通知置之不理。而当我延期8天回到公司时，却被公司解聘，理由是公司经过职工代表大会讨论、与职工代表平等协商确定的规章制度中，已明确规定员工连续旷工4天以上，公司有权解除劳动合同。请问：公司的做法对吗？

读者：花志萍

花志萍读者：

公司的做法并无不当。

第一，本案所涉公司的规章制度对你具有约束力。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”正因为本案所涉公司规章制度的内容并不违反法律的禁止性规定，形式上经过了职工代表大会讨论、与职工代表平等协商确定，决定了其对全体员工具有约束力，你自然也不例外。

第二，公司解除劳动合同的行为于法有据。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的……”鉴于病假建议书仅是医院对患病职工病休期限提出的建议或参考，并不具备强制力，决定了员工实际可休病假的天数，需要由员工与用人单位协商确定或由用人单位结合员工的病情依法确定。公司根据你只是患急性上呼吸道炎的实际情况，认为你只能休假一周，届时如确实仍需休病假再行办理延期手续，继而批给你一周假期的做法并无不当。而你在假期届满后，不仅拒不说明情况或办理续假手续，甚至对公司的上班通知置之不理，一意孤行按病假建议书，客观上也拖延了8天上班，无疑属于严重违反公司的规章制度，公司自然有权依据前述第（二）项之规定将你解聘。

吴律师

保密津贴可以代替竞业限制补偿金吗吴律师：

我于5年前进入甲公司担任副总工程师，双方当时所签的劳动合同中约定有以下条款：“（1）孔寿德在职期间负有保守公司商业秘密的义务，甲公司每月发给保密津贴0.3万元；（2）孔寿德在合同终止后2年内，不得进入与甲公司有竞争关系的单位从事技术服务；（3）孔寿德若违反保密义务和竞业限制约定，需向甲公司支付违约金12万元。”3个月前，我的劳动合同到期后，甲公司未与我续签。由于身背竞业限制条款，我放弃了其他相关公司的高薪聘请，并多次要求甲公司支付给经济补偿，但甲公司认为已支付的保密津贴包含了竞业限制补偿金，拒绝另行支付。请问：我该怎么办？

读者：孔寿德

孔寿德读者：

保密津贴是在劳动者在职期间支付的，竞业限制经济补偿则是由用人单位在劳动者离职后的竞业限制期限内按月给付的，二者是两回事，甲公司的认识显然错误。本案中，甲公司仅约定了你负有竞业限制义务，而未约定经济补偿，这是不符合法律规定的。你现在可以有两种选择：

一是要求解除竞业限制义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”比照该规定，如果你自离职之日起已有3个月未领到经济补偿，那么就可以诉请法院判决解除竞业限制义务。

二是要求甲公司支付经济补偿。上述司法解释第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”你离职后履行了竞业限制义务，因此有权要求甲公司按上述规定给予经济补偿。

吴律师

同一地块既入股又出租究竟该谁取得经营权

吴律师：

2019年12月，村民沈某与某农产品公司签订了《土地经营权流转合同》，以其30年土地承包经营权入股该公司，但未向登记机构申办土地经营权登记。后沈某与该公司产生矛盾，就于2020年2月又将自己的土地经营权出租给我，双方签订了《土地经营权出租协议》，并到政府相关部门办理了土地承包经营权转租登记。某农产品公司对沈某再次流转土地并不知情，同样，我对沈某之前的土地经营权入股行为也不知情。当我对该地块进行实际耕种时，与某农产品公司发生了争议，我们双方都认为自己对该地块享有土地经营权。请问：该地块的经营权究竟该由谁享有？

读者：徐有良

徐有良读者：

《农村土地承包法》第三十六条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”第四十一条规定：“土地经营权流转期限为5年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”2020年5月28日公布、自2021年1月1日起施行的民法典也有相应的规定。登记的主要目的在于将流转事实予以公示，使他人明確土地经营权的权利人。是否登记由当事人决定，但未登记将产生不利于受让人的法律后果。

本案中，沈某将土地承包经营权入股或出租，均为合法的流转形式。不过，按上述规定，流转的土地承包经营权经登记后，方可对抗善意第三人。某农产品公司与沈某签订的《土地经营权流转合同》虽合法有效，但由于未办理土地经营权入股登记事宜，故无法对抗善意第三人。你与沈某签订的《土地经营权出租协议》虽在后，但办理了土地承包经营权流转登记手续，而且你对沈某之前的入股行为并不知情，属于善意第三人。故你的权利应优先保护，也就是说，应当是你取得该土地的经营权，某农产品公司无法取得。

吴律师

老伴“死而复活”婚姻和养老金如何处理

吴律师：

我的老伴于2015年年初在外出途中走失，走失半年后其养老金被停发了。2019年1月，经我向法院申请，法院作出了宣告我老伴死亡的判决。法院作出判决后，我领到了一笔丧葬补助费和抚恤金。谁料，今年9月初老伴突然回来了。请问：我和老伴的婚姻关系自动恢复吗？社保机构停发我老伴的养老金是否符合国家规定？老伴重新出现后停发的养老金应否补发？读者：方曙广

方曙广读者：

首先，社保机构停发你老伴养老金是有依据的。原劳动部办公厅《关于退休职工下落不明确期间应从何时停发退休待遇问题的复函》中指出：“退休人员失踪、下落不明在6个月以内的，其退休待遇可以照发；超过6个月的，从第7个月起暂时停发其退休待遇。”

其次，你老伴“死而复活”后，你们之间的婚姻关系是否恢复，这要看你是否再婚以及你老伴是否愿意恢复。对此，以前的相关司法解释有规定，民法典第五十一条也有相应的规定，即“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”

最后，你老伴“死而复活”后，社保机构应当补发其失踪和“死亡”期间的养老金。人社部《关于因失踪被人民法院宣告死亡的离退休人员养老待遇问题的函》中指出：“离退休人员被人民法院宣告死亡后，其家属应按规定领取丧葬补助费和一次性抚恤金。当離退休人员再次出现或家属能够提供其仍具有领取养老金资格证明的，经社会保险经办机构核准后，应补发其被暂停发放的基本养老金，在被暂停发放基本养老金期间国家统一部署调整基本养老金的，也应予以补调。”按此规定，你老伴可以要求补发其被暂停发放的基本养老金，当然，社保机构有权扣回你所领取的丧葬补助费和抚恤金。

吴律师

（本栏目稿件由罗兰、颜梅生、廖春梅、潘家永等人提供）