规制举办者权益：非营利性民办高校法人财产权的保障策略

黄洪兰

(吉林师范大学 教育科学学院， 吉林 四平 136000)

以2016年11月7日全国人民代表大会常务委员会《关于修改〈中华人民共和国民办教育促进法〉的决定》(以下简称《决定》)的公布为标志，民办高校进入了营利性与非营利性分类管理的新时期。根据《民促法》的规定，区分营利性和非营利性民办高校关键在于学校举办者是否取得办学收益。举办者取得办学收益的是营利性民办高校；不取得办学收益，并把学校的办学结余全部用于学校发展的为非营利性民办高校。从非营利性民办高校的界定来看，如何保障办学结余全部应用于学校办学而不被分配的相关配套制度建设，就成为非营利性民办高校实现“非营利性办学”的关键所在。对此，根据《决定》修正的《民办教育促进法》(以下简称《民促法》)首先通过完善学校法人财产权制度，对非营利性民办高校的“非营利性办学”予以了规范。这体现在《民促法》的第19条、第36条、第37条和第59条。《民促法》明确规定非营利性民办高校享有法人财产权。非营利性民办高校存续期间，所有资产包括举办者投入资产，民办高校享有管理权、使用权、收益权，以及办学终止后剩余财产的处置权。但是对非营利性民办高校法人财产权保障而言，仅有法人财产权的立法保障还不够，还需以“守法”机制的配套建设，通过管理机制、运行机制等机制设计实现以举办者为主的管理人员的“有法必依”。

研究民办教育新法新政中有关非营利性民办高校管理机制发现，有些机制设计不利于保障非营利性民办高校法人财产权的独立性。保障非营利性民办高校举办者合法权益的制度设计是《民促法》的亮点之一。新法新政赋予了举办者可以自主选择营利性或者非营利性办学的选择权、章程的制定权、依据学校章程参与办学的管理权、按照学校章程规定获取薪酬的获薪权，以及2016年11月7日以前设立并选择非营利办学的民办高校，在终止时，出资者获得相应补偿或奖励的补偿权。应该说上述对举办者权益的保障符合当前我国民办教育发展国情、“民”情，有利于民办高校分类管理的平稳过渡和非营利性办学选择。但是新法新政赋权于举办者的同时，如果忽视了与举办者权利相对应的规范，就会使民办高校非营利性办学面临一定的问题，其中就包括非营利性民办高校法人财产权保障问题。所以以保障非营利性民办高校法人财产权为准绳，分析新法新政中举办者权益保障措施和学校法人财产权保障之间可能存在的冲突以及由此给非营利性民办高校法人财产权造成的潜在风险就变得尤为必要。

一、保障学校法人财产独立：赋予举办者权益不可逾越的鸿沟

2002年颁布的《民办教育促进法》通过规定“民办学校应当具备法人资格”，明确了民办高校的法人地位，使民办高校获得了法人资格，民办高校成为依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。随着2017年9月1日正式启动分类管理，非营利性民办高校按照《民办学校分类登记实施细则》登记为民办非企业法人或者事业单位法人。非营利性民办高校作为法人组织，必须具备相应的法人制度。法人制度是一种将组织拟制成人的制度，它有三个较为突出的特征，即法律拟制性、组织性、财产独立性[1]。其中财产独立性是学校作为法人对外履行民事行为、承担民事责任、具备行为能力的前提，是法人关系和法人制度存在的基础与生长空间[2]。目前相关法律法规中使用“法人产权”的概念，但是其核心仍然指向了法人独立产权制度，重心在财产的独立性。所以，非营利性民办高校作为法人，一是，与学校法人产权密不可分。非营利性民办高校作为非营利法人需建立符合非营利法人特征的法人财产权。这在《民促法》里已经有了明确的规定。二是，实现法人财产独立性是非营利性民办高校法人财产权的核心，是保证学校法人人格完整性的前提，是保障学校法人制度的关键。

那么非营利性民办高校法人财产独立性是要独立于谁呢？回答这个问题之前就要首先弄清楚法人财产权到底指什么。根据有关学者的总结，法人财产权要么指的是法人的财产性权利能力，要么是由一个个具体法律事实引起的，各种类型财产权的聚合体[3]。但不管如何定义，其基本的核心是回答法人与财产规则问题，即法人在拥有财产所有权的基础上才具有的财产性权利。但是正如上文所言，法人是法律拟制的，不会自我创造财产。民办高校作为法人主体自然也不会自我创造财产，其财产多来源于股东投资、国家投入、个人投入、社会捐赠、办学积累等，只是依据民办高校的办学性质财产来源有所不同而已。由此，“独立”标识了法人财产与财产投入者、捐赠者或者相关社会成员的关系。具体表现为：第一，法人财产独立于“出资人”或者“捐赠人”，使出资人或者捐赠人无法像支配私人物品那样随心所欲；第二，法人财产独立于财产的实际支配人或组织，使之不能像支配私人之物那样直接从中获益；第三，法人财产独立于其他法人或自然人的财产[4]。由此，法人财产独立性就是阻隔一切外界力量对法人财产的支配，法人财产只遵循法人设立的宗旨和目标。非营利性民办高校法人财产来源于举办者投入、国有资产、社会捐赠以及办学积累，其中举办者投入占比较大。所以非营利性民办高校法人财产独立性实质上是阻隔举办者对学校法人财产的支配与使用。这是非营利性民办高校法人制度得以建立与实现的基础，也是走向规范化办学的前提条件。因此，新法新政中任何保障举办者权益的制度设计，必须以不动摇非营利性民办高校法人财产独立性为前提。这既是基本的法律逻辑，也是基本的实践逻辑；既是法律权威性使然，也是依法办学、依法治校的需要。

二、举办者权益失范：非营利性民办高校享有法人财产权的风险源

非营利性民办高校法人财产权主要是从法定主义总结了非营利性民办高校法人所具有的独立财产权。但是“法定”也只表达的是一种“应然”状态，而非实际运行的“实然”状态。虽然民办教育新法要求举办者将原始资本和办学积累进行产权的公益性转移，但同时也给予举办者制定章程，并依照学校章程规定参与学校办学与管理等权限。非营利性民办高校法人财产权的核心内容是排除他人使用的权利[5]，而如果举办者对民办高校办学与管理权利规范缺失，就会影响到非营利性民办高校法人财产的独立性。分析目前民办教育新法新政中有关举办者权益的相关规定，以下三个方面的权益失范将会为举办者干预法人财产的使用权、管理权、处置权提供可能，成为影响非营利性民办高校法人财产权的重要因素。

(一)举办者制定学校章程的“立法”程序不规范

学校章程是学校内部“宪法”，是学校依法自主办学、实施管理的基本依据，是平衡各方利益主体权力的一种契约，更是举办者合理、合规、合法参与办学与管理的依据。《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》(以下简称《若干意见》)第十九条“完善法人治理结构”第一句就明确提出“民办学校要依法制定章程，按照章程管理学校”，进一步明确了章程在民办高校中的法律地位。既然学校章程是民办高校内部“宪法”，就必须符合“立法”程序，因为程序是对权力(包括举办者权力)实行控制的最佳工具，能够从法定层面保障学校法人财产权。《高等学校章程制定暂行办法》第16条至第22条就规定了高等学校章程制定程序，具体环节包括：成立专门起草组织起草章程、教职工代表大会讨论章程草案、校长办公会议审议草案、党委会讨论审定、学校法定代表人签发等。当然《高等学校章程制定暂行办法》针对于国家举办的公办高校，并不包含民办高校。但是从保障章程在高校中的目的与地位而言，无论是公办高校还是民办高校都应该遵循同样的立法原则，况且目前公办高校章程制定过程中的立法原则与立法程序还是与保障章程目的与地位相契合的。所以《高等学校章程制定暂行办法》中所遵循的民主、公开的原则和发挥民主决策的作用以及章程制定程序也应该是民办高校章程“立法”的依循。

但是从目前已有的法规来看，民办高校在制定章程方面的规定与立法程序相冲突。2021年4月7日国务院颁布了修订后的《民办教育促进法实施条例》。该条例第11条第1款规定“举办者依法制定学校章程”，但是至于依的什么法却没有明确说明。作者查询了相关法律法规，《民促法》也仅有两处提到章程，第一处是在第15条，举办者在申请正式设立民办学校时，向审批机关提交学校章程；第二处是在第22条，学校理事会具有修改章程的职权。而《教育法》《高等教育法》都没有关于章程制定的程序规定。查询《民办教育促进法实施条例》，也仅是在第19条提到了章程应当规定的主要事项。如此看来，截止到《民办教育促进法实施条例》修订版出台，民办高校章程制定程序还是比较模糊的。而这样的模糊性规定就很容易导致举办者在“举办者依法制定学校章程”的法律保护下，成为首次章程的制定者，包揽了从章程起草、讨论、审议到通过等学校章程制定的所有环节，为有意识地谋求并保障自身管理权益提供了机会。而《民促法》第12条“根据学校章程规定的权限和程序参与学校的管理与办学”的规定，又使得举办者执行按照自身意愿制定的章程的行为合法化。如此，举办者既成为章程的制定者又成为执行者，注定了章程从诞生起就失去了对举办者权利、义务关系的基本法律规定。因此仅赋予章程在办学中的法律地位，而忽视章程制定的法定程序，就会使得赋权举办者办学权益的同时伴随着制度缺陷，而制度缺陷就有可能给举办者通过钻营制度漏洞寻求超额利益的机会[6]，难以保全学校法人财产权。

(二)举办者参与办学的管理权利制衡不到位

民办高校作为法人，依法独立享有民事权利、承担民事义务，具有独立的人格，但是在实操层面需要有相应的组织机制和管理机构行使权利并承担责任。法人治理结构是民办高校中最重要的组织架构，主要包括了决策机构、执行机构、监督机构及其运行机制。如何平衡利益关系是法人治理结构完善的主要标志。民办高校内部只有实现各种权力的平衡，尤其是举办者权力与决策权力、执行权力、监督权力达到相互的平衡与制约，才能有效保障学校法人人格的独立性，保障学校法人财产权。为了匹配于民办高校营利性与非营利性分类管理，民办教育新法新政补充、完善了非营利性民办高校法人治理结构方面的相关规定。但是新法新政中所规范的非营利性民办高校法人治理内容与落实非营利性民办高校法人财产权所匹配的法人治理结构还有一定差距，主要表现在举办者在决策机构的影响力还很大，对学校法人财产的管理与使用的干预性空间也不小。

首先，举办者作为应然理事拥有实际决策权的可能性依然很大。民办教育新法新政中，对理事会等决策机构的产生机制、人员构成、职权、议事规则较以前更为详细，但是并未直接影响举办者在决策机构的作用和原有的影响力。这是因为按照目前已经公布实施的《民促法》和《若干意见》中理事会成员的规定来看，理事会成员只限定在举办者或者其代表、校长、党组织负责人、教职工代表等。其中除了党组织负责人有可能是政府委派之外，其他理事成员基本为学校内部人员，不是与举办者存在劳动关系就是与举办者存在较为密切的人际关系。所以举办者不但是理事，还依然是理事长的最可能人选。举办者仍然可以通过出任法定代表人、学校理事或兼理事长等方式，借助民主集中制表达对法人财产运作的直接意见，乃至实现对民办高校法人财产的控制。如此一来，学校法人财产权仍然不过是掌握在学校举办者手中，并非完全掌握在学校法人手中[7]，违反了法人财产权的本质。

其次，决策权与监督权的失衡。监督机构的设置和作用的发挥一直是民办高校法人治理结构的弱项。民办教育新法新政的颁布与实施，监督机制依然没有得到很好地改善。新法新政中仅仅在监事会成员结构方面有所限制，即不允许决策机构成员及其近亲属兼任、担任监督机构成员或者监事。监事身份的规定虽然规避了决策人员和监督人员的相互交叉，有利于提高监督效力，但是还不足以从根本上形成与决策权的相互制衡。若要形成与决策权相互制衡的监督权，关键的任务就是要明确监事会的独立产生机制。因为只有明确了监事会的独立产生机制，才能保障监督机构权力的独立性，才能形成对决策机构的制衡权。反之，监事会产生机制的规范缺失，使监事会依然有可能成为理事会的旁系。作为理事会的旁系，就只能使监事会失去了与决策机构相平衡，独立行使监督权力的可能性。[8]

再次，新法新政中对执行机构负责人的选择，除了对任职条件进行了宽泛的规定之外，对聘任对象来源没有限定，这为举办者或者其代表顺理成章地担任校长职务，集决策权和执行权于一身提供了条件，影响拟定财务预算和学校规章制度的客观性。

(三)举办者享受政府补贴或奖励机制不明朗

对选择非营利性办学的举办者实施补贴或奖励的机制规范，也是保障非营利性民办高校法人财产权的重要措施，因为这涉及学校法人对剩余财产的处置权，乃至办学过程中学校法人财产权的独立性。2016 年11月7日通过的修改《民办教育促进法》的决定，明确了对修法决定公布前设立的民办学校选择登记为非营利性民办学校的，在终止办学时，符合条件的出资者可以申请获得补偿或奖励。该条文虽然仅为一个自然段，且仅体现在《民办教育促进法》的修改决定中，但所包含的信息量很大。梳理一下有关选择非营利性办学的举办者终止后的补偿或奖励机制的内容，大概可以归纳为五点内容：第一，规定奖补程序，即首先由非营利性民办高校组织财务清算并清偿债务，其次由举办者申请奖补，然后相关部门综合审查，最后兑现奖励或者补偿；第二，规定申请奖补的条件。申请奖补的举办者必须同时满足两个条件：一是，2016年11月7日之前设立的民办高校；二是，选择登记为非营利性民办高校；第三，规定奖补时机，即必须是办学终止后；第四，规定奖补资金来源，即学校财产依照《民促法》第59条规定清偿债务后的剩余财产，也就是学校的法人财产；第五，规定奖补核算依据。奖补核算依据包括三个方面，一是，2017年8月31日为止的出资；二是，到2017年8月31日为止取得合理回报的情况；三是，办学效益。但是从条文的执行角度来分析，无论是国家还是地方政府对于奖补机制设计，存在多处模糊性和操作难度，影响法人财产权落实。具体表现为：第一，奖补时机设定的“终止时”，从《民促法》本意分析专指2017年9月1日《民促法》实施以后，选择非营利性民办高校继续办学后的再“终止”的法律状态。但是如此一来，当实施奖补时所追溯的年份变得较长，此前举办者投入、取得合理回报的情况难以追溯准确，财产权属模糊不清，学校法人的剩余财产权受到影响。第二，非营利性民办高校终止办学，获得奖补之前需进行财务清算。按照《民促法》第58条规定，如果民办高校自己要求终止的，由民办高校组织清算。可是民办高校自己组织清算、自己执行、自己监督，难以保证对剩余财产的公平、公正处理。第三，奖补实施主体不明、核算方法规定缺失[9]，使得举办者不清楚该向谁申请奖补、该向谁申领奖补资金以及申请奖补资金的金额，造成奖补过程的整体操作流程不明朗。

补贴或奖励机制设计的初衷是为激发现有民办高校举办者办学积极性，鼓励选择非营利性办学。[10]但是在实践中，中央及各省域在上述奖补规定方面的模糊性设计，给出资者选择登记为非营利性民办高校造成了一定的困惑、不安，乃至不确定。举办者难以从已有信息去进行理性预测，阻滞了民办高校非营利性办学进程。即使出资者迫于优惠办学政策，选择非营利性办学，难免也会因为自身财产权益保障政策不明朗，出现在办学期间通过个人寻租空间，如关联交易等方式染指学校法人财产的可能性。

三、规制举办者权益：保障非营利性民办高校法人财产权

民办高校举办者为办学、为高校发展，前期投入了大量的资金。按照新法规定举办者如果选择非营利性办学，那么前期投入的所有资金都将归学校法人所有，举办者不再分配办学结余。根据代偿理论，保障举办者权益措施也正是对举办者历史贡献的肯定和对其前期投入财产的补偿，这也是推进非营利性办学的需要。但是学校法人财产权是学校法人治理的核心和关键，任何可能有损学校法人财产权的制度设计都可能影响民办高校非营利性办学改革目标的实现。所以在改革目标和举办者既有利益方面就要实现最大限度地平衡，而这种平衡并不是以牺牲学校法人独立财产权为前提的。实践中，需把学校法人人格与举办者人格独立开来，用科学发展的眼光，运用法治思维，把举办者既有法定权益保障纳入以保障学校法人财产权为前提的法治规范中，这才是非营利性民办高校的办学逻辑。

(一)规范学校章程的“立法”程序，规制举办者参与管理的依据

学校法人财产权的保障需要相应的管理制度，完善的法人治理结构予以实现。而内部管理制度及规范性文件、实施办学和管理活动、开展社会合作，以及民办高校理事会领导下的校长负责制的法人治理结构的构建，都以学校章程为依据。所以学校法人财产权的保障从根本上来讲在于学校章程内容的规范性、合理性。而学校章程内容的规范性、合理性在于其立法程序的公正性、民主性、公开性。公正合理的程序是依法治教的应有内涵。因此建议，首先，教育最高管理部门在《高等学校章程制定暂行办法》的基础上，针对民办高校制定《民办高校章程制定暂行办法》等教育部门规章，规范民办高校章程的立法程序，使“举办者依法制定学校章程”有法可依。其次，明确学校章程应由首届理事会等决策机构来制定。事实上，依照《民促法》第15条规定，举办者申请正式设立民办高校时，民办高校已经成立了首届学校理事会。学校理事会作为最高权力机构，有权也必须承担制定学校章程的责任。待正式成立学校以后，章程经教职工代表大会讨论，学校理事会审议，再在第一次理事会上正式通过并予以公布。由此不但使章程的“立法”程序符合规范，还能降低举办者借助制定学校章程的机会为自己牟利、代替学校法人行使权力的可能，提升章程的法治性。当然，如何避免举办者通过控制理事会实现章程的利己化，这就需要通过进一步修订和完善民办教育相关法律法规中有关非营利性民办高校理事成员的规定，实现决策机构成员的社会化。[11]

(二)完善学校法人治理结构，实现对举办者的权利制衡

非营利性民办高校法人治理结构是现代学校制度中最重要的组织架构，是学校法人治理的核心，与学校法人财产的使用、管理密切相关。其中理事会是非营利性民办高校的决策机构，执行学校法人章程规定的重大事项，包括学校财务审核预算、决算。监事会是监督机构，依据国家有关规定和学校章程监督学校办学行为，重点在于按照章程规定的程序检查财务和会计资料。执行机构拟定年度工作计划、财务预算和学校规章制度等。由此不难看出完善的法人治理结构对保障法人财产权，保障学校法人对学校财产的管理与使用具有重要意义。因此建议：第一，理事会成员突破以学校内部人员为主的结构，要求强制性吸纳社会公众代表、捐赠人等，并扩大理事成员数量和社会代表数量，限制有近亲属关系的理事数量，尽快实现决策机构的社会化，以此实现举办者与其他理事决策权力的公平对等。第二，打破理事会对监事的选举权，增强监督机构对决策机构的独立监督效力。非营利性民办高校的资产属于社会公益资产，理应由社会选举代表来监督。但是鉴于社会概念的空泛性，可以委托当地的民办教育管理机构委派社会代表担任监事。需特别指出的是，不得委派曾经就职的员工以及与学校存在关联交易的一方担任，不得由与学校有业务往来的律师事务所、会计师事务所、证券公司、银行机构等职员担任。第三，对执行机构负责人选要有所限定，以此杜绝举办者同时担任理事长与校长的可能，实现决策权与执行权的分离。

(三)细化举办者的奖补机制，明确举办者的财产权益

民办高校营利性与非营利性分类管理的过渡期内，存在着如何达到民办高校非营利性办学的国家需求与举办者供给之间达成默契平衡的问题。经济学认为，所有的市场均衡都是具有帕累托最优的。而一旦实现帕累托最优，那么就有人有所得，有人有所失。[12]由国家自上而下主导的非营利性办学改革，举办者作为重要的参与者相对国家而言成为有所失的一方。顺应经济规律，国家采用“补偿准则”，意欲通过补偿举办者的损失，推进分类管理进程十分可贵且必要，只是需要在出资者的补偿与奖励机制方面进一步细化，使之具有可操作性和可预期性。一是，尽快制定补偿办法与奖励办法。各地政府依据地区情况明确奖、补的各自原则、范围、标准、方法及程序。二是，落实奖、补到位的弹性机制。可由举办者自由选择奖、补落实时间，或是选择并登记为非营利性办学之后，或是办学终止之后，亦或办学期间，并明确写入学校章程规范其行为。三是，明确学校正常办学或者办学终止清算学校资产之后剩余资产不足以奖、补出资者时，奖补资金如何解决的问题，以保证奖、补举办者资金足额足量，消解举办者奖补资金不足以补偿财产损失的担忧。四是，设置补偿与奖励救济制度[13]，依法推进并保障救济制度的实现。在今后的民办教育新法新政中明确非营利性民办高校出资者认为自己的既有财产权益受到侵犯时，可以选择的救济途径和操作办法，保证出资者的权利申诉。五是，完善奖补之前的财务清算的组织制度。可以借鉴《基金会管理条例》中的办法，非营利性民办学校终止，组织清算时，应当在登记管理机关、业务主管单位的指导下成立清算组织，完成清算工作，以保证财产清算的公开、透明。

(四)深化学校办学体制改革，实现学校产权的公益性

《慈善法》《民促法》《民法总则》的相继出台与修订，非营利性民办高校对应于《民法总则》中的社会服务机构非营利法人，明确了非营利性民办高校的法人属性。根据《民促法》第2条和第10条规定，非营利性民办高校举办者既可以是社会法人组织，也可以是个人。但是非营利法人组织作为举办者相较于个人举办者而言，前者在法人组织属性、财产所有权方面与非营利性民办高校的办学属性和产权制度具有内在一致性，在学校财产管理、使用、分配等方面没有利益冲突，能从办学体制、管理机制等方面保障学校法人财产权完整。《民办教育促进法实施条例》第5条第2款提出“国家鼓励以捐资、设立基金会等方式依法举办民办学校”，上述规定为非营利性民办高校探索基金会办学体制改革奠定了法律基础，并指明了改革路径。基金会是《民法总则》中的非营利法人中的一类，是利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以开展公益慈善活动为目的的。与自然人或者企业相比，基金会作为举办者更合乎非营利性民办高校法人的本质要素——“非营利目的”，其财产制度、管理制度的相对规范性能够更加有效地切断个人、举办者、出资者、企业与学校财产的关系，有效杜绝其他组织或个人潜在的营利行为，保障学校法人财产利益。民办高校发展到如今已经形成一定的规模和社会影响力，多一所或者少一所不会给民办教育的发展带来任何影响，但是创办出一种真正的非营利性公益性的办学模式，将会引领民办教育进入下一个发展层次。

非营利性民办高校法人财产权制度的落实成为非营利性办学的重要基础，也是区别于营利性办学的重要特征。在民办高校分类管理的初级阶段以及较长时期内，虽然举办者的合法权益仍需保障，但也必须建立在法人产权保障的基础上。任何影响法人财产权落实的举办者权益保障措施都必须规制在合法、合理框架内。对举办者权益的规制，从表面上看与“激励”相悖，但是从理论上来看符合非营利性办学的实质内涵，从实践上来看也更是有利于保护举办者权利，因为关进制度的笼子里的举办者权利才能更好地得到法律的保护、政府的支持、社会的认可。