非法吸收公众存款罪中刑民交叉疑难问题研究

杨彤彤,高碧东

(1.北京师范大学 刑事科学研究院,北京 100875;2.河南财经政法大学 刑事司法学院,河南 郑州 450046)

在非法吸收公众存款罪中,刑事和民事法律规范的适用包括对行为人定罪量刑以及对被害人财产权的救济。实践中,这类案件法律责任的评判,刑事责任往往占据主导,而民事责任则是起到一定补充和调节的作用。但是,刑民交叉与紧张的问题相对比较突出。本文拟在遵循刑民交叉案件基本理论特征的基础上,阐明该罪在刑民交叉层面所涉及的主要问题,并尝试提出行之有效的解决方法。

一、非法吸收公众存款罪刑民交叉所涉及的问题梳理

非法吸收公众存款罪中刑事法律事实以及民事法律事实相互联系、同时存在,决定了在程序上须经刑事诉讼及民事诉讼的处理方能充分评价。实体上,通过科刑追责后,在民事上仍然需要对集资参与人所投本金甚至是利息进行保护。在程序上则表现为刑事民事诉讼程序的衔接、所产生的冲突以及被害人如何选择才能最大限度保护自身合法权益等方面。

(一)利益保护层面上的差异

刑法通过刑事责任实现对行为人的惩罚,除对行为人施以刑罚以外,依据法律法规,非法吸收公众存款罪之中社会公众所投资的资金,属于行为人的违法所得,按照法律规定应当予以追缴并责令其退赔给被害人等。在计算应退赔数额时,仅以本金为限,先前偿还的收益等款项,应从所投款项中进行扣减,以维护被害人的财产权益。

实践中,行为人通过不特定对象吸收公众存款包括两种行为：一是行为人单方违反金融管理秩序向社会公众吸收存款。二是行为人与被害人之间的契约行为。该契约双方意思表示一致,以被害人向行为人出资,行为人按期向被害人支付高利率为主要内容。分别来看,刑法着眼于行为人吸收公众存款的行为,民法则以评价该“契约”应否能赋予私法上的效力入手。行为人的行为构成犯罪并依照刑法科刑追责并不代表双方协商一致的契约行为也构成犯罪。这一契约的效力如何以及是否能够成立的评价对象是契约本身,评判标准“必须在民法的视野下思考和分析,根据民法规范作出判断”[1]。在此,也就引出了行为人与被害人之间的合同是否有效成立,并且在合同有效的前提下被害人孳息的请求能否得到支持这些问题。

(二)刑事民事诉讼程序的衔接不畅

从现行法律规定上看,刑民交叉类案件中,附带民事诉讼的审理范围仅包括物质损失,或者说直接损失。被害人所遭受的损失应当依法予以填补,当前通说观点认为,犯罪所造成的各种利益损失种类繁多,基于实定法的考量,为避免刑事程序被过度拖累,对被害人提供的补救仅包含直接损失。那么具体到本文探讨的内容,被害人除直接损失之外其他受损的权利应当通过何种途径来进行挽回?

对被害人所受损的法益给予充分救济是通过诉讼程序依法裁判的首要考量因素,依据法治之精神实体的处理仍需按照实体法的规定有序展开。而刑事和民事程序的交叉因程序启动的先后顺序又呈现出不同的情况。

在涉及同一事实所产生的多重法律关系下,关于民事程序能否存续、另行提起民事诉讼这些问题上,法律规范之间的直观冲突是明显的。不同法律规定之间颇有只顾自身规则自洽,彼此联系时则多有龃龉的嫌疑。那么,我们应当考虑集资参与者受损的财产权益在由刑事追赃和责令退赔后,是不是还有刑法保护不够周延,仍需要通过民事诉讼进行更进一步救济的必要,如果需要的话应当通过何种程序?

(三)责任竞合下刑民裁判并存

此处的责任竞合,是指“同一行为,经民事诉讼并裁判后进入民事执行程序,在民事执行的过程中,该行为经由刑事审判程序认定为犯罪行为,人民法院将民事执行程序的申请执行人作为刑事案件的被害人,做出刑事退赔的裁判并移送执行”[2]。同一行为产生了两种法律责任,责任竞合下使责令退赔及执行程序出现了重合现象,基于前后案之间的关系,刑民裁判效力的处理也较为棘手。

刑事责令退赔与民事强制执行是不同的,但就其内容而言均为对被害人民事权益之救济。责令退赔本身属于刑事规范,但其实质同财产刑完全不同。财产刑属于刑罚的一种类型,以惩罚犯罪为目的,主要指罚金及没收财产等。而责令退赔制度是将行为人通过违法行为所获得的财物返还、赔偿给被害人，也即责令退赔设计之初衷就是对受损的民事权益予以救济。

在这种情况下,若被害人向法院申请恢复民事判决的执行,法院应当如何处理,有两种完全不同的观点：一种观点认为,民事案件认定事实有误,需要对民事判决予以撤销,并进一步终结民事的执行;另一种观点认为,应当恢复民事执行,民事判决并未依法被撤销,仍然可以作为民事执行的依据。就这两种观点所产生的差异,当前法律并未明确规定如何处理,司法实务中多采用直接终结民事执行这一方式,而这种做法则褒贬不一。有学者认为，为防止过度救济,被害人不能给予同一项损失获得双重补救。“责任竞合下当事人应具有选择权,可以选择最有利于自己的诉因”[2],被害人受损之财产权益民事判决中认定的标准远高于责令退赔的数额,程序选择权若被任意剥夺,权利之维护又何从谈起。也有人认为,不可使民事部分过于拖累刑事程序,行为人赔偿能力是有限的,除实体处理外，我们仍然要考虑程序的稳步推进,程序之效率价值以及司法资源同样也是考虑的重要因素,故主张通过审判监督程序撤销民事裁判并终结民事执行。那么责任竞合下法律的适用选择上,应否赋予被害人程序选择权,现实中又是否可行,这一问题留有下文探讨。

二、涉案合同效力的辨析和论证

刑民交叉类案件往往涉及同一事实,刑事部分依法对行为人科刑追责后,民事部分如何处理进而达到最佳救济的成效受到颇多关注。具体到非法吸收公众存款罪刑民交叉问题，首当其冲的就是需要考虑行为人同被害人之间的合同是否有效成立等问题,才能做出进一步评价。

(一)刑法应当坚守补充法的地位及谦抑性

刑事法律制裁手段之严酷性和最后性,决定了其补充法的基本定位。同时，谦抑性作为刑法的基本品格,也就决定了犯罪认定,或者说违法性的判别应当以其他前置性法律为基础。比如，在刑民关系上,民法先对违反法律的行为进行调整,在该行为破坏调整性法律关系达到一定程度、侵犯极为严重时,民事法律已无法全面、适度评价,刑法此刻则得以启动。也就是说,在统一法秩序下，其他前置性法律对第一条违法界限进行划定,刑法则在其他法律合法抑或违法判定之后,对行为性质、侵犯程度进行第二次判断,因此,刑法的违法性判断同其他前置性法律是一致的。

从另一个层面上来讲,刑法不能突破其补充法的地位对涉及前置性法律所涉的行为、事实做出认定,这些行为、事实能否赋予法律上的效力或者成立与否,应当由其他法律规范做出评价和认定。具体到非法吸收公众存款罪刑法交叉案件,我们要明确,行为人与被害人之间的契约关系是否具有效力,应由民事法律来做出认定,不能因行为人的行为构成犯罪就笼统认定合同无效,一概无效是极端片面的。

(二)以涉嫌犯罪为由一概否认合同效力的做法是不可取的

刑民交叉类案件必定涉及刑事违法和民事违法的判断,但是刑事违法并不必然得出民事法律关系一概不具备效力的结论。非法吸收公众存款罪所侵犯客体为国家的金融管理秩序,属于法定犯,具备双重违法性,也即向社会公众吸收存款的行为既违反前置性的法律法规,又同时触犯了刑事规范。所以，在这种场合下,非法吸收公众存款行为的刑事违法性同前置性法律法规定性一致,均认定其违法,但其判断的标准和对象仅是针对行为人吸收公众存款的行为,故不能因此扩大至否定行为人同被害人之间合同效力的认定上。公法和私法之间是泾渭分明的,两者不能跨过自身调整范围,超越界限去评判不相隶属的法律关系之存废。

(三)民事法律规范视野下涉罪合同效力的认定

如前文所述,非法吸收公众存款罪中,行为人与被害人双方的契约以被害人向行为人出借一定资金,行为人按期向被害人支付高利率的孳息为主要内容。关于该合同效力的问题,学界有几种不一致的观点：第一种观点认为合同无效,“效力性强制性规定”是当下采用认定认同效力的主要依据之一,援引最为频繁的便是“通过合法形式掩盖非法目的”这一条文,行为人通过合同的外衣掩盖其吸收公众存款的非法行为,所以合同不应当具有效力。第二种观点认为,行为人同被害人约定之内容为还本付息,行为人本身不具备一定的准入资格,指“吸纳存款的主体须经国家主管部门批准,属市场准入资格的管理型强制性规定”[3],但该观点同判断合同是否有效的强制性规定是完全不同的,两者不能混为一谈。故不能以此认定行为人同被害人之间的合同为无效。

以上两种观点都从有关合同效力的强制性规定入手,得出了迥然相异的结论。合同作为双方意思表示相同的结果,我们对这一“目的”的理解,要如此来解释：该目的应是双方共同的、一致目的,而不是单独任何一方之目的，即双方通过法律行为,应明知且促使这一目的予以实现。换言之，只有在双方通谋之下为实现某一非法目的所签订的合同才是自始无效的,这种解释同民法典第146条的规定也是相符的。而仅在单方具有非法目的时,通过假借合同之外衣吸收他人存款,并以高额孳息以利诱,可以看出此处以这种说法否定合同效力是单纯的刑事思维,笼统且不科学。

非法吸收公众存款罪直接吸收存款的行为以订立借条或签订借款合同等形式出现,同民间借贷是相符的。而“变相吸收存款”则以签订虚假转让股票、发售虚构债券等多种方式的合同出现在公众视野。其外在表象虽与同直接吸收行为有所差异,但本质上仍是打着发售股票、虚构债券的外衣行资金出借与偿还之实,实质上亦应认定为民间借贷关系。非法吸收公众存款罪作为法定犯,本身有着量变到质变这一过程,也即吸收存款行为有着一般违法和刑事犯罪的双重判定界限。吴国军案的量变论认为，非法吸收公众存款罪系由多个民事合同叠加而成,从而发生量变到质变。但所有借贷合同聚合形成一个整体,因其达到了刑罚规范或制裁的程度。当这种聚合行为达到扰乱国家金融管理秩序之时,刑法便由此启动,但并不排除民事法律对涉罪合同效力的评判。

根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第12条的精神,若借款人的行为涉及违法犯罪或者已经认定为犯罪的,该借贷合同不当然无效,出借人有权提起民事诉讼的,对该合同效力的认定依照民事法律法规来认定(1)参见最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第12条:借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的裁判认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典以及本规定第13条之规定,认定民间借贷合同的效力。。该规定从正面回应了涉嫌犯罪的借贷合同并不必然无效的观点,充分考虑了被害人作为守约方之权益,为其守信重诺下的可期待利益提供了可能。

同样,合同无效与有效之间不是非黑即白的关系,存在合同效力待定这一可能。非法吸收公众存款罪中，行为人与被害人之间的合同虽在出借资金和高利回报这一点上意思表示是一致的,但行为人本身的行为具有一定欺诈性,行为人的意思表示并非完全真实。客观上，其缔约手段上采用了假借借条、虚假的股票转让等形式；主观上构成欺诈,其虚假的缔约目的对方并不明知,且缔约另一方的交易目的真实、合法,遵循合同法律的基本原理和当前法律规定,合同的效力应当是待定的,为保护被欺诈方之利益,集资参与人有权请求撤销该合同。

三、合同效力待定下利息能否主张的思考

行为人吸收公众的资金被认定为违法所得,但不能以此否定两者间以出借资金和高利回报所形成的民事关系的性质。前文已述,行为人同集资参与人之间的合同实质上为民间借贷关系,作为效力待定的合同,司法实务中鲜见集资参与人行使撤销权,那么利息能否主张尚需要明晰。

(一)利息能否得到主张的观点梳理

在非法吸收公众存款罪中,作为被害人的集资参与人是否享有主张利息的权利,学界有不同的观点:

一种观点认为,集资参与人的损失按照我国法律规定应通过追缴和责令退赔的方式来进行处理。在刑事程序结束之后,不能另行提起民事诉讼。如若经由依法追缴和退赔处理之后,被害人的损失仍不足以弥补的,则意味着行为人已不具备偿还能力,再提起民事诉讼,不仅对司法资源是一种浪费,在实质上获得的不外乎仅是一纸空判,徒增诉累而已。若被告人仍具有退赔能力,继续追缴或责令退赔即可,再行提起民事诉讼毫无益处可言。

还有一种观点认为,刑法规定的追缴和责令退赔具有双重目的：一是剥夺行为人的违法所得,不能让其因为犯罪而获得任何实际利益,这是刑法严厉性的一个重点体现;二是让遭受侵害的、合法的财产权益获得救济,这是刑法对其他前置性法律的回应。换言之,追缴与退赔本身具有和民事权利救济性质相同的一面,公法同样具有对私权利的保护,公权力的启动并不排除私权的行使或导致私权救济的消灭。恰恰是因犯罪的特殊性,而让国家权力优先启动去更好地保护受损的私权。因而,在经追缴和责令退赔无法弥补集资参与人损失时,从民事法律规范来讲,借贷关系所形成的债权,利息属于债权之法定组成部分,属于法定孳息,否定其主张利息的权利是不可取的。

(二)高利的诱惑应当受到遏制

以上观点在自身话语逻辑下均有可取之处,但笔者较为倾向第一种观点。非法吸收公众存款行为如此多发的原因之一便是高额的利诱,如此之大的回报，被害人往往被其蒙蔽双眼,难以发现与之同等的风险,理智逐步丧失并最终导致难以全身而退。因而,笔者认为被害人的利息主张不应当得到支持,且被害人在遭受巨大财产损失后,更要理性做出取舍和抉择,主要原因如下:

第一,刑法的法律性质在实现打击犯罪的任务、确保社会秩序平稳、保障人民财产安全上有着无可比拟的优越性,但这股高额利诱之风应当受到规范和遏制,还需要良好的刑事政策做好预防犯罪的工作。

资本的特性在于牟利,陷入停滞的资本是惴惴不安的,资本一旦流动,其收益往往同风险成正比,行为人也恰好利用该特性进行大肆非法吸收公众存款。李斯特曾言,最好的社会政策即最好的刑事政策。我们对犯罪要打击,更要防患于未然,一个良好的社会环境依赖于符合现实需要的社会政策以及刑事政策。非法吸收公众存款作为近些年来一个较为棘手的社会问题频频出现,反映了民营企业民间融资的困难以及普通民众法律意识的淡薄,随之而来的便是非法集资行为的大肆出现。伴随中国特色社会主义法治国家的推进,多措并举,基层社会治理取得了丰硕的成果,对非法吸收公众存款行为的打击力度也呈现不断加强的态势。任何刑事政策的制定都依赖于特定的社会生活物质基础,具体到非法吸收公众存款罪上,同样应当从犯罪现象中探寻犯罪之起因,从原因之中总结犯罪所呈现的规律,进而有针对性地施加对策,以达到良好的预防犯罪作用。因此,从刑事政策的角度而言,规制非法吸收公众存款这一犯罪现象要从其高额的回报这一根源入手,防止进一步滋生犯罪。

第二,合法利益的来源应当以行为的正当性为基础,利息作为可期待利益不应当纳入被害人的损失。首先,行为人与被害人之间约定的超过法定利率的利息无效(2)参见《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的规定:年利率低于 24%,属于司法保护区,出借人可以请求法院按约定利率支付利息;年利率在 24% 至 36% 期间的,属于自然债务区,未损害国家、集体和第三人利益,借款人自愿支付的,有效,且支付后不得要求返还;年利率超过 36% 部分的,属高息无效区,法院不予保护。,对于该部分被害人提出请求,也无法获得保护。其次,利息不属于直接损失,不具有损失的实然性,一旦获得支持便有过度保护之嫌。再次,任何人均不能因犯罪行为获利,如若在涉罪合同中仍有利可图,这种导向风险是极其恐怖的,违背基本的常理常情。最后,被害人应理性看待自己的获利预期,对于不可控风险也要有规避意识。古训有言:行有不得,反求诸己。被害人从非法吸收存款之旋涡能否全身而退尚不可知,若一味追求高利回报只会越陷越深，欲壑难平,故不能为过高预期收益蒙蔽双眼,理性看待，做到适时断舍才是明智的做法。

四、刑民交叉案件应当赋予被害人程序选择权

刑民交叉类案件具有三个典型特征：第一，其产生于一个案件的整体事实进程内;第二，刑民法律事实同时并存,牢牢联系在一起;第三，基于多重法律关系,法律责任同样具有多重性,共同构成一个完整案件法律责任大小评判依据[4]。可以说,在事实关联的基础上,刑民程序应当做到相互协调,包括案件事实的查清认定以及通过法定程序进行追责。因而，我们要确保对刑事和民事部分在有所区分的基础上做整体考察,以充分救济受损法益为目标,以民刑程序协调推动为手段,进而在程序均衡推进下实现法律责任的匹配性。

(一)秉持充分且合理的救济理念

“以刑为主、以民促刑”的处理方式长期占据主流地位,对于这一点笔者并不完全反对。刑事程序在案件事实查明上确有无可比拟的优越性,一般来说,刑事程序对事实的查证更为全面完整,而民事程序仅依靠原告、被告双方举证确有事实止于表浅,难达廓清目的之缺陷。但仍需要注意避免一叶障目,仅以刑事思维去认定案件整体,民事法律关系需要以民事规范作为依据来认定。法律适用的过程中,不仅体现法律人的素养,更包含价值的博弈和各类主体之间利益的衡量。尤其在刑民交叉类案件当中,如何为被害人提供充分且合理的救济,是我们打破理论藩篱、实现法价值统一的优先选项。

因而,在对集资参与人的财产权利保护上,我们对合同效力的认定要摒弃“当然无效说”,让民事和刑事在一定程度上分离,包括民事法律事实认定、法律关系厘清等方面。通过刑事程序得出的犯罪认定并不必然否定合同效力,民事规范体系自有评判,要结合双方主体资格、意思表示、约定内容等方面,用民法的方法去评价契约行为。同时,我们应当承认在经责令退赔之后,集资参与人的债权可能存在无法获得充分救济的可能。究其根源，在于附带民事诉讼的赔偿范围受到限制,而此时剥夺其另行提起民事诉讼的权利也过于武断,实质上是在追求社会公平的过程中忽视了个体公正进而导致整体失衡。因此,刑民交叉案件的处理不可失于片面,如何在司法的程序功能发挥的同时,调整好不同主体间的利益冲突,以达充分且合理的救济效果，尚需要立法给出更为符合实际需要的答案。

(二)刑民程序协调推进促成整体统一

责任的整体性决定了刑事和民事程序需要并行方能实现公权的保障和私权之主张。但公权优先这种理念存有一定的缺陷,尤其是在刑民交叉案件中过于强调公权优先，进而致使尊重个体权利落实不到位。一味强调，甚至过度强调先刑后民所导致的必然是与刑事犯罪相关联的民事法律权利难以获得有效追索所提供的救济。公权对犯罪的追索和私权对被害人适度的保障,应当做到并行不悖,在程序启动、实施力度上要平等有序,尤其不能让附带民事诉讼沦为虚设。

案件事实上的双重评价导致责任需求多样的,鉴于刑民两种程序的入手点和着眼处有着巨大差异,通常附带民事诉讼在地位上与刑事程序是不平等的,这种不平等会混淆刑民法律界限及民事违法和刑事违法的判断。在理念上,法治意味着公权与私权平等,刑民程序都要瞄准司法目标,经济、便民相互促进,两种程序之间的关系应当是在协调中同步推进,并最终通过分别认定构成案件法律责任整体。

(三)对刑民并行模式的倡导

刑民并行,主要指涉及刑民交叉案件司法程序中,刑事和民事两部分可以独立开来,并按照各自程序来做事实认定和实体评判。这种模式在没有优先级的处理顺序下同时而独立地处理刑民交叉案件,不仅能够极大地维护受害者的私权利而且具有法律的正当性[5]。该原则倡导刑民法律地位平等,且赋予被害人自主选择的权利,可以通过不同程序的优先选择来维护合法权益,刑事和民事程序也不再有固定的顺序之分。

张明楷认为:“惩罚犯罪不是刑法的目的,而是保护法益的手段。”[6]从本质上说,刑事和民事法律规范的目的是一致的,都是对人民利益提供不同的保护。非法吸收公众存款罪中,追究行为人的刑事责任,为集资参与者受损的债权提供救济,都属于对人权的保障。如上文所述,先刑后民模式在对社会秩序修复时,对受到侵害的私权保护不够完善。但事实上,为个人利益提供更为全面的保护并不意味着放弃对社会利益的补救,两者并不矛盾。

而刑民并行就为被害人提供了最大的选择救济权之自由,也让程序正义得到彰显。同时刑民并行还能解决以下几方面问题:第一,就是在责任竞合下,民事执行和刑事责令退赔同时存在时,被害人能够选择最有利于自己的“诉因”,既填补立法上的空白,也为程序冲突提供了解决方案。第二,该模式实现了刑民分离的原则,让民事诉讼的地位提升且与刑事相等同,真正实现不同法律责任的匹配性,并最终构成完整的法律责任整体。第三,有利于不同的法律事实在相应法规范思维逻辑下得到认定和处置,更加推进了法秩序的统一。其中，既包括不同法规范对其调整范围内的法律事实分别做出合法或违法认定,也包含作为补充法的刑法在违法性判断同其他前置性法律的一致性。那么，也就不会出现以刑事犯罪直接否定合同效力的这种情况。

五、结语

非法吸收公共存款案件的“刑民交叉”问题既是理论界争论的焦点，也是司法实践处理的难点。非法吸收公共存款罪不仅危害我国金融借贷的正常经营管理秩序,也严重侵害了受害者的财产利益。只有在刑法和民法之间找到处理该类案件的平衡,也即在各自的法规范调整范围内处理相关法律事实,才能有效兼顾上述两者的法益。而在程序选择方面,适用民刑并行的程序原则,确立刑事部分适用刑事程序、民事部分适用民事程序的具体规则,二者并行不悖、不相混淆,同时理顺刑事程序与民事程序的协调机制,才能确保该类案件得到科学、公正、高效的审理。