自然资源特许经营制度实践探讨

别凯航

摘要：自然资源作为公共资源，将其市场化配置的重要手段就是通过特许经营制度来实现，在避免破坏自然环境的前提下，可以最大限度地利用自然资源，刺激经济的发展。但是，在自然资源特许经营的实践过程中依然存在着一些问题，比如欠缺科学论证、政府监管乏力、服务质量恶化、争端纠纷频发等。文章将对特许经营制度的现实情况中存在的诸多问题和法律规制几个方面进行阐述。

关键词：自然资源;特许经营;法律规制

一、自然资源特许经营制度

自然资源特许经营是对自然资源的管理和利用，是通过将自然资源的所有权和经营权分离，为自然资源的市场化提供条件的手段，特许经营作为将私人资本引入公共领域的一种手段，涉及到的利益主体众多，主要包括国家、当地政府、保护地管理机构、各层级经营者以及当地居民等，不同的主体在特许经营机制中担任的角色和责任也不尽相同。

将特许经营制度运用于自然资源，是我国早期在自然资源领域的创新投资模式，通过引入特许经营这一新模式，能够更好的促进地方自然资源利用建设，促进政府职能转变，充分发挥市场配置资源的作用。自然资源特许经营模式在引入社会投资责负责项目的投资、建设和运营后，不仅减轻了各地政府投资的资金压力，还使地方政府能够腾出更多的资金和精力投入其他领域的基础设施建设，因此减轻了政府的债券压力。通过公开形式选择社会资本，建立公平公正的竞争秩序促进同业竞争，有效提高了自然资源开发利用的建设运营水平，适度降低了建设运营成本，有效的引入了市场竞争机制。

二、制度实践中存在的问题

现如今，在大力推行PPP（Public-private partnership）模式下，政策的鼓励确实使民间资本向自然资源做出了大量投资。但是从实践的效果来看，这些受政策鼓励而迅速开始的政府特许经营项目中，以失败告终的不在少数。一些特许经营项目在没有反复论证的情况下匆匆上马后，因为缺乏科学论证、争端纠纷频发、服务质量恶化、政府监管力度不够等事由而以失败告终。观察政府特许经营的整个流程，则会发现大量项目失败的原因几乎覆盖了政府特许经营的全部过程。

（一）计划期公私双方对于项目的认知错位

在诸多案例中，自然资源特许经营项目的匆促决策和上马往往是项目失败的潜在原因。这一阶段的问题主要表现为，公私双方对于即将运行的自然资源政府特许经营项目的认知错位：从政府角度而言表现为，上马的特许经营项目大多都只是为了减轻对自然资源维护投资的负担，但对项目上马可能存在的风险缺乏一定的防范;从私人经营者而言则表现为，对公用事业的 “公益性”没有充分的了解，投资者以自身利益最大化为唯一衡量标准。双方认知的错位，导致诸多自然资源特许经营项目的运行并未经过妥善理性的论证，这也为项目之后的运行困难埋下伏笔。

（二）发动期市场准入的失范

自然资源特许经营项目由于是对公共资源、公共物品公共给付的分配，因此必须在公开透明、竞争开放的程序下进行，只有这样，政府才能在各竞争者当中找出最优选择。但在我国实践中，大多私人被授予特许经营权并未经历严格的竞争程序，政府也并未采用的招投标等竞争方式，这也导致特许经营项目运行期市场准入的失范。除缺乏竞争性外，在诸多政府特许经营项目的发动过程中，政府同样没有履行信息公开及保障公众参与的义务，这也使得普通公众在政府特许经营项目发动初期对项目运行所之甚少，因此无法有效表达诉求，更无从对项目的启动进行有效的公众监督。

（三）经营期政府对私人主体不良履行的监管不力

经营期是整个自然资源特许经营项目中最重要、历时最长的阶段。通过实践证明，在特许经营项目建成后，私人主体很多时候并不能按预期所承诺的那样积极履行特许经营协议，相反还常常由于投资中断、管理不善等问题出现 “不履行” 以及 “不良履行” 的弊端，此时应通过政府的监管手段来做出补救措施。但实践中政府对私人主体履行政府特许经营协议往往疏于监管，尤其是对私人承诺提供服务的质量和安全、稳定的价格体系等未积极进行绩效考核和严格监督，这也就导致公众因私人主体的不履行或不良履行而使权益受到侵害。

三、法律规制要点

（一）以过程为线索的法律调控方式

公私合作意味着在一个很长的项目周期内公私双方所进行的持续合作。这一合作并不能通过将行政任务转移给私人这种一次性的抉择就得以完成，而是表现为持续的动态过程。据此，为了更加全面地观察、分析这一问题的错综复杂性，并对其予以有效调控，就必须将其视为一种整体的过程。而这一过程可以分为四个阶段，依次为决定作出期、抉择推行期、任务迁移期和后私营化期，所以，针对自然资源特许经营的法律调整也应根据以上四个步骤进行。

在决定阶段规制核心在于，该行政任务是否应通过公私合作、民营化的方式作出，而决定落实阶段则在于明确具体决定的内容。在此阶段，行政机关除了应当从宪法原则中寻找私营化的合法性外，还应对照以下因素对其决定的对象、范围、模式、限度等问题进行具体确定，这些要素包括：私人处理行政任务的安全性;私人履行行政任务的可靠性;私人服务报酬的社会承受力;私人营化可否促进良好的竞争环境和防止出现垄断现象是否;政府机关是否为私营化规定了相应的民事赔償与刑事责任。

在任务转移阶段，法律的调控主要表现为公私双方可选择何种法律形式完成行政任务的转移 。签署政府特许经营合同已成为公私合作适用法律形式的典型类型，也成为实践中的常规选择。这种合同的目的是为了私营主体能在符合规定的条件下进行，并能够以持续承受、高标准、高品质地交付。正因如此，上述合同就必须包含如下内容：首先，私人提供给付的品质，以及为保障上述品质，还应同时保障行政机关对于私人的控制和惩罚可能;其次，因为特许经营会加大项目垄断的可能性，行政机关应当在协议中提出强制性的价格约束和义务，保证能让普遍大众承受其提供的服务。最后，合同还须规定行政机关在私人 “不履行” 或 “不良履行” 时收回行政任务的权限。上述内容构成了合作合同的基本构架，在这当中，确保行政机关的影响力和引导以及私人主体合规范地、高品质地提供行政给付，成为规范和架构合同内容时的重要参考。

（二）多样化的自然资源公私合作模式

目前我国的公私合作基本都采用政府特许经营模式，既有的针对公私合作的法律规制也主要集中于政府特许经营。我国 “政府特许经营” 的含义一直到2015年国务院发布 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 （以下简称 《办法》）对其做出了更具体的解释。根据该《办法》第3条，规定了“基础设施和公用事业特许经营” 的成立方式和权利义务的分担。又根据该 《办法》 第5条，规定了基础设施和公用事业特许经营可采取的形式。据此，我国的基础设施和公用事业特许经营已包括如下典型模式：第一，BOT （建设—运营—转让） 模式。即私营企业对特定基础设施获得专营权，在权限期限内负责项目的建设经营和管理，在期限届满时，特许经营企业无偿或有偿的将该基础设施移交给政府。第二，TOT （转让—运营—转让） 模式，即政府出售基础设施一个固定年限的特许经营权和所有权，新投资者在特许经营期限内通过拥有和运营该设施获得回报，特许经营期满后，将所有权还给政府;第三，BTO （建设—运营—转让） 模式，即某项公用设施由特许经营者投资新建或改扩建后，将其所有权移交给政府，政府再授权其在一定期限内运营。

从域外经验来看，自然资源公私合作的样式丰富多变，并不仅限于政府特许经营的方式。与政府特许经营模式处于同一纬度的合作方式就包括运营模式和合作模式。在运营模式下，为完成某项任务，私人被赋予对某项自然资源项目进行规划、运营的职能。私人主体一次性地从政府获得补助，项目完成后，使用者通过公法付费的方式将项目使用费用交给公权力机关，而使用者和私人运营者之间也因此不会产生法律关联。合作模式则是公权力机关和私人主体共同完成一项公共给付。

如果深入合作合同的内部，根据PPP项目特别强调的内容也可以有不同的形式呈现：特别强调工程的计划和建设，则被称作一般承包商模式;如果侧重于融资，则被称为融资模式，如果侧重于项目的运营，则为运营商模式，在这种模式下，私人企业往往承担了公共基础设施项目的计划、建设、融资和运营等诸多环节或其中的部分环节。如果不强调公私合作的侧重面，而是从项目的生命周期为导向，又会有收购人模式、租赁模式、出租模式、持有人模式以及承包模式的诸多划分。

综上，在未来的PPP实践和法律规制中，都应将更丰富多样的公私合作方式的纳入提供更广阔的空间。相应地，作为合作基础的合作合同也并不存在整齐划一的合同标准，在PPP实践中同样应通过合同构成的多样化，为不同特质的公私合作项目的运行提供基础。

（三）纳入竞争者条款

自然资源特许经营授权的过程就是行政机关通过竞争机制选择出最优的合作伙伴，在以往的公私合作实践中，政府部门大多是通过招投标的方式确定私人合作主体。但需要思考的是特许经营制度项目周期性强，综合性强，因此在项目上马之前就确定总体价格和对标书进行准确描述存在较大的困难，此时纳入竞争者条款就显得尤为重要。尽管我国在特许经营制度里同样对竞争性谈判予以规定，但在实践中并未积累太多的经验，如何运用竞争机制，并在这一过程中如何保障其竞争性和透明性都需要更多的合作实践。而在未来的自然资源特许经营的立法中，对于竞争性谈判也应作为特许经营重要的成立方式予以规范。

四、结语

自然资源是人类共同的资源，其具有两重性，它不仅是人类生存与发展的根源，又是环境要素。自然资源是无限资源也是有限资源，而在有限资源中有些资源是不可再生、不可更新的资源。所以，在如今的特许经营制度和市场配置资源的经济环境下，市场在资源配置中由“基础性作用”变为“决定性作用”的趋势下，自然资源利用虽然得到了经济利益的最大化，但实践中仍存在诸多问题，这些问题预示合作行政领域需要重要规制的内容。如前所言，特许经营制度已被纳入我国国家治理体系改革的重要一环，解决合作行政所存在的上述问题，需要从推进国家治理体系与之能力现代化的高度出发，科学、系统地进行顶层设计，充分吸收已有实践的经验，建立具有中国特色的特许经营制度体系。

参考文献：

[1]敖双红.公共行政民營化法律问题研究[M].北京：法律出版社，2007.

[2]章志远.行政任务民营化法制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2014.

[3]恩斯特-哈绍·里特尔，赵宏.合作国家——对国家与经济关系的考察[J].华东政法大学学报，2016，19（04）：5-18.

[4]马怀德.行政法前言问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2018.

[5]章志远.民营化、规制改革与新行政法的兴起——从公交民营化的受挫切入[J].中国法学，2009（02）：22-35.

（作者单位：昆明理工大学法学院）

2142501705388