上市公司代理权征集制度中信息披露规则的完善

龚乾厅

（华东政法大学 经济法学院，上海 松江 201600）

一、问题的提出

代理权征集①是指当上市公司股东不能或不愿出席股东大会，也未主动寻找代理人行使相关股东权利时，上市公司董事会、独立董事等主体将记载有必要委托事项的空白授权委托书交给这些股东，并陈述理由以争取其委托自己或其代理人代为行使表决权、提案权等股东权利的行为［1］。代理权征集制度在我国并非全新的事物，早在20世纪90年代，证券市场就有多次代理权征集被发起。2019年12月28日审议通过的新版《证券法》第九十条②对与之相关的内容做了原则性规定，是我国首次以基本法律的形式确立了代理权征集制度，而《证券法》修订的热潮也使得这一问题再次引起了证券法学界及证券行业的关注。

放眼域外，在美国等证券市场高度成熟的国家及地区很早就建立了代理权征集制度，其运行实践表明，该制度是一把典型的“双刃剑”。一方面，控股股东等公司实际的所有者、经营者可用其使股东大会更容易达到法定人数从而通过重要决议，维护公司的持续有序运营；中小股东也可借此“抱团”监督管理层，维护自身权益。但另一方面，被征集者的知情权等难以得到周延保护，很容易沦为征集者争夺公司控制权或损害公司及股东利益的工具。“阳光是最好的防腐剂，街灯是最好的警察”［2］，信息披露制度能够最大程度地解决信息不对称的问题，能够尽量保障投资者获得准确完整的信息，进而做出投资决策［3］。因此，大部分已建立代理权征集的国家和地区普遍要求征集人履行充分的信息披露义务，并对信息披露的内容范围、时间期限、程序等做出详尽规定。然而从本次《证券法》修订的内容来看，尚未建立或授权下位法构建相应的信息披露规则以保障该制度的有效实施，而信息披露机制不健全会增加证券市场的隐形交易成本［4］。本文将以此展开全面研究，对未来我国代理权征集制度中信息披露规则的完善展开探讨，并提出相应建议。

二、建立完善代理权征集中信息披露规则的理论依据

（一）代理权征集天然存在信息不对称

信息不对称是指在经济活动中，某些主体凭借职务、地位或拥有特定社会关系等因素，掌握着比其他主体更加全面而准确的信息，从而在交易决策中占据相对有利的地位［5］。根据新版《证券法》第九十条②之规定，上市公司董事会、独立董事、持有1%以上有表决权股份的股东以及投资者保护机构可以成为股东权利征集的主体。其中，投资者保护机构属于公司的外部人，较被征集股东权利的股东不具有信息优势。截至目前，在实践中几乎没有以投资者保护机构作为征集主体的案例，故对此不展开详细分析。

对于其他几方征集主体，可将其分为两类来讨论。第一类是对公司没有管理控制能力的中小股东。在这些中小股东作为征集人的情况下，若其不主动披露征集目的、征集人与征集目标事项是否有利害关系、征集人的基本情况等信息，潜在的被征集者通常无从知悉，而这些信息都是潜在的被征集者在决定是否委托他人行使股东权利时需考虑的重要因素。

第二类就是董事会、独立董事以及对公司具有实际控制能力的大股东、控股股东、实际控制人等，有学者将其归纳为“当权者”［6］，这也是实践中出现最多的一类征集主体。在这种现实背景下，一方面，在我国的公司董事会中绝大多数成员（包括独立董事）实质上都是大股东、控股股东、实际控制人利益的代表［7］，公司的经营管理都是由当权者或由代表其利益的代理人负责；另一方面，Berle Adolf和Means Gardiner于1933年对美国200家股权高度分散公司进行的实证研究表明，当公司股东认识到仅凭手中微薄的股权（表决权）无法对公司决策产生足够的影响力，其参与公司治理及监督管理层决策的意愿都会大大降低，而这一原理对于股份高度集中公司中的中小股东同样适用。因此，在公司经营由“当权者”主导，而中小股东参与经营意愿又十分低下的情况下［8］，前者相对于后者自然就拥有巨大的信息优势，当其需要通过某项与中小股东利益存在冲突的决策，同时该决策恰好又因比较重大需要在股东大会上达到一定股东数同意方可通过时，“当权者”为达成通过决议的目标，就很可能会对中小股东有所隐瞒或披露虚假的信息，以诱使其委托股东权利。换言之，也即信息不对称是大股东对中小股东实施利益侵占的先决条件［9］。

（二）代理权征集中的信息披露规则具有自身的独立价值

在证券市场中，为保障投资者权益、使上市公司接受公众有效监督，已然存在着围绕要求发行人等相关特定主体在证券发行、交易等环节中，对与股票交易价格可能产生重大影响的信息向证券监管部门和自律组织申报，或按其要求向社会公众公布等内容所建立的一套信息披露规则体系。与之相比，股东代理权征集中的信息披露存在诸多不同，无法简单套用既有规则来对其进行十分细致的监管和规范，因此，其应然的规则构建具有自身的独立价值。

两类信息披露规则相比，存在如下几点不同之处。第一，主体不同。在一般的信息披露中，发行人、控股股东等上市公司的“当权者”是信息披露义务人，而在代理权征集中应按“谁征集，谁披露”的原则确定信息披露义务人。按照《证券法》第九十条的规定，“远离权力中心”的中小股东乃至外部的投资者保护机构都可能成为信息披露义务人。第二，功能不同。一般的信息披露是为了保障监管部门以及中小投资者及时获悉与上市公司股价具有较大相关性的事项，以便迅速做出相应的监管及投资决策。但代理权征集中信息披露除上述功能之外，还可帮助征集人劝导、说服潜在的被征集者委托其行使股东权利。第三，及时性要求不同。新《证券法》设专章规定了一般的信息披露义务规则，其中多次强调了对信息披露的及时性要求。如该法“信息披露”章节首条（第七十八条）③即明确，所有信息披露义务人都应当“及时”依法履行信息披露义务；第八十一条第一款④要求，若发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，公司应当“立即”向证监会及证券交易所报送有关该重大事项的情况并予公告。与之相对应的，代理权征集的发起是出于征集人的意愿，相较于潜在被征集者的知情权来说，披露是否及时对征集人征集工作的顺利开展影响更大，只要法律上将信息披露设置为征集活动开展的前置条件，征集人自会积极而有效率地进行信息披露。故从该角度出发，法律层面对代理权征集中的信息披露不需要有过高的及时性要求。第四，内容不同。根据新《证券法》第五章及相关条文的规定，信息披露义务人按照一般的信息披露规则所需披露的内容包括与上市公司业绩有关、可能影响股票交易价格的中期报告、年度报告、临时报告以及发行阶段的招股说明书、募股说明书等。而在代理权征集中，最重要的是要求征集人披露征集股东权利的目的，而根据其目的不同以及征集主体的不同，对其披露内容的要求也应当有所不同。

三、代理权征集中信息披露规则的现行法检视

（一）立法现状梳理

上市公司股东代理权征集制度是公司治理的一部分，因此理论上也属于《公司法》的调整范围。早在1993年，当时的《公司法》第一百零八条⑤就规定了股东在不能或不愿出席股东大会时，可委托代理人出席并在授权范围内行使表决权。虽然在该条中，是股东“主动委托”，代理人“被动受托”，与代理权征集中征集人“主动征集”，股东“应征委托”明显不同，但本质上都是围绕股东权利构建起一种委托代理关系，因此在当时的《证券法》中尚未确立代理权征集制度时，该规定可被认为是代理权征集在基本法律层面的依据或雏形［10］。同年，由国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《股票条例》）第六十五条⑥规定，股票持有人可授权他人行使其投票权或同意权，但任何征集25人以上投票权或同意权的人都应遵守证监会有关信息披露和做出报告的规定。这是我国首次在法律条文中明确了代理权征集制度，但关于其相应的信息披露义务只是要求遵守证券市场一般的信息披露规则，并未针对性构建专门的信息披露规则。

2006年，证监会第一次修订《上市公司章程指引》（以下简称《章程指引》）（最近一次修订为2019年），其中的第七十八条⑦首次明确了董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以成为股东投票权的征集主体。然而，该条文一方面未说明有关信息披露的要求，另一方面所谓“符合相关规定条件的股东”也存在着界定不明确的问题。2014年，证监会修订《上市公司股东大会规则》（以下简称《大会规则》）（最近一次修订为2016年），其中第三十一条⑧在前述基础上做了三点细化规定：第一，征集人应当向被征集人充分披露具体投票意向等信息；第二，禁止有偿或以变相有偿方式征集投票权；第三，公司不得限制征集投票权的最低持股比例。《章程指引》也在2014年的修订中补充了相同的规定，但并未在信息披露规则方面有突破性的新内容，在该两份部门规章此后的多轮修订中亦是如此。

2019年，新《证券法》在从基本法律层面确立代理权征集制度的同时，将前述的“符合相关规定条件的股东”明确化，规定持有1%以上有表决权的股东都有资格发起代理权征集，另外还引入投资者保护机构成为代理权征集的资格主体，充分体现了对中小投资者的强化保护。但在信息披露方面仅以“征集人应当披露征集文件，上市公司应当予以配合”一笔带过，对应当披露的内容、披露程序、不依法披露需承担的法律责任及被征集人获得救济的条件等问题均未详细明确，在实践中缺乏可操作性。

需要特别指出的是，在2002年证券监管办公室发布的《上市公司征集投票权操作指引》（以下简称《投票指引》）［11］中，围绕上市公司股东投票权的征集有比较详细的规定，其中与信息披露有关的主要有四个方面。第一，关于信息披露的门槛。《投票指引》第二条规定，任何通过非公开方式取得的投票委托书不得超过10份，否则即应遵守本操作指引有关信息披露的要求，通过公开征集投票权的方式取得。第二，委托书的内容。《投票指引》第三条规定，投票权委托书应包括征集者身份、持股情况、股东大会的时间地点等11项内容。第三，备案程序。《投票指引》第五条规定，征集人应当将投票权委托书等材料在向股东发送前10天向监管部门报送。第四，禁止事项。《投票指引》第六条明确罗列了有偿征集、虚假陈述、重大遗漏等八类行为。总体来说，该指引在信息披露规则的建设方面具有一定的开创性意义。

（二）立法中存在的问题分析

遍览上述不同时期与代理权征集相关的立法内容，主要存在以下三个方面的问题：

1.具体操作规范影响力十分有限

仅从条文内容来看，《投票指引》显然是走在了该领域立法的最前列。然而，作为该领域唯一一部相对具有可操作性的规范性文件还存在一些问题。首先，效力层级过低，适用地域范围也很小。其次，法的生命在于执行，法律责任及处罚措施的设定是法律强制力及可执行性的来源，而该指引中未规定任何法律责任或处罚措施。最后，该指引各项操作规范是围绕投票权的征集、委托展开，在当下《证券法》已将征集、委托的对象扩展至表决权、提案权等各项股东权利的情况下，其对于时代的适应性进一步降低。因此，在上述各种因素叠加下，《投票指引》作为法的影响力及适用度都十分有限。

2.披露内容要求不完备

在上述涉及信息披露的规则内容中，《证券法》只是要求“征集人应当披露征集文件”，《章程指引》及《大会规则》均只是粗略要求征集人应充分披露具体投票意向等信息，对于征集人具体应披露的信息内容都没有明确规定。《投票指引》虽然通过规定投票委托书应当包含的内容明确了信息披露的具体要求，但结合我国代理权征集实践及域外立法经验进行审视，其亦存在如下不足之处。

一方面，未强制要求披露征集目的和征集人自身对股东大会审议事项的态度。征集目的是代理权征集活动被发起的原因，是所有事件的起点，故应是信息披露中最重要的内容。审议事项构成股东大会的主要内容，是股东权利所指向的客体，故被征集股东权利的股东理应对其享有充分的知情权。

另一方面，未要求披露与董事候选人经营管理能力相关的资料以及与董事候选人履行忠实勤勉义务相关的资料。董事作为公司核心决策层成员，其经营管理能力对公司的发展及未来盈利能力等起着举足轻重的影响［12-13］。而候选人上任能否始终将公司利益置于自身利益之上，是否能以谨慎且适当的行为处理公司事务，防止损害发生等都是股东关注的焦点，而这也是公司法领域要求董事所履行的忠实勤勉义务。

在2011年振兴生化（000403）投票权征集案例中，第一大流通股股东王爱秀为推动已连续三年盈利的公司恢复上市，发动了投票权征集及董事会改选。但最终王爱秀只征集到115份委托，仅占公司总股份的8%，而董事会改选自然也以失败告终［14］。从事后公布的《振兴生化股份有限公司股东王爱秀女士公开征集投票权委托的报告书》来看，王爱秀既没有披露征集目的，也没有说明其在股东大会上将要审议的九大类事项赞成与否的态度及理由，同时就董事会改选这一事项而言，也未披露所推荐董事候选人有关学历、以往履历业绩，以及这些候选人与征集人、公司的关系等信息。从被征集人角度看，能否有效获悉这些信息都与其是否决定委托股东权利息息相关。虽然推动公司上市有利于公司整体的利益，但若征集人不进行主动披露，其他被征集人便无从知晓，自然也不会产生委托的积极性，而这也将直接导致征集活动的失败。

3.未详细规定法律责任及被征集人获得救济的条件

《投票指引》法律责任及处罚措施规定的缺乏大大降低了其所设定各项规则的执行力，无异于“无牙之虎”。其他几部相关的法律法规也存在类似的问题：《证券法》第九十条第四款规定，公开征集股东权利中违反法律、行政法规及证监会有关规定，并因此给上市公司或股东造成损失的，应承担相应的赔偿责任，但因现行法律体系中对代理权征集中信息披露义务的内容尚未厘清，故该条文实际对法律责任的指向并不明确；《章程指引》与《大会规则》中要求征集人向被征集人充分披露具体投票意向等信息，但一方面没有明确“充分”的标准，另一方面也没有明确规定“不披露”或“不充分披露”需要承担何种法律责任；而《股票条例》中虽然在其整部条文的最后明确了违反本条例需承担相应的民事赔偿责任及刑事责任，但由于其本身对征集人的信息披露义务没有设定相应规范，因此使该法律责任的内涵也变得模糊不清。一方面从征集人的角度看，无责任即无约束，没有设定违反信息披露义务的法律责任，其实质上是为征集人的违法征集行为“开了绿灯”，使相应的义务性规范沦为一纸空文；另一方面从监管的角度看，法律责任的不明确也让监管部门的执法缺乏标准，无从着力。

除对违法征集人应设定相应的法律责任外，规范对受损害被征集人的救济也十分重要。惩处违法者，救济受害者，是法律调处社会冲突功用的两个方面，二者是不可分割的整体［15］。《证券法》第九十条规定了违法征集人对被征集人的损害赔偿责任作为救济，但是，对于这种损害赔偿责任的成立具体需要哪些条件，现行立法中没有明确规定。有关于此的讨论将在下文相应的规则建议中一并详细阐述。

四、对未来代理权征集制度中信息披露规则完善的建议

通过对现行立法中有关代理权征集制度中信息披露规则缺失的分析，结合我国代理权征集实践的需求以及世界其他国家和地区相关的立法经验，应从以下四个方面着力完善，以保障代理权征集制度积极功能的发挥。

（一）对信息披露所涉及的事项进行明确

信息披露的关键在于确保公众投资者掌握真实、充分的信息［16］。在前述美国的《委托书征集规则》14a-3中，就明确了其中有6项是所有代理权征集中都应当披露的内容。笔者认为，除股东大会召开的时间地点、征集人身份及持股情况等常规内容外，还应包括以下五项：

1.征集目的

从征集人角度看，直接说明征集目的能有效降低其与被征集人之间的沟通成本，提高其征集股东权利的成功率；而从被征集人角度看，由于被征集人大多是远离公司“权力中心”的中小股东，参与公司治理较少，因此对股东大会具体而繁杂的审议事项不一定能有非常准确的理解。披露征集目的可以帮助他们对审议事项本身以及各自之间的联系有一个整体的把握，从而就是否委托股东权利做出更准确的判断。有学者进一步认为，可将征集人是否如实披露征集目的作为是否存在重大虚假陈述的标准，并制定严格的法律责任［17］。

2.股东大会各审议事项及征集人相应的态度

有关于此的规则构建应注意两点。一是征集人应披露所有审议事项，不能仅向被征集人披露自身所理解的“与征集目的有关的事项”。其理由在于，被征集人一旦向征集人委托行使股东权利，一般默认是对该次股东大会上所有审议事项的授权，而且从操作层面上也很难真正实现对同一次股东大会中的不同审议事项分别授权。因此，若征集人就部分事项未向被征集人披露，但获得授权后即在股东大会上代为表决、提出意见，无疑是变相剥夺了被征集人对此类事项做出决策的权利。二是对各审议事项征集人应逐项表明自己赞成与否的态度，在授权委托书及所附说明书篇幅允许或有必要的情况下还应当说明理由。其根据在于，征集人对具体审议事项的态度及理由可以对征集目的及审议事项起到补充说明的作用，一方面保障被征集人充分知情与理解，另一方面也起到更全面地“劝导”被征集人的作用，提升股东权利征集的成功率。

3.委托授权是否可撤销，如可撤销应注明限制条件

征集人与被征集人之间本质上属于委托代理关系，按照民法的基本原理，委托代理关系的成立是以特殊的信赖关系为基础，若该信赖关系已不再存在，或代理人的行为使委托人难以容忍，则应当允许委托人撤销授权［18］。据此，应赋予被征集人在丧失对征集人信任时撤销授权的权利。当然，在这种情况下也可能产生被征集人任意撤销委托，使与之相关的法律关系陷入不确定状态的负面效应，因此我们可借鉴美国《委托书征集规则》14a-3中的规定，允许征集人对撤销授权附加内容或程序上的限制，但也应要求其事先向被征集人披露。

4.与董事候选人经营管理能力相关的资料

为全面反映董事在公司治理方面的能力，笔者建议未来在具体规则设计中按重要度排序可要求披露以下两方面的内容：（1）候选人过往三年的任职履历及主要业绩。这是最能够综合反映候选人背景、擅长业务领域及工作能力的信息。之所以以三年为节点，一方面，若披露期间过短则无法反映候选人一贯的工作能力；另一方面，这也与我国《证券法》中对公司及高管一般设立的考察期间相符合。（2）候选人的经营理念。借鉴在选任董事或监察人时应披露候选人经营理念的做法［19］，笔者认为如能以概要的文字对候选人的经营理念进行叙述，在一定程度上也有助于被征集人对候选人未来行为的预判。

5.与董事候选人履行忠实勤勉义务相关的资料

关于候选人履行忠实义务的信息，可参照《公司法》第一百四十八条⑨的规定构建强制披露的内容，即征集人应当对董事候选人过往是否存在挪用公司资金，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利开展自我交易或与公司发生同业竞争等情况进行披露。而关于候选人履行勤勉义务的信息，虽然在立法层面关于董事勤勉义务的客观标准尚不十分清晰，但是，《公司法》第四十六条⑩、《证券法》第八十二条⑪以及证监会颁布的有关规章等都有比较明确的关于董事会及董事职责的规定，另外上市公司章程一般都会明确界定董事的权力和职责，而董事最基本的义务或工作内容就是按照这些规定在董事会统一框架下行使权力、履行职责。故笔者认为，至少这些由法律法规及上市公司章程明确规定的董事会及董事的职责，应当属于董事履行勤勉义务的范围。而从学者对有关上市董事勤勉义务的判决所做实证研究的结果来看，司法实践中也基本以董事是否以适当的方式履行法律法规及公司章程规定的职责，作为判断其是否履行勤勉义务的标准［20］。因此，征集人征集代理权时也应当对候选人过往是否存在因故意或重大过失，没有合理、谨慎地履行职责而给公司造成损失的情况进行披露。

（二）完善法律责任，明确救济条件

征集人应承担的法律责任与对被征集人的救济措施是一个一体两面的问题，故就相关建议合并论述。构建代理权征集中信息披露规则的主要目的在于保障被征集人是在充分知情的情况下委托他人在股东大会上代为行使权利，以此最大程度防止征集人滥用代理权征集制度通过对被征集人不利的决议。由此可见，只有在不利于被征集人的决议形成后，被征集人才会遭受实质性的侵害和损失，所以股东大会决议的形成是完善法律责任与明确救济条件需考虑的重要时间节点，以下即以此为界限分别展开讨论。

1.决议形成前

在股东大会召开及决议形成前，被征集人的损失未实际发生，还不存在需要救济的问题，但就征集人不履行信息披露义务的行为仍应当追究法律责任，否则信息披露义务规则就无法产生约束力。此阶段民事损害赔偿机制无法启动，因此需要证券监管部门积极发挥作用，要求征集人承担相应的行政责任。《投票指引》中所规定的征集前备案程序是发挥行政监管力量很好的一个着力点，在未来具体的规则设计中，可以此明确不同阶段监管部门的职责及征集人的责任。在向被征集人发布代理权征集前，征集人应当向监管部门报送征集文件备案，若征集文件在信息披露方面存在明显纰漏，监管部门可要求其修改或补充；若征集人不经报送备案即自行发动征集，监管部门可处以警告、罚款或者责令其停止征集行为。在征集过程中，如监管部门因被征集人申诉等情形获悉并查实征集人存在不如实、全面履行信息披露义务的行为，可责令改正，在情节严重或有其他必要的情况下也可责令其停止征集行为。

2.决议形成后

在股东大会决议形成后，相关损害结果已实际发生。在行政责任方面，可沿袭前述思路，由证券监管部门处以警告、罚款等处罚措施，有关罚款的标准可参照最新修订《证券法》第一百九十七条⑫有关违反证券市场信息披露义务的规定，对信息披露义务人、直接负责的主管人员以及其他直接责任人员分别给予不同的处罚。而征集人民事责任的承担以及对被征集人的救济，一般都通过民事诉讼程序实现，关于该责任的成立及对相应救济主张的支持，应同时符合以下两项条件：

第一，征集人隐瞒或虚构的信息应具有重大性。在代理权征集中，虽然被征集人的知情权应得到充分保障，但征集人披露的信息仍应有一定限度，否则信息极度冗杂，对征集人披露及被征集人提取有效信息都造成不必要的负担。接下来要解决的关键问题在于，如何确定“重大性”标准？美国通过Small Wood v.Pearl Brewing Co.一案所确立的“理性股东”标准［21］具有一定的借鉴意义。笔者认为，“理性股东”所认为的“重大性”是建立在公司客观经营状况及股东

对该状况了解程度的基础之上的，因此未来我国法院在相关的个案中，应结合上市公司最近三年实际的经营状况、原告（发起诉讼的被征集人）持股比例及参与公司治理情况、其他中小股东对该信息重大性的认知来综合运用“理性股东”标准判定。

第二，征集人隐瞒或虚构具有重大性信息的行为与被征集人的损失之间具有因果关系。按照民事侵权责任理论，无论适用何种归责原则，侵权行为与损害结果之间存在因果关系都是损害赔偿责任成立的必要条件。但是，股东大会决议的通过是股东群体意志的集合，而非仅靠征集人不履行信息披露义务的行为便能促成。按此逻辑分析，根据谁主张谁举证的基本原则，被征集人必须证明征集人的行为、征集人取得相当数量的委托、决议在征集人推动之下通过三者之间都存在高度盖然的引起与被引起的关系，才有可能成功证明该种因果关系。而这显然难度过大，不仅提高其诉讼成本，而且会大幅抑制起诉意愿，不利于约束征集人的行为。美国最高法院通过Mills v.Electric Auto-line Co.一案确定了一项规则，即若被征集人在证明征集人虚构或隐瞒的信息具有重大性的同时，还能证明此次征集行为是特定决议得以通过的必要条件，就可以认定征集人的行为与被征集人的损失之间存在因果关系［22］。为充分保障中小股东的权益，降低其获得应有救济的难度，这种允许间接证明因果关系的思路值得我国日后在司法实践中借鉴。

（三）合理安排立法布局

《投票指引》虽然在内容上取得了不少开创性的成就，但由于立法层级低、适用地域范围小等因素大大抑制了其作用的发挥。因此，除了要优化法律规则的内容本身之外，合理安排各内容在法律条文中的布局也是保障规则功能得以发挥的重要条件。就本文针对代理权征集中信息披露规则所提出的各项完善内容，建议在现行法律框架下做如下安排：

1.关于强制信息披露的内容

强制要求征集人披露的信息内容对操作性、细致性要求很高，并且随着公司业务及形态的发展，实践中股东大会可能会不断出现全新的审议事项，相应的信息披露规则也需要不断修改。因此，这一内容并不适合直接在《证券法》这一宏观统领证券法律关系各领域、对稳定性有较高要求的上位法中直接规定。笔者认为，可以先在《证券法》制定授权性规范，例如将《证券法》第九十条第三款修改为：依照前款规定征集股东权利的，征集人应当披露征集文件，上市公司应当予以配合。征集文件的格式内容及上市公司的行为准则由国务院证券监督管理机构规定。另外，由于我国已有《大会规则》这一部门规章对上市公司召开股东大会的规则进行全面规范，故为避免可能发生的重复立法情况和不必要的立法成本，也可在此《大会规则》之中设立专章就上述规则内容进行细化。

2.关于征集人的行政法律责任

关于征集人应承担的行政法律责任，笔者建议直接在《证券法》中做相应规定。其理由有三个方面。第一，我国《证券法》自20世纪90年代立法伊始就设立专章规定了违反证券法律规范须承担的各项行政责任，相比较而言，在我国其他的证券法律规范中，尤其是在《章程指引》《大会规则》等偏重于业务操作指引类的法规范文件中，专门规定法律责任的内容很少。因此，直接在《证券法》中规定违反代理权征集中信息披露规则的行政责任与以往立法的一般习惯相符。第二，在《证券法》这一基本法律层面明确法律责任，有利于保障相关规则内容的强制力、执行力与震慑力。第三，与有关强制信息披露内容相关的规则具有易变性不同，有关违反信息披露义务行为的行政责任形式并不需要十分多样。因为无论信息披露义务人违法的形态如何变化，设定行政法律责任的目标及其功能都是不变的，即惩戒违法行为人，约束征集人更自觉地遵守信息披露规则。因此，其内容相对固定的特征与《证券法》的稳定性是相适应的。

3.关于民事责任与救济

在处理因违反证券市场一般信息披露义务所引发的民事赔偿案件方面，最有针对性的法律规范是最高人民法院于2003年发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中第十七条⑬就证券市场中的虚假陈述认定做了十分细致的描述。笔者认为，就代理权征集中违反信息披露义务案件的民事责任及救济主张成立需具备的两项条件也可参照该做法，由最高人民法院在出台与审理此类案件相应的司法解释时做出明确规定。具体的理由有两点。第一，代理权征集中违反信息披露义务的民事责任认定及救济都需要通过民事诉讼程序来完成，因此由最高人民法院这一司法审判领域的最高机关来明确相关裁判要点最为合适。第二，虽然无论是征集人隐瞒或虚构的信息应具有重大性，还是征集行为应为特定决议得以通过的必要条件，看似都只是司法过程中的裁量标准，但以立法形式明确仍有相当的必要性。一方面，明确对信息的重大性要求是为了让被征集人知晓，而非征集人任何对信息描述的不实司法都可以干预或评价，以此防止“滥诉”的发生；另一方面，只要求被征集人证明征集行为是特定决议得以通过的必要条件，是对标准因果关系证明要求的降低，故只有在立法层面明确规定，才能给法院的裁判思路及当事人的诉讼行为以较为清晰的指引。

五、结语

代理权征集是上市公司当权者提升公司经营效率的有效工具，也是中小股东对当权者开展有效监督的利器，随着我国《证券法》正式确立这一制度，其独特的功能及价值将日益显现。然而，我们也应当充分警惕有部分人可能会滥用其争夺公司控制权，损害公司整体及中小股东的利益。信息披露规则的构建和完善，可以在其中起到“安全阀”的作用，是发挥代理权征集制度的积极作用，同时避免其被滥用产生诸多危害的关键所在。法律规范是在对实践需求做出呼应的过程中产生的，但在向正式条文转化的过程中，仍需要现有的法律体系对其进行价值引领。立法者制定法律的目的，就是要使法律在社会生活中发挥作用［23］。因此，虽然目前我国代理权征集中的信息披露规则尚有所缺失，但伴随着理论与实践的不断互动发展，其中的信息披露规则以及代理权征集制度整体都将得到进一步完善。

注释：

① 在新《证券法》出台之前，由于被征集的对象主要为股东权利中的投票权（表决权），故在以往的相关研究中大多将该制度称为“投票权征集”或“征集投票权”等，另外在实务及《股票发行与交易管理暂行条例》等法律条文中还有“征集同意权”等表述。新《证券法》出台后，所用的“代理权”一词包括了股东表决权、提案权等与股权相关联的各项权利，内容更为充实完整。故本文除在引用过去学术著作及有关法律条文的内容或为表明检索相关资料过程时会保留其“投票权征集”等表述外，其余论证均统一使用“代理权征集”这一术语，且均为同一含义，非术语不统一，特此说明。

② 《证券法》第九十条：上市公司董事会、独立董事、持有百分之一以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构（以下简称投资者保护机构），可以作为征集人，自行或者委托证券公司、证券服务机构，公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使提案权、表决权等股东权利。依照前款规定征集股东权利的，征集人应当披露征集文件，上市公司应当予以配合。禁止以有偿或者变相有偿的方式公开征集股东权利。公开征集股东权利违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构有关规定，导致上市公司或者其股东遭受损失的，应当依法承担赔偿责任。

③ 《证券法》第七十八条：发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外披露的信息，应当在境内同时披露。

④ 《证券法》第八十一条第一款：发生可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

⑤ 1993年版《公司法》第一百零八条（现《公司法》第一百零六条）：股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

⑥ 《股票发行与交易管理暂行条例》第六十五条：股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或者投票权。但是，任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和做出报告的规定。

⑦ 《上市公司章程指引》（2006）第七十八条：股东（包括股东代理人）以其所代表的有表决权的股份数额行使表决权，每一股份享有一票表决权。公司持有的本公司股份没有表决权，且该部分股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以征集股东投票权。

⑧ 《上市公司股东大会规则》（2014）第三十一条：股东与股东大会拟审议事项有关联关系时，应当回避表决，其所持有表决权的股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。股东大会审议影响中小投资者利益的重大事项时，对中小投资者的表决应当单独计票。单独计票结果应当及时公开披露。公司持有自己的股份没有表决权，且该部分股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。公司董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以公开征集股东投票权。征集股东投票权应当向被征集人充分披露具体投票意向等信息。禁止以有偿或者变相有偿的方式征集股东投票权。公司不得对征集投票权提出最低持股比例限制。

⑨ 《公司法》第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

⑩ 《公司法》第四十六条：董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。

⑪ 《证券法》第八十二条：发行人的董事、高级管理人员应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。发行人的监事会应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见。监事应当签署书面确认意见。发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。

⑫ 《证券法》第一百九十七条第一款：信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

⑬ 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条：证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件做出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，做出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。