ALI原则和CLIP原则相比较分析——知识产权之冲突法的新发展

■耿 华

（长春师范大学政法学院，吉林 长春 130000）

在国际私法的历史长河中，知识产权长期以来被排除在冲突法的保护之外，冲突法所特有的规则在知识产权领域很少适用。“现有知识产权国际理论认为，知识产权地域性原则是以国际私法方法调整国际知识产权关系的巨大障碍。”[1]涉外知识产权纠纷仅仅是根据国际统一实体规范和各国国内立法进行国际保护，很少从冲突法角度进行探讨和论证。然而多年来的实践告诉我们，国际公约和各国国内实体规范无法彻底解决涉外知识产权纠纷的管辖权问题和法律适用问题。而伴随着信息技术的发展，跨国知识产权纠纷数量愈渐增多，案情也愈加复杂，传统的解决纠纷的模式已经无法应对这种复杂的局面。所以自20世纪中叶，各国学者们在理论上探讨了知识产权的地域性，最终发现了一个重大问题，即知识产权受冲突法保护的障碍并不是地域性造成的，在知识产权领域是存在法律冲突的。同时，一些国家在立法中也纷纷制定了知识产权的冲突法规则①。除此之外，知识产权的冲突法问题也引起了各国民间法律团体的高度关注。其中美国法学会制定的ALI原则和德国慕尼黑马科斯普朗克研究所制定的CLIP原则在此方面取得了显著的成果。冲突法在知识产权领域必将有所作为。

美国法学会在2007年通过了一个关于知识产权计划的成果《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择及法院判决原则》，即ALI原则。ALI原则主要由英美法系国家的学者和专家制定，但是其在通过之前也征求了大陆法系国家学者和专家的意见。而德国慕尼黑马科斯普朗克研究所在2004年成立了知识产权冲突法的研究小组，致力于研究知识产权的冲突法领域，该小组就知识产权问题举行了多次国际会议，在2011年12月推出了《知识产权冲突法原则》的最终版本，这就是CLIP原则。

作为近年来知识产权之冲突法领域的先进研究成果，ALI原则和CLIP原则对管辖权、法律适用和外国法院判决的承认与执行均作了比较具体详细的规定，但是对于各个国家来说，其并不具有直接适用的效力，而是以“示范法”“软法”的形式存在，目的在于能为各个国家审理跨国知识产权纠纷提供一个指导的原则，其蕴含的先进理念以及具有较强操作性的规则在知识产权之冲突法领域产生了深远的影响。

一、知识产权案件的管辖权之比较

（一）管辖权的一般规则

ALI原则明确规定知识产权案件由被告住所地法院管辖，但是被告住所地法院管辖这一管辖权的规则仅仅作为补充性原则出现，即这是一条推定管辖规则，只有当事人没有通过协议的方式选择管辖法院的时候，才能由被告住所地法院管辖。相比较而言，CLIP原则没有采用住所的概念，而是规定知识产权案件由被告惯常居所地的法院管辖。而被告惯常居所地法院管辖同样也是作为补充性原则出现。

（二）协议管辖

ALI原则明确规定了当事人可以通过协议的方式选择管辖法院，并且将其作为管辖权的主要适用规则，其中对当事人的缔约能力、协议的形式要件和实质要件作了较为详细的规定，并且还赋予了习惯、商业惯例、格式合同中法院选择条款以法律效力②。关于协议管辖，CLIP原则与ALI原则规定极为相似，不同的是CLIP原则明确规定了管辖权条款独立原则，即管辖权的条款独立于合同其他条款，不因合同其他条款的无效而被认定为无效③。CLIP原则还对管辖权协议的方式作了非常详细的规定。除了上述的以明确协议方式选择管辖法院之外，两个原则都规定了默示管辖，即如果被告就案件的实体的权利和义务出庭答辩，而不是抗辩受理案件的法院没有管辖权，即使当事人之间没有明确的管辖权协议，法院也拥有管辖权。两个原则将当事人意思自治引入知识产权的管辖权选择领域，充分体现了知识产权的私权属性，但是当事人的自由选择会导致将绝大多数知识产权案件引至具有丰富经验的国家，同时也会使没有太多丰富审理跨国知识产权案件经验的国家失去多数案件的管辖权。

（三）平行诉讼与合并管辖

全球化语境和互联网语境之下，知识产权侵权诉讼案件大量增加，为了维护自己的权益，在同一案件中，基于相同的事实和相同的诉讼目的，权利人在两个或者两个以上国家的法院同时进行诉讼的案例屡见不鲜，造成了大量的平行诉讼。平行诉讼存在很多的弊端，对于当事人而言，不仅表现为诉讼费用的增加，还要面临各国判决的相互矛盾和冲突，也不利于判决的域外承认和执行；同时大大加重了司法机关的负担，极大地浪费了国家的司法资源，这种状况大大影响了一个多世纪以来知识产权国际保护体制所追求的促进知识财产跨国流动目标的实现[2]。对于平行诉讼，大陆法系和英美法系的做法并不相同。英美法系援用不方便管辖原则和禁诉令制度以本法院不是最方便法院拒绝行使管辖权或者使其他国家中止诉讼让自己拥有管辖权，而大陆法系一般由最先受案的法院行使优先管辖权。ALI原则采用了合并和合作的方式规定了协调案件管辖权力的法院为最先受理案件的法院，其他任何法院必须拒绝受理或者停止审理。针对同一知识产权存在多个侵权人，而多个侵权人又分布在不同国家的系列案件，ALI原则规定，若原告在其中一个被告的住所地国法院就一项知识产权提起了诉讼，如果其他被告与此知识产权具有实质的、直接的或者可预期的联系，或者该法院所在国与其他被告的住所地所在国相比与知识产权案件联系更加密切，则该法院对其他被告同样具有管辖权进而对这一系列案件进行合并管辖④。按照规定，最先受理案件的法院首先要决定多个案件能否合并到一个合适的法院审理，如果确定可以，其他审理相关案件的法院必须停止审理。对于这一规定，笔者认为如果国家之间缺少管辖权方面的合作和沟通，将难以有效地执行。CLIP原则的规定与ALI原则的规定相似，其第206条规定各项诉讼如果紧密相关，为了避免分别进行诉讼，应予合并审理并且裁判。其第701条把诉讼分为同一诉讼和相牵连诉讼，对两个诉讼进行合并的程序作了详细的规定。对于同一诉讼，即在不同国家提起的诉讼标的相同、当事人相同的诉讼，规定了最先受案的法院拥有管辖权，其他法院应该停止程序。对于牵连诉讼，规定后受理的法院应该停止其程序并且对是否应停止需要考量的因素作了详细的规定。

（四）知识产权侵权诉讼管辖

在信息技术高速发展、知识产品高速流动的今天，跨国知识产权侵权诉讼案件数量与日俱增，如何更好地确定侵权诉讼的管辖显得尤为重要。对于知识产权侵权诉讼，ALI原则规定如果当事人之间没有通过协议的方式选择管辖法院，一般由侵权行为地法院管辖。ALI原则对传统的侵权行为地进行了扩大解释，传统理论认为侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，ALI原则认为除此之外还包括侵权行为预备地，并且这种模式同样适用于网络侵权案件。这种扩大解释为确定侵权行为地提供了更多的选择，尤其在网络知识产权侵权案件中，确定住所地较为困难，侵权人在登录网络时无需经过真实的身份认证。在网络环境下，许多虚拟企业很容易实现其场所变位，从而为被告提供了选择法院的机会[3]。CLIP原则规定，侵害知识产权之诉，由侵害之发生地或者可能发生地法院管辖，比较有特点的是其对网络侵权采用了集中管辖制度，即侵权结果在多国发生的情况下，由主要侵权行为实施地法院对所有侵权诉讼进行管辖⑤。

（五）注册性权利有效性的管辖

传统的理论认为专利权、商标权等注册性权利是通过国家授予的垄断权，故这些注册性权利是否有效的案件均由注册地法院专属管辖。ALI原则对这一传统规定进行了变革，规定如果知识产权是否有效是案件的先决问题即知识产权是否有效是解决其他诉讼的基础和前提条件，案件不由注册地法院专属管辖，而由非注册地法院管辖，即知识产权注册性权利是否有效与知识产权的其他诉讼的管辖法院在此规定下是一致的，而不是传统模式下的分离状态。这一规定对降低当事人的诉讼成本、提高诉讼的效率有着很大的帮助。CLIP原则规定诉讼请求的目的是判决权利准予、登记、有效与否、抛弃或者撤销，权利已经登记的国家或者视为已经登记的国家，有专属管辖权，并且同时规定有效与否和登记的争议，如果非以本诉或者反诉的方式提起，不适用上述的规定⑥。

二、知识产权案件的法律适用相比较

（一）知识产权侵权以及救济的法律适用

对于侵权的法律适用问题，ALI原则按照知识产权是否进行登记进行区分分别制定规则，规定经过登记的知识产权侵权纠纷适用登记国法律，不经登记的适用被请求保护国法律。而CLIP原则规定，知识产权侵权和救济所适用的法律是被请求保护国法。以上是一般原则。对于因为侵权行为导致的救济，ALI原则和CLIP原则都允许当事人通过意思自治的方式选择所适用的法律。除了适用通过意思自治选择的法律、登记国法律、被请求保护国地法之外，在网络侵权的情况下，两个原则均规定了法院可以适用与侵权案件有最密切联系的国家的法律。

（二）知识产权合同的法律适用

关于知识产权合同的法律适用，ALI原则和CLIP原则均采用了当事人意思自治原则和最密切联系原则。两个原则规定了当事人可以通过协议的方式选择所适用的法律，如果当事人未进行选择，适用与合同有最密切联系的那个国家的法律。除此以外，CLIP原则对当事人之间协议的形式要件和实质要件所适用的法律、合同准据法的变更以及适用范围等问题都作了较为详细的规定。如何确定最密切联系地，两个原则都采用了特征性履行方法。ALI原则规定最密切联系地是指转让人或者许可人的惯常居所地。而CLIP原则则具体规定了法院在确定最密切联系国家的法律时应该考量的因素。

（三）原始所有权的法律适用

关于原始所有权的法律适用争议颇多，是适用被请求保护国法律还是适用来源地法律，各个国家规定不尽相同。ALI原则规定注册性权利适用注册地国法，同时规定如若注册的权利是产生于合同法律关系或者其他先前存续的法律关系，该注册的权利同样受调整合同和其他先前存续法律关系的法律的调整⑦。非注册权利则区分了商标和著作，在商标和商标外观能够起到区分作用的国家中，任何一个国家法律均可适用；对于著作，则区分了是一个创作人还是多个创作人，分别制定了规则。一般情况下由作者完成创作时的住所地法调整，如存在多个创作人，有约定从约定，没有约定，适用主要创作者完成创作行为时住所地法调整。以上均不能适用，则适用最密切联系原则⑧。而CLIP采用了能够适用所有纠纷类型的被请求保护国方法，并且规定已经登记的原始所有权的归属，如果当事人之间存在合同，则应适用合同关系的法律适用规则来处理⑨。

三、外国法院判决的承认与执行

外国法院判决的承认与执行直接涉及到债权人的利益能否最后得到实现，可谓是国际民事诉讼至关重要的一个环节。与CLIP原则相比较而言，ALI原则的规定更加具体详细。ALI原则变革了以往英美国家仅执行金钱判决的做法，明确规定了无论执行内容如何，无论是金钱还是非金钱和禁止令，均应予以承认和执行。CLIP原则在对“判决”的定义里作了说明，指任何国家的法院或审判庭作出的判决，无论名称如何⑩。ALI原则和CLIP原则均规定了拒绝承认和执行外国法院判决的详细情形：违反公共政策、诉讼程序违法、判决相互冲突、没有管辖权等。ALI原则对拒绝的理由还细分了必须拒绝的理由和可以拒绝的理由。但是两个原则对外国判决的审查范围规定各异。ALI规定既可以对外国法院判决的程序事项进行审查，同样可以对外国判决的实体事项进行审查。这种规定为法院拒绝承认与执行外国法院判决提供了借口，在一定程度上体现了对外国法院审理知识产权案件能力的不信任[4]。而CLIP原则规定仅可以对程序事项进行审查，而不可以对实质内容进行审查，其同时规定该原则的规定不应限制被请求承认与执行国参加或者缔结的有关判决承认与执行的双边或者多边条约的适用，也不应剥夺利害关系人利用该国法律或条约请求承认与执行判决的权利。

四、知识产权创制方式新发展的反思

通过以上对ALI原则和CLIP原则的论述和比较，我们不难看到，软法作为知识产权冲突法的一种创制方式正在深刻地影响着这个领域⑪。传统各个国家知识产权立法的“各自为政”，已经生效的国际公约在解决涉外知识产权纠纷的无力给冲突法的适用留下了制度上的空间。ALI原则和CLIP原则这两个由民间法律团体承担的项目代表了近年来知识产权冲突法领域的先进研究成果，其以软法这种温和的形式深刻影响着此领域冲突法的发展。

在内容上，ALI原则和MPI原则均对知识产权领域传统的比较单一、僵硬的单边冲突法规则进行了较大的变革，代之以多边、灵活的规则，笔者认为这种变革更加深层次地说明了知识产权的私权属性。虽然历史上对这个权利有不同的认识，那也是特定时期、特定历史环境下的产物，随着时代的发展、观念的改变，学者们逐渐认识到这个权利和其他民商事权利相比较并没有本质上的不同，在管辖权选择、法律适用和判决的承认与执行方面均不应该予以区别对待。

（一）专属管辖的突破

由于在知识产权领域，不涉及传统的国际私法规则观念的影响，意思自治原则在知识产权领域一直很少适用。近些年来，随着人们认识的深入、同时伴随着实践的发展，学者们认为虽然知识产权在一定程度上确实关系到一国的社会公共利益，但这并不应当成为否认知识产权是私权的理由[5]。作为私权，应当将意思自治引入到这个领域，并且应当将其作为知识产权的主要适用规则。ALI原则和CLIP原则对此进行了大幅度的变革，均规定了当事人可以通过协议的方式选择管辖法院，并且将协议管辖作为管辖权的主要适用规则。这种协议管辖不仅仅适用在合同领域，也可以适用在侵权领域。在法律适用方面，当事人同样可以通过协议的方式在合同和侵权领域选择他们意欲适用的法律。ALI原则和CLIP原则将意思自治作为其内容的灵魂，尊重私权、尊重自由选择，深刻地阐明了知识产权的本质。

ALI原则和CLIP原则的相关规定体现了法律适用方面多元化的适用规则，综合性地采用了权利要求地、权利来源地、当事人意思自治、最密切联系等多种规则，以多元代替单一、以灵活代替僵硬，其更好地适应了知识产权冲突法的发展，对各国审理跨国知识产权案件提供了更多更优的规则。

（二）法律适用规则的分割论

分割论是与同一论相对应的一种主张。同一论将知识产权视为一个整体，按照一个整体单一地、绝对地制定一个统一的法律适用规则，而不论权利之间的差异。而分割论主张将知识产权按照不同的法律性质进行划分，有针对性地分别确定不同的法律适用规则。早在14世纪的法则区别说时代，意大利著名的法学家巴托鲁斯就主张应将合同按照不同的法律关系划分分别适用不同的法律。这种分割论历经了几个世纪的考验绵延到今天仍然具有强大的生命力。ALI原则和CLIP原则都采用了分割论，针对不同的知识产权法律关系分别适用不同的法律适用规则，虽然法官在适用外国法律时涉及到外国法的查明、解释和判断，对于其来说把自己置于完全陌生的环境之中并不是易事，但是适用外国法的困难不能成为拒绝适用的借口，按照法律关系的不同特点有针对性地采用最适当的规则才能起到良好的效果。

（三）加强国际沟通和合作

长期以来，在知识产权的冲突法领域，国际合作的实践稀少，各个国家基于知识产权的传统理论各自为政，按照自己的偏好创制规则，产生了权利人的权益无法得到保护、诉讼费用高昂、判决无法得到承认和执行的巨大弊端。ALI原则和CLIP原则尤其注重知识产权领域的国际合作，对于平行诉讼以及存在多个侵权人被告的案件，采用了合并和合作的方式，规定了合并管辖等法律制度。在外国法院判决的承认和执行方面，两个原则的相关规定同样体现了国际沟通和合作。如此的规定体现了在这个领域各国要本着共同致力于解决知识产权冲突法问题的态度，号召各个国家加强国际沟通与合作，共同促进国际知识产权健康有序地向前发展。

五、结语

在知识产权的冲突法领域，出现了以ALI原则和CLIP原则为代表的软法的创制方式，其目的在于为各国在审理跨国知识产权纠纷和进行国内立法时提供通用术语和法律分析的指导与参考，是知识产权冲突法发展历史的里程碑。但是笔者认为软法形式在知识产权的冲突法领域是否可行还有待于时间和实践的检验，很多学者对此种方式的效果持有怀疑态度，两个原则的存在也并不必然导致立法机关和司法机关大量的引用与信赖。但是不管怎样，这种创制方式可以说是在此领域的一种新的努力和尝试，是学者们面临着各个国家的各自为政、国际公约解决问题的无力、私人创制行为的随意所做出的又一种选择。从相关条款上看，两个原则主要体现了保护知识产权转让人和许可人也就是主要是发达国家利益的倾向，发达国家的创新能力强，作为知识产权大国和主要的技术输出方，其保护知识产权的愿望较发展中国家强烈，制定的规则同样体现了保护其利益的倾向。发展中国家如欲借鉴其内容定要从本国的技术实力出发，不盲从跟风，要因地制宜，主要采纳适合本国经济状况、有利于保护作为技术受让方知识产权利益的规则。知识产权这个由国际交往实践提出的问题最终需回到国际交往实践中解决，这可能是一个复杂而长期的国际经济、政治、法律制度甚至价值观念的国际整合过程[6]。知识产权的冲突法之路必将在实践的探索和曲折中前进。

注释：

①1928年《布斯塔曼特法典》、1978年《奥地利国际私法》、1979年《匈牙利国际私法》、1984年《秘鲁民法典》、1987年《瑞士联邦国际私法》等国家的国内立法都有知识产权法律适用的规则。

②详见ALI原则202条中的详细规定。

③详见CLIP原则第301条第3款、第5款。

④详见ALI原则第206条。

⑤详见CLIP原则第203条第2款。

⑥详见CLIP原则第2:401条。

⑦详见ALI原则第311条。

⑧详见ALI原则第311条、第312条。

⑨详见CLIP原则第3:201条第3款。

⑩详见CLIP原则第4:101条。

[11]详见CLIP原则第4:103条。