激活董事勤勉义务的司法手段

2022-03-18刘梦梦

太原城市职业技术学院学报 2022年5期

■ 刘梦梦，黄燕

（新疆第二医学院，新疆克拉玛依 834000）

在股权日益分散的公司治理背景下，“董事中心主义”的公司治理理念逐步成为治理公司的关键。在现代公司治理中，董事这一职务也发挥着越来越重要的角色[1]。但权力往往伴随着腐败，董事为了实现自身利益，在公司治理中存在实施违反法律、行政法规或章程规定的行为，违背忠实义务和勤勉义务，致使公司遭受巨大损失。因此，督促董事履行忠实义务和勤勉义务对构建公司治理良好环境有重要意义。

董事的忠实义务是指管理者在公司治理之中应当将自己的利益置于公司利益之下[2]。《公司法》规定当董事与股东之间出现不可调和的利益冲突时，要求董事以股东利益为主，履行忠实义务[3]。《公司法》第148条规定董事违反忠实义务的具体表现及行为后果，但对董事违反勤勉义务的具体表现及法律后果尚未规定。随即，在司法实践中出现了将董事违反法律、行政法规或章程的规定与董事违反勤勉义务等同的现象，简言之，将勤勉义务的内涵等同于法律的强制性规定。这种认定思路架空了董事勤勉义务制度，也使董事勤勉义务条款徒于形式，演变为沉睡条款。在对债权人保护理念不断加深的营商环境背景下，董事的授信对象由公司、股东进而扩展为公司、股东及债权人。董事信义义务适用对象的进一步扩大对明确董事勤勉义务的具体内涵具有现实紧迫的推动作用。因此如何确定董事勤勉义务裁判标准以避免“二律背反”问题的出现①，即如何实现激励与约束目的的平衡，从司法手段入手不失为一种“反向倒推”的研究角度。

不少学者对如何激活董事勤勉义务从不同角度进行探索，主要分为正向和反向两种思路。一是从公司内部控制制度着手。刘惠明、祁靖[4]提出通过采取明确规章制度、明确职责等措施促使董事适当履行内部控制义务。任自力[5]提出公司应量化董事勤勉义务的赔偿责任。二是脱离单一的公司控制思路，司法手段日益被学者重视。马一德[6]提出应当给予法官充分自由裁量权，采用衡平规则，完善免责事由和诉讼机制，以使得董事勤勉义务与我国公司治理结构形成良性互动。徐晓[7]提出采取“适中标准”和完善考量因素可以解决司法实践中的裁判问题等。从以上现有研究得知：如何避免“二律背反”寻求激励与约束的平衡，学者将司法手段作为上述问题的平衡措施[1],受上述研究的启发，本文不仅分析司法手段对董事勤勉义务的激活作用，也关注司法手段对公司内部控制的影响。激活董事勤勉义务目标需要从整体上、完整布局上具体分析激活董事履行勤勉义务的措施，这正是本文的研究方向。即通过司法解释明确判定董事履行勤勉义务的裁判标准和考量因素，并通过司法建议对公司自治进行有效指导，以实现加强公司内部控制和优化公司治理的作用。

一、董事履行勤勉义务的司法裁判分析

法彦有云：正义是从裁判中发声的，每一份判决书都是法官向社会呈现的一份答卷。立法正义用司法裁判的形式呈现。在司法裁判中研究董事勤勉义务的适用情况是考察《公司法》第147条立法价值的重要途径。在北大法宝以“董事勤勉义务”为关键字进行检索，时间界定在《公司法》勤勉义务立法规定之后即2005年以后的案例。为总结分析经典案例，特以北大法宝推荐案例为例，并通过删除一审和二审重复案例，最终确定14个法宝推荐案例进行分析。在这14个案例中，认定董事违反勤勉义务的案件有8个，认定董事没有违反勤勉义务的案件有6个。通过对勤勉义务条款的适用情况分析，法院存在认定董事行为时忽视董事勤勉义务条款独立性、司法裁判标准不同、考量因素模糊等问题。

（一）法院忽视董事勤勉义务条款的独立性

董事勤勉义务作为规范董事行为的条款，具有一定的独立性。但在司法实践中，出现了将勤勉义务条款等同于董事法定职责、董事勤勉义务与忠实义务混同等现象，进而也缺乏勤勉义务的责任规定。具体表现为以下三个方面。

董事勤勉义务与法定职责不分。法官进行说理时常常出现对董事勤勉义务分析和法定职责标准分析的混同问题。在王天雄一案中②，法院认为董事既违背了董事的法律强制性的规定也违背了公司章程中规定的董事会集体表决制度，因此认定王天雄未履行勤勉义务。正如法官在后语中所述：“在司法实践中，法院在审查董事、高管的行为是否符合勤勉义务的要求时，首先对董事、高管的行为进行形式审查，如果董事、高管的经营行为违反了法律、行政法规的强制性规定或违反了公司章程，一般就可认定董事、高管违反了勤勉义务的要求，无需再对其行为进行实质性审查。”在石岩峰一案③中，法院将董事的勤勉义务定义为董事应该诚信地履行对公司的职责。在胡某某一案中，法院认为胡某某在他人积极要求下仍未履行董事长职责，违反公司章程的规定，最终认定胡某某违反勤勉义务④等。在认定董事违反勤勉义务规定的8个案件中，将董事勤勉义务等同于董事法定职责的判决占比62.5%⑤。法院缺乏对董事是否违背勤勉义务的实质性审查，没有正视勤勉义务的独立性质。

董事勤勉义务与忠实义务的混同。董事忠实义务和勤勉义务两者无论从划分依据、义务类型、判断标准、归责原则还是主观要件都截然不同，两者本应严格区分。勤勉义务侧重考察董事是否称职与谨慎、其决策过程是否有瑕疵，而忠实义务则偏重于要求董事在遇到个人利益与公司利益发生冲突时应当以公司利益为重。但在司法实践中，法官并没有实质性地分析董事的行为是同时违反还是单一违反，判决书上也出现严重混同。如在郭海婴⑥和吴毓清⑦案件中，郭海婴作为董事对食品公司的虚假增资未予监督，主观上存在过错，未履行忠实勤勉义务。吴毓清作为董事怠于追缴（2015）闵民二（商）初字第615号判决书确认的股东增资款，法院因此认定董事未履行忠实勤勉义务。在这两个案件中，董事尚未履行监督义务与个人利益没有直接关系，不存在董事利益与公司利益的冲突问题。而两份判决中都认定董事违反勤勉义务和忠实义务，反映出法院明显缺乏对董事勤勉义务的独立性的认可和重视。

董事违反勤勉义务时明确其承担的责任是董事勤勉义务制度得以有效实施的前提。《公司法》第147条没有规定董事违反勤勉义务时应承担的责任⑧。在朱爱国一案中⑧，朱爱国事先对担保的风险未尽到谨慎合理的注意义务，放任风险的产生，明显违反了董事对公司的勤勉义务。法院认定朱爱国应对亿胜公司的损失承担赔偿责任。此种表述与《公司法》规定的董事违反法定职责应承担的责任形式一致，尚未规定对违反勤勉义务的责任。

（二）法院对勤勉义务司法裁判标准不一

董事勤勉义务条款是独立条款，其应有明确、单一的裁判标准。但在司法实践中却存在两种判断标准：一是否认董事勤勉义务条款的独立性，造成勤勉义务标准与法定职责标准等同的现象（等同标准说），如胡某某一案，法官因当事人违反公司章程规定的义务，从而认定胡某某违反了勤勉义务④。二是承认勤勉义务条款的独立性，法院采取勤勉义务的独立标准（独立标准说）。在施盛平一案中，法院判断董事是否尽到勤勉义务的标准包括：（1）董事与所实施的经营行为是否有利害关系；（2）是否基于适当的信息；（3）是否为了公司的利益（即理性地相信该经营判断符合公司的最佳利益）；（4）是否以理性的方式做出⑨。法院采取不同的判断标准势必会影响董事履行勤勉义务的积极性。

董事责任严格程度影响董事决策的积极性，进而影响整个公司的运行和发展。不同的裁判标准暗含法院对董事是否履行勤勉义务认定的态度不同。董事勤勉义务标准分为严格的勤勉标准、折中的勤勉标准和宽松的勤勉标准。针对采取等同标准说的案件，董事法定职责的判断标准分为：一是主观上是否有过失或重大过失；二是客观行为是否违反了法定职责；三是是否造成了客观损失；四是损失与行为之间的因果关系。只要符合这四个要件，董事即违反了勤勉义务条款，不再考察其特殊情况，但对于独立标准说董事在经营中满足三种条件即认为董事履行了勤勉义务，即董事的行为必须是善意的；董事应像处于类似位置的普通的谨慎人那样在类似情况下尽到应尽的注意；合理地相信其行为符合公司的最佳利益。可以看出，等同标准说和独立标准说因构成要件的不同，董事同一行为也可能会导致不同的认定结果。如根据独立标准说，只要董事满足以上三个条件，即使给公司造成巨大损失，也排除董事的勤勉责任。除标准的构成条件不同外，地域因素在一定程度上也影响着司法审判的严格程度。如有的学者在研究中发现地域经济发展的因素也导致了司法审判标准的不一致，主要表现为商业氛围与环境越浓厚，对勤勉义务的要求就越低，审查标准就越来越宽松[8]。

除此之外，法官对商事判断规则的态度也影响司法裁判标准的严厉程度。在石岩峰和娄兆祥案中，将勤勉义务标准与违反法定职责标准视为一致，缺少对商事判断规则的分析。但在宫波案⑩中，虽然董事违反了法定职责，但通过对董事行为上市判断分析后，董事善意地为使公司获得最大利益目标实施普通谨慎人的一般行为，从而最后认定董事没有违反勤勉义务。商事判断规则作为“舶来品”，因法律尚未明确规定，在实践中不同法官对此规则的态度有所区别。

（三）裁判中董事勤勉义务考量因素模糊

考量因素的确定对判断董事是否违反勤勉义务具有重大价值，明确的考量因素有利于判断董事是否严格履行勤勉义务。在司法实践中，考量因素的有无和明确可能会使裁判结果不同。在娄兆祥一案中，裁判文书中仅仅对董事违反忠实义务简单分析，对董事违反勤勉义务的表现只字未提。司法审判中，无论是行政审判还是民事审判领域，法院比较一致地将勤勉义务解读为注意义务[9]，即勤勉义务在实践中往往表现为注意义务，实践中存在法院对注意因素的内涵界定不一。如有的法院从广义的角度将董事的一切义务与注意义务相等，有的法院将注意义务区分为若干个“狭义注意义务”，如审查、核实、监督义务。

考察董事是否履行勤勉义务需要考量多种因素。但《公司法》对勤勉义务的认定需要考量哪些因素没有明确的表示，是否考察某种因素由法官选择。《公司法》将董事的忠实义务细化成若干点，但对董事的勤勉义务却没有相应细化。除董事主观状态和客观行为需要考察外，不同类型和状态的公司也是董事是否能够适当履行勤勉义务的重要因素。董事的类型、公司的类型、公司的经营状态等因素都会在不同程度上影响董事职能的发挥。但法院在裁判中对相关因素的分析常常一带而过，缺乏对考量因素的综合分析，判决的说服度降低。因此，在具体案件时，对其准确的分析是必要的。

商业判断规则作为董事勤勉义务的重要考量因素，具有重要的地位。但在实践中，是否引入商业判断规则，法院对此持不同态度。有的法院虽无明确表示是否使用商业判断规则，但通过参考其他因素间接承认商业判断规则的存在，如胡秋生案。部分法院严格遵守司法谦抑性原则，明确表示我国立法中没有规定商业判断规则，虽承认其独立价值，仍对其保持谨慎适用的态度，如胡某某一案中，法院认定公司的非正常状态与董事履行勤勉义务无关④。部分法院遵守“无禁止即允许”的民法理念，如宫波案⑩。法官基于对公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，即从商业判断的角度入手，认为董事的行为符合公司的最佳利益的，就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务。

二、董事勤勉义务条款沉睡的原因

董事勤勉义务制度与董事的法律义务天壤之别，二者不能混同适用。从宏观层面讲，立法、司法和行政手段是国家管理社会最基本的手段，但社会出现问题时，我们第一反应是从基本手段入手，研究其出现问题的原因。从公司微观层面来讲，立法、司法及行政手段仍然是直接影响公司治理水平的直接因素。在营造良好营商环境、简政放权等理念的影响下，直接干预对公司自治产生重大影响的行政手段逐渐被立法束缚。为从根源解决司法审判过程中对董事勤勉义务内涵忽视问题，有必要从立法、司法角度分析导致董事勤勉义务沉睡的原因，进而激活董事勤勉义务，提高公司的治理能力。

（一）立法抽象化导致标准矛盾、缺失与考量因素模糊

《公司法》对董事勤勉义务规定主要体现在第147条和149条，前者是对董事应当履行勤勉义务的要求，后者是对违反勤勉义务应承担赔偿责任的概括性规定。将我国对董事勤勉义务的规定与董事法定职责的规定相比，如行为标准、责任标准、免责事由等，后者内容比较详实；除此之外，董事勤勉义务与忠实义务考量因素的充分与否，都体现我国勤勉义务立法内容过于抽象化。

首先，行为标准存在立法矛盾。我国判断董事是否违反勤勉义务经历了从严格标准向宽松标准转变的趋势，主要表现在对董事主观的判断。根据《公司法》第147条的表述，我国采取的是严格的勤勉标准，即董事只要违反了法律、行政法规或章程的规定，给公司造成了损失，就要承担责任，不再考察当事人是否存在主观上过错。从责任角度看，我国归责原则采取的是结果责任，即以结果为导向。董事实施的经营行为只要造成公司利益的损失，董事就被认定为违反勤勉义务。随着对公司商业机会的重视，严格的结果责任会挫伤董事积极决策的动力，因此会增加交易机会的流失。在此背景下，以结果导向的严格责任不再适应日新月异的商业交易模式，免责事由被逐渐重视，这就使我国勤勉行为标准从严格标准过渡到宽松标准。如《公司法》第112条第2款即董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。行为的立法矛盾导致法院在适用上采取不同的标准，对激励或约束董事实施决策行为产生不同的影响。

其次，立法缺乏勤勉义务责任规定。违反勤勉义务的民事责任在采取等同标准说的大背景下与法定职责有重合之嫌。主要表现有二：一是《公司法》第147条仅规定了董事的积极作为，缺失对董事违反义务时应该承担的责任规定；二是《公司债券发行与交易管理办法》第58条、第59条规定了董事违反职责时所承担的行政责任，对民事赔偿责任的认定标准和范围都没有明确规定。无责任则无动力，董事因不用担心承担严格的责任而恶意作为或不作为，对公司的发展将产生巨大的负面影响。不仅如此，在司法实践中，因缺乏独立的勤勉责任，法院常常将勤勉责任与法定责任混同适用。勤勉义务作为一种抽象的董事义务，与违反法定职责的主观故意不同，如对过失的把握[10]。不同认定责任标准决定董事是否需要承担民事责任，进而影响董事对决策、监督等行为的“尽力”程度，独立的勤勉责任可以督促董事善意履行经济行为。除此之外，董事与公司及股东的法律关系建立在私法的意思自治之上，完善的民事赔偿责任制度能够有效遏制董事违反信义义务行为的动机，是平衡双方利益、遵循市场经济规律的基本机制，是对公司经营风险责任分配与再分配的制度设计，最终解决的是公司、股东、董事等管理层、利益相关人及社会各方利益平衡保护的问题[11]，但目前《公司法》尚未规定独立的勤勉责任。

最后，与董事忠实义务参考的因素规定相比，我国董事勤勉义务立法规定比较简略。《公司法》第148条及其他法律或准则都明确规定董事违反忠实义务的表现，如《证券法》第68条、《企业国有资产法》第26条、《上市公司治理准则》第34—第37条等。但《公司法》对董事的两种义务未一视同仁，未提及董事违反勤勉义务的表现。除此之外，对董事忠实义务的细化不仅体现在行为指导，也针对不同公司提出了不同的行为要求，如一般有限责任公司与保险公司的董事忠实义务的要求有所不同。前者主要重视董事的不作为即禁止与公司进行不正当的交易，以防止董事篡夺公司的交易机会；后者主要强调董事的积极的作为即应该参与公司的日常运营，在每一个决策环节积极实施监督义务。有关董事勤勉义务的立法简略导致缺失正确的指导，法院可能会在适用上出现一定的缺失或偏差。

（二）司法克制理念降低法官对勤勉义务独立性的研究

司法克制是人民法院的基本特性，主要体现为司法被动和司法中立。司法克制的基本宗旨在于：法治是法律主旨，司法权不同于立法权且两者有本质的区别，要求法官不能像立法者那样思考并为社会制定规则，特别强调了司法运用的限度[12]。持司法克制理念的学者对法官判断董事是否违背勤勉义务时主张法官应该只进行形式审查。他们认为法官只是通晓相关法律知识的裁判者，对公司中的经营策略问题的知晓绝不能与身经百战的董事们相提并论，并对法官做出的实质性判断的结果有很大的质疑，部分学者从法官和律师（商人）角色的转换说明法官只对董事的经营行为进行形式判断才能保证判决的威慑力，所以他们建议法官仅在法学的视角下对董事们的经营行为进行形式判断。

司法克制理念降低法官研究勤勉义务独立性的积极性，进而导致司法实践中适用不同的裁判标准。司法克制理念特别强调司法进行社会治理的边界。司法克制主义的提倡者认为对法律的服从才是法官最基本的职业道德[13]，倡导法律思维应该具有一定的保守性，而且他们强调在司法实践中，许多法律问题都是通过对已确定或已承认的事实适用明确、无争议的规则演绎回答的[14]。从独立标准说来看，董事勤勉义务与忠实义务内涵不同，勤勉义务行为标准、责任标准与董事一般标准不同，但在多个判决书中将两者混为一谈，他们认为法官考察董事是否履行勤勉义务应该遵守司法克制理念，正当性理由如下：一是在竞争日益激烈的今天，商业机会表现多样且稍纵即逝，如果司法之手妨碍太多，极其造成商业机会的流失，其对公司造成既得利益的丧失，因此鼓励董事敢于冒险、维护董事会在公司治理中的决策中心地位，避免司法侵入商业决策；二是随着市场淘汰机制的完善，董事市场的竞争机制也在不断完善之中，因此，借助市场机制就可以促使董事谨慎行事，而不再用司法监督的方式促使董事履行勤勉义务；三是法官自身对公司运营事项所知甚少，以不专业的第三方质疑专业的董事，其质疑结果也缺乏公正。

司法克制理念削弱法官对国外考量因素的积极引入，商业判断规则适用态度不明是司法克制理念作用于司法的具体体现。商业判断规则与勤勉义务制度是一体两面的关系，商业判断规则是董事勤勉义务认定标准的本质[15]。是否考虑免责事由一定程度上影响了董事是否承担责任即责任的大小，如董事主观善意、董事行为与损失之间没有因果关系、不可抗力等事由，在不同行为标准下承担着天壤地别的责任。但可以明确的是，我国《公司法》尚未引入商业判断规则。商业判断规则的引入不仅仅需要立法者从价值上进行客观分析，也对司法机关具体个案分析提出较高要求。因立法对此“舶来品”态度不明，众多法官基于司法克制理念在进行裁判时采取谨慎的态度。

司法克制理念忽视了勤勉义务独立性价值，割断了司法手段与优化营商坏境的关系。在不断重视优化营商环境的今天，“便利化”目标不仅仅要求政务服务从重审批向重监管、重服务转变，也要求司法机关应该正确地履行自身职责。营商环境的优化理念强调其他主体减少对公司的干预，包括公司设立中和公司运营中的干预。调查显示，目前法院的审判任务特别是基层法院的审判任务，法官职位一度成为工作负担排行榜的领头羊[16]。司法克制主义要求法院能够集中精力做好最本分的事情，司法既不受外部争议也无权对当事人的内部事务说三道四，但这种理念割断了司法手段对优化营商坏境的积极作用。社会法学派的奠基人罗斯科·庞德 (Roscoe Pound)说：“今天，社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使。”[17]减少干预的本意应是减少不正当的干预、减少无效干预。正当的、有效的司法干预是优化营商环境的重要手段，理论上应予以重视。

（三）轻视司法能动对考量因素明确和激励董事的作用

司法能动具体表现体现在法院为克服立法原则化弊端进行司法解释，除此之外，司法建议也是法官司法能动的另一主要体现。最高人民法院倪寿明提出，“应健全完善司法调研、司法建议、司法审查、司法解释四项工作机制，凸显审判工作的延伸功能，作为法院推进社会管理创新的主要举措”。简言之，司法建议是司法能动主义的具体措施之一[18]。侯明明学者[19]从转型时期社会的内在需求、法治自身的简约属性、司法功能的实现方式和政法传统的路径依赖等四个角度证明了社会治理需要司法回应。杨建军[20]认为司法能动顺应市场经济发展规律，契合国家、社会治理的基本规律，并能够及时洞察社会权力诉求，发挥制度变革的“微调器”功能。还有学者从内部分析司法能动克服立法模糊的动力来源，如郑智航[21]分析了法院不可摆脱的政治属性以及内部绩效考核对克服立法局限性带来无限动力，减弱了司法能动对公司自治缺陷纠正的力度。

轻视司法能动对考量因素明确的作用。立法的本质属性就决定了立法的原则性和抽象性，将所有考量因素明确交于立法工作是不现实的，在公司治理中存在无法穷尽的具体问题，立法工作不可能面面俱到[9]。因此，需要将考量因素的明确交于其他手段，即司法手段是不断明确考量因素的重要手段。轻视司法能动具体表现为：一是缺少指导性案例。世界上虽没有一摸一样的案件，但总有一部分案件可以划分到一类案件之中，如股份有限责任公司、破产公司、聘任独立董事的公司在董事勤勉义务诉讼中有异曲同工的地方。二是忽视司法能动对立法机关完善勤勉规则的反作用。任何问题的彻底解决都不是依赖唯一的措施。在社会治理过程中，立法机关只是众多治理主体的一种，美国法官的判词经典的论述常被引用：“在涉及董事义务时，没有一幅单一的蓝图可供描摹”。从实践的角度来说，司法是微观社会矛盾纠纷的灵敏显示器和公司治理状态的预警机。立法机关制定董事勤勉义务的原因多是基于司法审判过程中的资料来源。换句话说，法院掌握案件的完整情况和争议的焦点，能提炼出这种类型案件的共性，能推动公司章程的完善，但司法实践中，受司法克制理念的影响，法院轻视司法能动对经济主体的反作用。

轻视司法能动对董事个人鞭策激励，进而降低董事履行勤勉义务的积极性。无论是外部手段还是内部手段、司法手段还是立法手段，其应用都是为了激活董事履行勤勉义务的积极性，降低公司经营中的风险。董事勤勉义务制度的立法原因绝不仅仅为了实现赔偿，而是为了达到深层次的目的即通过赔偿尽而达到威慑和教育的目的。董事对因违反勤勉义务进行赔偿是实现勤勉义务价值的第一步。怎样在尊重公司自治的前提下，借助司法这一外部手段提醒董事应时刻履行职责，并不断促使董事进行学习，提升管理能力，这也是设计董事勤勉义务制度内在目标之一。理论上，法官根据典型案例指导公司董事在行使管理权、监督权和决策权时应该注意的事项，提升董事的警惕性，完善公司治理的手段，从根源上减少董事不履行勤勉义务的行为，但在实践中，法院的具体性指导寥寥无几。司法建议是一个柔性制度，缺乏强制力，这种看似不完善的制度却给尊重公司自治权和实现良好的公司治理搭建了桥梁。因此，从这个角度来看，司法能动可以克服对勤勉义务制度原则性规定的弊端，但此弥补作用被完全忽视。

三、激活董事勤勉义务的司法应对措施

卡多佐说：“法律必须稳定，却不能禁止不变。”[22]。如果对于现有法律规定无法作出有效判决，就需要根据案件的积累以司法的手段解决，既能保持立法上的稳定性，又能根据个案最大程度上实现实质正义。行政惩罚因执行成本较大和执行力度僵化等弊端，行政手段往往不足以制约董事、高管违反信义义务的行为[23]。在不断提高治理效率的语境下，这就注定了司法控制是激活董事勤勉义务的首选手段[24]。

（一）运用司法解释构建独立、适当、统一的勤勉义务标准

运用司法解释构建独立的行为判断标准。立法的抽象化降低了其指导作用，法院审理具体案件的职责决定了法院是对案件的争议最了解的主体，司法机关运用解释建构勤勉义务标准是司法机关的应有职责。首先严格区分董事法定行为标准与勤勉义务标准，运用司法解释建构独立的勤勉义务标准。法定行为标准是以结果为导向的，是严格的客观标准，而严格的法定行为标准并不适用于董事勤勉义务制度。在司法实践中，主要存在两种标准即等同标准说和独立标准说。等同标准说的构成要件是四要件，与独立标准说最大的区别在于其过于看重造成的损失。等同标准说采用董事管理公司时适用的标准，而不是从日益竞争激烈的经营角度考虑。为适应世界潮流、提高司法权威，应当构建勤勉义务的独立标准。在司法实践中，最高司法机关通过审判解释明确我国董事勤勉义务的判断标准，即一是董事的行为必须是善意的；二是董事应像处于类似位置的普通的谨慎人那样在类似情况下尽到应尽的注意；三是合理地相信其行为符合公司的最佳利益。只要符合上述条件，就足以认定该董事履行了勤勉义务。

运用司法解释构建适当的勤勉义务行为标准。我国采取严格的勤勉义务标准，这一标准已与现实经济生活脱节[6]。因此，运用司法解释逐步减低董事的勤勉义务标准，既符合世界潮流也贴合我国的实际发展水平。在司法审判中应该采取一般的勤勉义务标准即应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类情况中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。从比较法上分析，美国通过制定商业判断规则来降低董事勤勉义务的标准。商业判断规则被称为董事的保护伞，在其《公司治理原则》中明确判断董事行为是否受到商业判断的规则保护的条件。具体司法审判中，法官运用商事判断规则就肯定了董事履行义务时行为的合法性和合理性，只有当他人推翻三个条件（之一即可）时，法官才会对董事是否履行勤勉义务进行实质审查，否则只是从形式上对董事履行勤勉义务的行为进行审查。我国立法中并没有引进美国的商业判断规则，但在司法实践中，已经有法官运用其审理案件，如宫波等与孙超等公司利益责任纠纷案中，这说明我国有符合商业判断规则生长的环境。正是由于商业判断规则日益符合公司自治要求，商业判断规则也逐渐被其他国家普遍采用。除此之外，美国的一般勤勉义务标准不仅明确了董事的决策行为造成了公司的损益情况，还考虑了董事在做出决策时是否履行决策时的关注、监督义务，如果董事已在决策尽到相应义务，即使这一决策导致公司巨大损失，也不应该由该名董事承担勤勉责任。因此，将董事的主观意愿与客观行为相结合分析，真实反映董事在决策时面临的客观情况和履行决策、监督职责的情况。

责任标准的统一性对董事勤勉义务的效力的实现具有重要的作用。我国《公司法》在判断董事责任标准上存在规定不明确的情况。《公司法》第152条和第112第2款分别规定了董事造成损失赔偿和造成巨大损失需要赔偿的两种标准。两者存在的矛盾需要通过司法解释予以调和，包括但不限于造成损失和造成巨大损失的界限，造成损失的经济行为的范围、公司规模及性质等影响因素都需要司法解释一一具体化。

（二）通过司法解释明确勤勉义务的相关要素

与董事忠实义务相对比，《公司法》对董事勤勉义务的规定比较简略。除《公司法》原则性规定外，通过其他一般法和《指南》对不同类型的公司董事履行忠实义务提供了明确的行为指导，这有利于法院对董事履行忠实义务行为的形式和实质审查。但《公司法》尚未规定影响董事勤勉义务的因素。勤勉义务是对董事个人能力的要求，立法者并不能在事前规定适合所有情境的判断因素，并不是所有法官都有能力对勤勉义务履行程度作出完美判断。因此，从多角度考量董事履行勤勉义务有一定的合理性即从董事的行为因素和公司因素两个角度思考。

一方面，董事行为因素主要从董事参与决策、参与公司管理、监督公司运营、主动提升自身的管理能力等角度思考，这也与我国其他特别法或《准则》关注的角度一致。董事管理公司中是否严格落实审查、磋商或核实义务；在参与决策时是否能保证全程参与并对决策内容提出自己的建议或思考；在监督公司运营时，是否能积极核查账目、对他人提出的异议及时地调查和反馈，在公司日常经营中董事是否履行监督职责、以及公司性质及状态发生变化时，董事能否主动学习新的知识以适应管理要求等方面进行考察。

另一方面，公司自身的因素也影响董事履行勤勉义务的程度。考虑到我国公司治理的复杂性，公司因素应当考虑到公司的性质如国有企业、有限责任公司及股份有限责任公司等。再如公司处于正常状态时或非正常状态时，需要董事赋予不同程度的注意义务，不能将公司不同状态下的董事勤勉义务“一视同仁”。除此之外，董事的自身特性也应考虑在其中，如对独立董事是否勤勉义务的审查应侧重于上市公司所披露的信息是否真实、准确和完整。在目前的司法实践中，法官根据不同因素判断董事履行勤勉义务的程度，如慈溪富盛化纤有限公司等诉施盛平损害股东利益责任纠纷一案中认定董事已严格履行注意义务⑨，主要通过董事积极参加董事会和提出意见判断董事已完全履行勤勉义务；在宫波等与孙超等公司利益责任纠纷案⑩中，法官运用商业判断规则认为董事以履行相关勤勉义务，否则缺乏公平性。但更多的案例中，法官对公司因素较少考虑或没有考虑，而只是更多地从董事行为的角度考察。因此，有必要通过司法解释从两个角度对董事勤勉义务的因素影响加以规定，为法官审理案件时提供参考方向。

（三）利用司法建议促使公司加强内部控制

司法建议不仅能平衡司法能动和公司自治关系，也是协调司法克制理念和司法能动理念的重要措施。因司法克制理念的盛行，司法能动作用被很大程度上限制，司法建议正是这两种理念的“平衡板”。司法建议作为化解社会矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段，是人民法院审判职能的延伸。

司法建议多个主体共同促进董事履行勤勉义务。首先，对于政府来讲，尤其是证监会，在监督董事是否合法披露相关信息时不仅需要通过他人的举报的被动方式，更需要证监会主动关注董事履行信息披露义务的具体行为，如通过大数据分析董事披露信息的时间、方式以及内容是否合法。除此之外，证监会对董事履行勤勉义务时还应注意到有关信息披露行为的其他相联系的行为，如董事对报告的审议和决议行为。其次，应该充分发挥董事会秘书协会的作用。董事会秘书协会是一个非盈利的全国性的社会组织，其主要业务职能是促进企业的现代化企业制度建设，发挥政府监管部门与会员间的传导和桥梁作用，搭建上市公司、非上市公司及拟上市公司的董事会秘书相互沟通交流学习平台，因此，把握好董事会秘书协会这一关建组织对董事履行勤勉义务发挥的重要作用。法院建议协会加强对董事日常工作的安排和策划，使其在时间上和行动上更加具有针对性，通过秘书之间的学习和交流，提高会员的业务技能和管理水平，并通过对实务问题的研究，在辅助董事履行管理、决策、注意义务时更加全面以减少决策失误，降低投资风险，定期培训董事会秘书，积极探索国内或国外优秀的公司治理模式。除此之外，通过秘书协会平台，侧面促进董事“熟人圈子”的形成，促使董事在参与工作时更加勤勉。最后，法院可以建议公司细化章程，通过章程形式进一步完善董事管理公司的行为，如参加会议的次数、公司决策的建设性的意见等等，通过章程约定可以克服公司之间的特殊性，实现具体问题具体分析。

司法建议不仅为涉案董事积极履行勤勉义务提供方向，也为非涉案公司董事积极履行勤勉义务提供指导。从司法建议的最初目的看，也是希望通过法院对某一类案件的总结，对涉案主体及时解决此类问题提供经验。从公司长远利益看，法院通过文本建议对涉案主体予以提醒，并按照相关建议进行整改，以避免此类事件再次发生。除此之外，通过司法建议为非涉案公司提供防御方案，帮助公司总结治理经验，并且加强与被建议对象之间的沟通，完善反馈机制，不断完善公司章程，从侧面提高公司治理的效能。

四、结语

激活董事勤勉义务的手段不仅仅是立法这一条路径，司法手段也是激活董事勤勉义务的有效手段。司法手段正因为其一定的威慑性和教育性，对公司日后不断优化治理工具、提升治理能力有重要的作用。因此，激活董事勤勉义务的司法措施是一种公司治理的新途径。忽视董事勤勉义务条款的独立性是董事勤勉条款变成沉睡条款的立法原因，勤勉义务裁判标准不一和考量因素模糊是法院因勤勉条款缺乏独立性做出的自然反应，进一步加重了董事勤勉义务条款的“虚置”地位，董事勤勉条款在司法裁判中逐渐演变沉睡条款。因此法院在具体审判案件时应总结经验，运用司法解释的方式细化立法中的原则性的规定，进一步明确司法判断董事勤勉义务标准和考量的因素，构建独立、适当、统一的勤勉义务标准。根据董事行为和公司状态判断董事履行勤勉义务时的一般和特殊要素。司法建议产生的作用不仅仅对涉案公司具有指导，对非涉案公司也会产生潜移默化的影响，如对公司章程的完善、治理结构的优化以及对涉案董事、非涉案董事的鞭策、激励有一定的正向作用。

不可否认的是，司法手段不是激活董事勤勉义务的唯一手段。从外部手段看，在特殊环境背景下，适当地干预公司或许对激励董事勤勉履行义务有更大的作用，如疫情下政府对公司采取税收优惠政策，帮助企业渡过经济难关。从内部手段看，公司良好的自治水平是公司在竞争激烈的环境下得以生存的保障。公司章程的优化、董事管理水平的提高、权力监督的制约机制优化等方面都会促进董事履行勤勉义务。司法手段的激励并非是完美的，需要平衡外界干预与公司自治这两者的关系。过度介入会破坏公司自治结构，也使公司酌步偏离自由经济的大方向，降低公司的自治能力。促使公司顺应经济大环境的挑战是司法关注勤勉条款的最终目的，也是激活董事勤勉义务的直接目的。当然，除了司法解释和司法建议外，司法强制执行、公开判决等手段都会在一定程度上优化公司治理。通过公司章程规定董事处罚限额、董事补偿保护机制、董事责任保险制度等都是从不同方向促使董事勤勉尽责。由此可见，董事勤勉义务制度完善任务在我国任重而道远。介于本文角度选取的有限性，主要是对司法解释和司法建议的司法中间程序和后端程序分别发挥不同的作用予以分析，希能在整体上对激活董事勤勉义务的司法手段进行分析，以期对激活董事勤勉义务提供新的方案。

注释：

①二律背反是指若标准过于严苛，会阻碍董事商业开拓的热情；若标准过于宽松，又会助长董事懈怠或过于冒险的心理。

②参见四川高院首次发布商事审判典型案例。

③参见广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终21370号。

④参见浙江省杭州市中级人民法院(2010)浙杭商终字第539号。

⑤参见娄兆祥案（河北省承德市中级人民法院2017年冀08民初第97号）、吴小虎案（浙江省高级人民法院(2010)浙商终字第37号）。

⑥参见广东省高级人民法院(2017)粤民终1964号。

⑦参见上海市第一中级人民法院（2018）沪01民辖终1388号。

⑧参见安徽省合肥市中级人民法院(2018)皖01民终2601号。

⑨参见浙江省慈溪市人民法院（2007）慈民二初字第519号。

⑩参见安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民终7360号。

⑪参见河北省承德市中级人民法院（2017）冀08民初97号。