中介机构证券虚假陈述民事责任认定的审视与路径探索

徐子淇

〔内容提要〕证券中介机构作为证券市场的“看门人”，在证券虚假陈述责任纠纷中适用过错推定与法定连带责任。依照现有规则，既有裁判对中介机构的过错认定及其对投资者损害的作用力论证欠充分，对法定连带责任下的责任划分不够谨慎，裁判结果难令人信服。中介机构虚假陈述民事责任认定，应立足中介机构在信息披露中的辅助地位，确认个案中中介机构侵权责任类型，就中介机构的勤勉尽责程度予以判断，并就此在各主体间分配赔偿责任。于该过程中，应坚持审慎态度，对中介机构赔偿责任作有条件的限缩认定、谨防司法裁判中的事后倾向，并不断在说理充分性与量化判断上做出努力。

〔关键词〕中介机构民事责任 虚假陈述 勤勉尽责

新《证券法》发行注册制改革下，压实中介机构“看门人”责任，是强化信息披露要求、追究违法行为责任的关键。现有规则一方面要求保荐机构履行全面核查验证义务，允许其基于对专业服务机构意见的合理信赖作出判断分析；另一方面，要求专业服务机构保持专业独立性，按照业务规则、行业规范审慎出具专业意见。前述规则为中介机构履职构建了基本规范，但实践中中介机构工作内容的交织事实上导致职责的划分并非明确，进而导致虚假陈述事实发生后，民事责任认定成为一大难题。随着证券虚假陈述责任纠纷日益增多，尤其是司法亦开始全面压实中介机构虚假陈述赔偿责任，中介机构对投资者承担赔偿责任的风险陡然上升，中介机构何时、在何种范围内承担赔偿责任认定标准不一、论证过程不充分等问题凸显。厘清证券中介机构的角色定位与职责分配，审视既有规则与裁判之不足，尝试探索中介机构责任认定之路径，有其必要性。

一、证券中介机构的角色定位及职责分配

（一）中介机构的辅助角色之定位

证券中介机构受聘于发行人或上市公司，对其信息进行核查、验证、发表意见，以其自身声誉为其提供证券质量担保，其职责履行情况导向市场效率与投资者福利，故被称为证券市场的“看门人”。中介机构在证券业务中之所以能发挥重要作用，是因为其能缓解市场各主体间的信息不对称问题，此即为“看门人机制”的核心功能。作为发行人或上市公司聘用的辅助人，中介机构并非原始信息的生产者，其多依据委托人提供的基础信息发表意见，对公司披露的基础信息作出审查与确认，具有“信息输出的不独立性”。委托人是否配合中介机构开展工作，所提供的信息是否真实、准确、完整，将实质性地影响中介机构的工作质量。但与此同时，中介机构又是证券市场独立的信用源，是市场上数量较少且专业性强的独立评判主体，经其审查或审计确认的披露信息将对投资者决策产生实质影响。

证券市场中，投资人基于中介机构的专业工作产生合理信赖，若存在可归责于中介机构的原因而造成虚假陈述，将导致投资者遭受因误判带来的损失，破坏证券市场投资者的正当权益。加之，中介机构的委托责任、报酬薪资直接来源于委托人，为了平衡委托人与投资者之间的利益，证券市场对中介机构施加外部职责规范并设置相应责任，此为对中介机构予以责任追究的法理基础。可以明确的是，由于中介机构虚假陈述之信息基础源于其委托人，故中介机构承担虚假陈述责任的前提是委托人承担虚假陈述责任。就证券信息披露责任主体而言，第一责任主体是公司及其控股股东、实际控制人，其后才为中介机构在内的其他责任主体。由此可得，中介机构在证券虚假陈述纠纷中是可能的责任承担主体，而因其辅助角色定位，在一般情况下其所担责任应小于公司等第一责任主体，且应与其定位相适应。

（二）主要中介机构的职责之分配

责任的承担有赖于职责的划分，各中介机构之间如何分担责任，取决于各自所承担职责的范围。原则上，各中介机构应在其经营范围内提供专业服务，于该领域发表独立意见，承担相对应的法律责任。如此，各中介机构的责任承担范围应以其具备何种专业能力、提供何种专业服务为判定依据，即以“专业”为判断核心。但前述断论与我国现行法律法规实际存在出入，中介机构不仅需对自身所负专业职责尽特别注意义务，还可能要对非本专业领域事项尽一般注意义务。

以专业为中心的职责分工下，会计师事务所对委托人的会计信息进行审计，对委托人会计资料的公允性、合法性、一贯性发表意见；律师事务所主要进行法律分析与合规审查，出具相关业务中委托人行为合法与否的法律意见，同时协助委托人完善可能涉及的合规安排；保荐人则是在前述专业机构的基础上，对专业中介机构的资质做出确认，将其专业意見与已掌握的资料信息做对比验证，提供补充性担保。然而，实操中中介机构职责有所重叠，各机构出具的文书多有相互引用、担保的情形，事实上难以具体明确何者应为，何者不应为，往往只能从该专业机构专业技能出发，以“注意义务”“勤勉尽职”等概括性词语加以形容，形成对中介机构及相关从业人员的事后评价的依据，实际上未解决中介机构专业职责划分不明晰，责任认定存在主观性的问题。

二、既有规则与司法裁判的审视

我国《证券法》及配套规范根据中介机构在信息披露中的功能及定位，在历次《证券法》修订及司法解释中对中介机构民事责任表述为“承担连带责任”或“就其负有责任的部分承担连带责任”，同时以过错推定作为归责原则。出于有利投资者利益保护的考量，早期的司法观点倾向于推定中介机构存在过错后判令承担全部连带责任，以督促其勤勉尽责的同时便利受损投资者充分受偿，却与“过责相当”原则相背，从而出现判令中介机构在一定损失范围内承担连带责任的司法尝试，总体呈现出责任认定标准不一、论证过程不充分的裁判现状。究其根本，是对既有规则下中介机构所承担的连带责任为何种连带，如何适用既有规则判定中介机构在何种范围内承担连带责任的认识不清。

（一）规则演变：全部连带责任与部分连带责任的选择

我国关于虚假陈述中介机构责任的规定最早见于1998年《证券法》的第63条与第161条。该法第63条不恰当地将承销的证券公司与发行人一同列为虚假陈述第一责任人，承担赔偿责任，此时不涉及是否存在连带责任的问题。该法第161条则将其他证券服务机构的虚假陈述责任表述为“就其负有责任的部分承担连带责任”，将专业中介机构的责任范围限于其专业事项范围，与其过错大小相对应。全国人大释义此处的“连带”为“作为损失一方可以直接向出具报告的审计机构、验资机构和提供法律意见书的机构和人员中的任何一方请求赔偿”，是责任主体间的连带。最高人民法院2003年颁行的《关于审理证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件的若干规定（法释〔2003〕2号）》（以下简称“《虚假陈述若干规定》”）配套1998年《证券法》作出了几乎一致的安排，仅在第27条就专业中介机构的责任作出补充，即规定其他专业中介机构在“知道或应当知道”时，亦应对所造成的损失承担连带责任，从而以主观方面为标准确定专业机构所承担的责任大小。

2005年修订的《证券法》将证券承销商、保荐人从虚假陈述第一责任人行列中解脱出来，并将其责任表述为“应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”，基本沿用至今。此外，该法第173条规定专业中介机构存在虚假陈述行为给他人造成损失的，若就其专业事项涉及虚假陈述不能证明自己没有过错的，对虚假陈述造成的损失承担连带赔偿责任。由此，《证券法》下中介机构虚假陈述责任形态不论其主观方面，均能被判令为与发行人、上市公司承担连带责任，《虚假陈述若干规定》第24条专业中介机构仅对负有责任的部分承担赔偿责任的法律基础似乎消失。

新《证券法》有关中介机构责任形态问题的规定具体体现于第85条、第163条，基本沿用2005年修订的《证券法》。适用该种过错推定加连带责任的模式，严厉惩处证券虚假陈述行为，加大对证券市场投资者的保护力度。但这种模式“全有或全无”的安排直接决定了其在适用上缺乏弹性，导致中介机构可能承担与其过错不相适应的责任，而受到理论界与实务界的诟病。此外，如何处理现有规则之间以及现有规则与立法原意、原则之间的适用关系的问题，仍存在进一步解释的空间。

（二）裁判倾向：既有规则适用与过责相当原则的平衡

结合司法实践，目前涉及中介机构虚假陈述责任的案件无论是对证券公司还其他专业中介机构，始终贯彻了现行《证券法》关于过错推定、连带责任的明确要求。与此同时，法院逐渐意识到机械适用《证券法》项下连带责任已难以实现责任的公平认定与合理划分，部分判决就如何在现有刚性连带责任规定下，平衡好裁判结果的实质公平做出灵活运用司法自由裁量权的有益尝试。在此过程中，由于现有规范对中介机构主观上为故意或过失及其程度未作明确区分规定，司法裁判在判定中介機构责任时就其过错定性、过错程度判定的论述难谓充分，进而导致责任认定非谓谨慎。

新《证券法》下，中介机构承担虚假陈述赔偿责任的前提为存在造成他人损失的虚假陈述行为，且不能证明自己没有过错。具体案件中，法院需就中介机构行为与投资者损失作因果关系推定与过错判断，其中中介机构存在何种过错或推定存在何种过错为认定该中介机构承担连带责任的基础。以金亚科技案为例，法院依据证监会作出的行政处罚书，认定会计师事务所未尽到基本注意义务，如其勤勉尽责，就应当发现金亚科技的虚假陈述行为。由此得出“其过错并非一般疏失，而系重大过错”，属《虚假陈述若干规定》第27条所述“知道或应当知道”的情形，构成共同侵权，承担连带赔偿责任。该案中，法官强调了会计师事务所存在所谓的“重大过错”，即直接将其与《虚假陈述若干规定》第27条中的“应当知道”相等同。而根据一般侵权法理论，过失与故意统称为过错，过失可进一步细分为一般过失、重大过失等，“重大过错”为何有待阐明。

在判令中介机构承担比例连带责任的情形下，法院多有在过错认定上作出说明，为责任承担范围的划定提供支持。华泽钴镍案中，一审法院成都中院认为证券公司与会计师事务所在该虚假陈述中未勤勉尽责，相较于公司存在主观恶意，中介机构是基于过失而做出的虚假陈述行为，判令证券公司与会计师事务所分别承担40%、60%的连带赔偿责任。就责任承担比例来看，一审法院认为于财务问题会计师事务所较保荐人证券公司应负有更高的注意义务，而在横向比较上市公司与中介机构、中介机构与中介机构过错的基础上判定各主体承担责任的范围。该判决虽未被二审法院采纳且未就适用比例连带责任的正当性予以说理，但仍是比例连带责任的首次有益尝试。中安科案中，上海高院二审综合考量行为性质和内容、过错程度、与投资者损失之间的原因力等因素判决证券公司与会计师事务所分别承担25%、15%的连带赔偿责任，并结合1998年《证券法》第161条与《虚假陈述若干规定》第24条认为，“连带赔偿责任并非仅限于全额连带赔偿，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式”从而为比例连带责任提供了正当性。

至此，从中介机构最终承担的责任来看，司法裁判的实践大致形成了两种走向，即在认定中介机构存在严重过错时，判定与发行人或上市公司构成共同侵权，令其承担连带责任；在认定其过错程度较低时，判决其在一定比例内承担连带责任，灵活裁量中介机构实际承担的责任大小，赋予《证券法》下中介机构连带责任以更为丰富的内涵。由此可见，法院在证券虚假陈述纠纷中拥有充分的自由裁量权，可在审查中介机构履职情况的基础上认定其过错程度，并由此决定中介机构承担责任的范围，回应了“责任承担与过错程度相结合”的责任认定要求。但从裁判说理部分不难发现，相关处理仅局限于对已有规则的生搬硬套，以期使责任认定结果靠近实质上的公平正义，而未深究中介机构责任的定性问题与定量标准，以致陷入说理论证模糊、认定标准不一、结果难以预判的困局。加之各中介机构责任交叉重叠、裁判中又难以避免事后偏见，为追求个案救济而往往要求中介机构成为连带责任的承担主体，责任与过错难称匹配。

三、证券中介机构虚假陈述民事责任认定路径探究

有鉴于现有裁判所存在的问题，中介机构虚假陈述民事责任的认定有必要跳脱出现状，从虚假陈述民事责任产生之源头即共同侵权类型出发，确定其应承担的责任形态。同时细化中介机构在勤勉尽责下的评判标准，区分中介机构对专业业务事项与非专业业务事项的注意义务，从而评价其过错程度，并根据各主体过错对损害结果的作用力大小决定中介机构最终应承担的赔偿责任，为其责任认定提供坚实的事实依据与论证支持。

（一）中介机构虚假陈述的侵权类型确认

证券虚假陈述纠纷中中介机构作为信息披露之辅助角色，承担何种民事责任由其所介入的虚假陈述行为呈现何种共同侵权类型决定。证券市场信息披露由发行人或上市公司主体及各证券中介机构协作完成，因此证券市场虚假陈述是典型的数人共同侵权行为，发行人或上市公司及其中介机构承担虚假陈述的侵权责任，并存在连带责任的责任形态。由于作为特别法的《证券法》关于中介机构责任不明确，故可适用《民法典》有关规定，确认中介机构所参与的共同侵权类型以明确中介机构应担责任。

根据《民法典》侵权责任编，虚假陈述行为可能导向的共同侵权类型有《民法典》第1168条共同实施的共同侵权、第1169条帮助或教唆型共同侵权以及第1171条、第1172条分别实施的共同侵权。于共同实施的共同侵权下，主流观点认为共同实施指向行为人就侵权行为之实施有意思联络的共同侵权行为，即存在共同故意。但有立法者认为，“共同实施”包括共同故意、共同过失以及故意和过失的结合，然而若共同实施的侵权包括共同过失将使得共同加害行为与共同危险行为趋同，且情理上很难认同共同过失的行为人之间仍存在意思联络。故证券中介机构与发行人或上市公司存在共同实施虚假陈述的故意，例如出具虚假验证报告、制作虚假信息等，应承担完全的连带责任。另外，如证券中介机构在明知状态下帮助委托人，甚至主动教唆委托人，积极参与虚假陈述行为，亦应根据《民法典》第1169条承担连带责任。

而在分别实施侵权的情形下，若“帮助者可能存在无意而助他人致害之可能，此时，若帮助者有过失，系应当预见到对侵害行为的帮助效果的”，则可能依《民法典》第1171、1172条承担责任。《民法典》第1171条指向数人分别实施充足原因侵权行为的情形，此时各行为与损害之间确定地存在因果关系，且每一行为均足以导致全部损害的发生，行为主体承担连带责任。《民法典》第1172条则指向数人分别实施非充足原因侵权行为的情形，此时能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，否则平均承担赔偿责任。委托人和中介机构不存在共同实施虚假陈述的意思联络时，各行为应被认定为是分别实施的，其责任承担的大小应当结合该主体的法律义务和过错程度予以评价。由于发行人或上市公司为基础信息的披露方，若缺失其信息源头将不存在后续损害，尤其当公司声誉较高时，公司的披露行为足以误导投资者从而影响其投资行为，中介机构的行为即视为存在效果叠加的作用而不存在足以导致全部损害的影响，不应承担完全的连带责任。

結合已有裁判可知，中介机构与发行人、上市公司串通或共谋之情形较少，多是因为能力不足或执业疏忽导致虚假陈述行为。体现于具体案件中，中介机构受到处罚的原因多为“未勤勉尽责”——即“过失”而非“故意”，具体有“未全面核查”、“未发现虚假资产、虚假业务收入”、“出具的报告中存在虚假记载”、“发表不恰当意见”等情形。因此，应在中介机构与公司存在共同实施虚假陈述行为，具备共同故意时，要求其与公司承担全额连带责任；而若中介机构的行为属分别实施的侵权行为，应依该行为是否足以导致全部损害结果判定该中介机构是否需承担全额连带责任，若其行为属损害结果的非充足原因，则应依其主观过错、侵权行为的作用力，判定其就承担相应的连带责任。

（二）“勤勉尽责”下的过错程度判断

关于中介机构是否存在过错及过错程度的判断，在现行法下，仍应以“勤勉尽责”为核心标准。勤勉尽责包括态度和能力两方面，是故若中介机构存在虚假陈述之故意，明知其陈述中存在虚假陈述，自然没有适用勤勉尽责免责的余地。此外，中介机构应证明其对不知晓虚假陈述的事实不存在过错，裁判中应对中介机构的相关主张予以实质审查，综合判断中介机构未勤勉尽责之过失属于重大过失、一般过失抑或是轻微过失，并予以点明说理。

美国在区分陈述主体与虚假陈述之类型来厘定勤勉尽责之应然程度，我国部门规章与规范性文件在借鉴美国的基础上尝试采用此种分类，设置了特别注意义务与一般注意义务，但二者的区分并不清晰。美国法院在考察中介机构能否免责时，关注其在信息核验与加工过程中是否认真负责、是否客观上具备并主观上积极调动了自身发现和纠正不实信息的专业能力。此外，法院不应以有关人员实际具备之能力量身定做标杆，而应以行业内平均水平与一般标准作为标杆，检视中介机构未发现或未纠正虚假陈述是否归因于欠缺应有的谨慎和注意，具体而言即为是否为中介机构集中精力、调动专业能力、采取适当手段即可发现或纠正。落实在核查上，主要体现为中介机构是否遵守有关执业准则、行业惯例和规范流程，同时仍以其是否充分调动自身专业能力、保持尽心态度履行职责。

我国监管与司法实践已试图区分中介机构对专业业务事项与非专业业务事项的注意义务标准，但界限较为模糊，通常来说专业人士对自己所作专家陈述需尽到特别注意义务，专业人士对其他中介机构的专业陈述需尽到一般注意义务。特别注意义务，因角色和职责的专门化而特别，是合理小心、谨慎与注意的具体化，要求从事证券业务的中介机构应秉承比其处理一般事项时更谨慎小心的态度，调动更多的注意力，来保持对披露信息的必要怀疑，但不应超过合理注意的范畴。合理的注意义务即意味着专业人士的注意有限，这不仅是指专业人士在有限时间对大量资料审查难以做到事无巨细的把握，也指专业人士对本专业之外的事项亦仅能尽到普通人的谨慎注意。不同中介机构因其于证券业务中的地位不同，对不同领域信息所应尽的注意义务存在出入，故在认定中介机构过错程度时，应从其于该项证券业务中所处的地位出发评判其过错程度。

（三）中介机构间赔偿责任的具体划分

中介机构间连带责任的范围最终应根据各中介机构的过错程度、对损害结果的作用力，在共同参与虚假陈述的主体间划分，在对外承担与对内划分上作出讨论：就对外承担责任而言，《证券法》及配套规范明确规定中介机构承担法定连带责任，体现于司法裁判中即为承担全部连带责任或部分连带责任；就对责任追偿而言，单个中介机构承担连带责任后，可向发行人或上市公司主张追偿。至于最终的责任份额如何分配，即应考察中介机构的信息披露违法行为于损害结果的作用力大小，具体而言，除虚假陈述第一责任人公司外，中介机构应是各自专业领域、职责范围内虚假陈述事实的主要责任人，再横向比较其他中介机构就该虚假陈述事项所应尽的勤勉尽责义务程度大小，最终在各主体之间做出责任的量化分配。

反映至个案中，若具体案件中已存在监管部门的行政处罚，可将该行政处罚作为参考审查。监管部门就中介机构信息披露违法行为做出的行政处罚有赖于其专业判断，处罚标准多已综合考察了该中介机构的角色功能定位与职责履行情况，相关处罚结果也多已结合其造成的损害后果与违法所得作出行政责任认定。在民事责任承担比例的划分上，司法机关可参考监管部门对中介机构的处罚依据、罚款数额大小，决定中介机构民事责任的承担比例。于此过程中，法院应注意对行政处罚事实的审查，就行政处罚依据作为民事责任认定依据的转化过程加以充分说理。在不存在行政处罚的情形下，法院则应从中介机构在虚假陈述事实中的角色定位、所担负的职责出发，考察其过错程度、对损害结果作用力的大小，综合确定各主体最终承担民事责任的比例。

四、证券中介机构责任认定的审慎对待

承前文，不难发现，依照现有规范对中介机构责任逐步骤认定，要求法院充分运用自由裁量，将抽象的过错程度、对损害结果的作用力大小转化为具体的责任承担结果。于该过程中，应以审慎态度对处于辅助地位的中介机构制责任加以认定，于不存在侵权故意和重大过失的情形下，尽量使其仅就部分损失承担连带责任。防止司法裁判中的事后倾向，以中介机构作出陈述之时为评判时点，不断充实司法裁判中的说理分析与量化判断。

（一）中介机构赔偿责任的限缩认定

不可否认，若出于最大程度上保护投资者利益的追求，司法裁判判令对损害结果存在过错或推定存在过错的所有主体共同对投资者损失承担全部责任将是最佳选择，但如此却可能造成过错与责任不匹配的裁判结果。时下我国证券欺诈频发、中介机构遭遇诚信危机，过错推定下虚假陈述连带责任的设置有其合理性，可促使中介机构基于应有专业谨慎作出可供市场参考的评价，充分保护投资者利益，以有利于构建健康有序的证券市场。但为贯彻过责相当的原则，应限缩证券虚假陈述领域中“共同侵权”的适用，主要指减少以共同侵权笼统认定中介机构与公司承担全额连带责任的做法，探索勤勉尽责尺度下明确的责任划分标准，在对中介机构分工合作关系的检视中，划清责任边界。在此之前，于较重责任与较轻责任之间应尽可能使中介机构承担与其职责相对应的较轻责任，即在不存在侵权故意及重大过失的情况下，中介机构仅就部分损失承担连带责任，而非动辄要求承担完全连带责任。中介机构是市场的反复博弈者和市场基础设施的组成部分，对中介机构过度追责、增加其职业成本必然会给市场带来一定程度的负面影响。

（二）防止司法裁判中的事后倾向

司法裁判对中介机构的过错应从其尽职调查的过程而非结果加以判断，以避免“后见之明”造成中介机构的额外负担。在事后已然发现虚假陈述的状态下，法院从结果反向逆推其发生的原因，检视有无避免虚假陈述的可能性，极有可能被认知偏见所影响而得出对中介机构并不公平的结论。在此影响下，法院极易将此前控制虚假陈述风险的措施评价为不当或不足，如此可能将过错推定责任实际上转变为无过错责任。从事后确定的不良后果去倒查事前的风险防范，会发现或多或少的形式瑕疵。我国当前的虚假陈述行政处罚实践常有事后以中介机构尽职调查中形式瑕疵的发现代替对其行为合理性的判断，如未编制查验计划、未制作目录索引等，进而导致以程序问题代替过错的认定。因此，司法裁判应切忌事后倾向，而以中介机构作出陈述之时为评判节点。

（三）司法裁判说理的充分性与量化判断努力

证券虚假陈述纠纷案件中，法官于判决主文部分说理不充分、责任认定依据不明的问题犹存。在此背景下，法院应更加细致地审查中介机构在虚假陈述责任纠纷中的职责履行情况，在全范围的法律责任裁量权下，对已受到行政处罚的中介机构，法院应避免由行政处罚概括性推定民事责任承担的做法，结合案件事实对各主体的民事责任承担作充分的论证说理，尤其是要对中介机构的过错推定抗辩进行充分的回应。对未受到行政处罚的中介机构，法院在判令其承担民事责任时，应至少承担与行政处罚书同等强度的说理义务。该种说理义务不仅在于定性地说明侵权行为和损失结果之间的关联，还由于民事赔偿责任是一种货币给付责任，法院的自由裁量应基于侵权行为和损失结果之间的量化对应关系，这种量化关系可能已在司法机关内部形成，但有必要在实践中逐步从模糊走向精确，达成共识呈现于判决主文，为裁判结果的公平公正提供坚实基础。

五、结语

证券中介机构能否勤勉尽责是其能否切实履行证券市场“看门人”职能的关键，夯实中介责任势在必行，但应秉承权责相配、审慎裁定的原则。中介机构是信息披露的辅助者，除非中介机构存在侵权故意或重大过失，否则仅在其对虚假陈述存在过错的范围内承担相对次要责任。具体于司法裁判中，应准确判断中介机构于该虚假陈述侵权关系中的侵权类型，确认其于该侵权关系中的侵权人角色，进而依照对专业事项與非专业事项的注意义务区分标准审查其过错程度及对损害结果的作用力大小，在防止事后倾向的前提下，作出量化判断，以求在司法实践经验的逐步积累中，为中介机构执业提供清晰确定的行为指引。

（作者单位：华东政法大学经济法学院）

3901501908203