《联合国反腐败公约》腐败资产追回机制及其在我国的适用

董雪娇

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

一、《联合国反腐败公约》中资产追回机制确立的背景

腐败是人类社会经济和文明发展的公敌，经济全球化加剧了跨国腐败犯罪的发展进程。近年来，跨国腐败犯罪日益猖獗，随之而来的就是资产外逃现象越发严重，并逐渐演变为全球性问题。单一的反腐败格局已经无法有效打击跨国腐败，跨境腐败资产的追回也需要国际社会的合力。自上世纪90年代以来，国际社会开始有意识地进行国际合作，并在小范围内订立反腐败法律文件，如1990年通过的《反贪污实际措施》、1997年通过的《打击商业往来中贪污、贿赂行为的宣言》等。区域性国际组织也以这种方式开展反腐斗争，如1996年通过的《美洲反腐败公约》和2003年非洲联盟通过的《非洲联盟预防和打击腐败公约》等。但随着腐败犯罪跨国家、跨地区的流动，反腐败斗争难度的日益加大，区域性的反腐败法律文件的弊端逐渐显现，很难满足国际层面上打击腐败犯罪与追回腐败犯罪资产的需要。

2000年第55届联大通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，对跨国犯罪的惩罚做出了体系性的规定，其中包含了腐败犯罪。但是这一公约并直接不针对于腐败犯罪的打击，为此联合国于同年通过决议，成立了特设委员会，并起草了一部独立于该公约并专门针对腐败犯罪的国际法律文件。[1]基于这样的背景，联合国大会于2003年通过了《联合国反腐败公约》，从反腐败的预防措施、定罪与执法、国际合作、资产的追回、技术援助与信息交流等五大方面建立了反腐败制度并且规定了反腐败的要求。这是第一份全球性的相关公约，具有很高的创新性和进步意义，为全面解决世界范围内的反腐败问题提供了蓝本，是国际治理腐败的法律基石。《公约》开篇就言明了对于外逃资产的处理立场，要求各缔约国有效预防、监测并制止腐败资产的跨境转移，加强资产追回领域的深度合作。《公约》的第五章专门规定了资产追回制度，为解决资产外逃构建了全面的解决方案。

资产追回机制的确立，是《公约》重要的突破性规定，为各国加强对腐败犯罪的惩治提供了制度依归。发展中国家作为重要的腐败资产流出国，无疑也是这一制度最大的获益者。这一机制可以帮助发展中国家追回大量流失的腐败资产，也是发展中国家经过不懈努力，话语权提升和权利得到保障的重要表现。

二、《公约》中资产追回机制概述

(一)资产追回机制的含义及特点

资产追回机制通俗来说是在资产流出国的资产因为腐败犯罪被转移到他国时，将资产追回的具体制度。主要包括两种，一种是确认资产合法的所有权，另一种方法是先由资产所在国没收资产，然后再去返还。也就是说，一种是主张资产所有权的直接追回制度，另一种是先没收后请求返还的间接追回制度。[2]

资产追回机制作为创新性的反腐败机制，具有以下特点：首先，在追回资产的合作中，双方国际地位平等。资产的流出国与流入国主权平等，他们之间的合作也要遵守国家间各项基本原则。其次，这一机制具有适用上的强制性。通过诉讼方式形成的判决，或者是被请求国采取的没收财产的措施，都具有法律效力，请求国和被请求国都可以强制执行。《公约》中首次确立了返还资产作为一项基本原则，公约和缔约国国内法同时作为依据，这样就使得资产所在国必须要返还没收的资产，在某种程度上来说增强了强制力。[3]再者，适用的手段具有二元性，包括直接追回和间接追回两项措施。直接追回是通过诉讼达成判决或其他形式的命令，进而确认被诉资产的所有权属于请求国；间接追回是通过国家之间的没收令来执行，是用没收来作为合作的方式。最后，腐败资产没收的范围很大，随着实践发展的需要内容也在不断扩展和丰富。《公约》对这一范围进行了明确的规定，列举了属于腐败资产的具体种类和特征，在国际反腐合作条约成果基础上有了充分的发展和完善，为实践中确定腐败资产提供了依据，也体现了时代发展的需要。

(二)资产追回机制的主要内容

1.确认了资产的追回与返还作为公约的基本原则

《公约》第51条规定了资产追回制度中的原则性条款，即资产的返还，明确了资产返还的必要性。同时，这一条款提纲挈领地指出了国家间在资产追回中协助与合作的义务。这一原则的确立填补了我国反腐败领域资产返还制度的空白，是一项重大的创新之举。在过去，西方国家作为主要的资金流入国，通过其国内法处置没收的资产而不予返还，对于作为资产流出国的大部分发展中国家来说，经济损失巨大。这一原则是对以往国家间资产返还实践的根本性突破，体现了发展中国家和发达国家之间经济利益的平衡，以及发展中国家在国际社会地位和话语权的提升，增强了《公约》的强制性和权威。

2.事前的预防和监测

为了防止腐败资产外逃，事前的预防措施便显得尤为重要。《公约》第52条明确规定了事前防范的措施，即预防和监测腐败犯罪资产的跨境转移，主要体现在以下方面：一是针对金融机构。《公约》中规定了一系列对金融机构的要求和标准，首先是对账户的强化检查和监管，重视大额交易客户身份的核实，以合理合法的手段确认大额资金账户的的实际收益人身份, 并对公职人员或与其有直接亲属关系的人的银行账户加强监管，对可疑的账户信息及时进行检查和确认；其次是要禁止“空壳银行”，禁止设立有名无实、不附属于任何正规金融集团的银行；最后是要求国家内部设立专门的金融情报机构，依据不同国家的国情和国内的现实需要，这一机构可以有多种设立形态，最终达到预防犯罪和打击犯罪的目的即可。二是针对公职人员。[4]缔约国应对公职人员确立有效的资产申报制度。在以往的实践中，公职人员也是腐败资产外逃的重要犯罪主体，建立这样的制度可以明晰他们的财产管理，侧面也可以起到一个警示作用。有人提出，这一制度会对公职人员的隐私权造成一定侵犯，但是由于公职人员身份具有特殊性，侵占国家资产的可能性更高，因此他们应当履行这一义务。

3.资产追回的方式

资产的追回方式有直接追回和间接追回两种。首先，直接追回措施在程序上来说相对比较简单，请求国向法院起诉，确认资产合法所有权，或者如果请求国在因为资产流出受到了损害，也可以要求赔偿或者相应的补偿。在这一过程中，体现了国家之间的协助与深度合作。《公约》对直接追回资产的途径也有详细的介绍和规定。

其次是间接追回措施。资产所在国依请求执行没收令，取得相应的资产，但是这些资产最终还是属于流出国的，需要予以返还。资产所在国执行没收程序有两种方式，一是可以应资产流出国的请求对腐败资产予以没收；二是其自行发现本国境内存在非法的境外腐败资产时可以主动予以没收。没收程序需要得到资产所在国的合作，合作双方通过相关法律或签订双边或多边协定，在履行被请求国必要的法律手续后，在条约义务的范围内进行资产的返还与处分。间接追回资产有三种途径：第一，资产所在国执行资产流出国法院发出的没收令；第二，资产所在国主管机关以判决或者其他程序下令没收外国来源的腐败犯罪所得资产；第三, 资产流入国不经刑事定罪而径行没收腐败犯罪所得资产。[5]前两种途径都暗含了要对犯罪分析定罪的前提，但在司法实践中，犯罪分子死亡或潜逃的情形不在少数，无法对其定罪，因此规定了第三种措施来进行补足。

4.特别合作

《公约》第56条规定了腐败资产追回过程中国家间的特别合作机制，是指资产流入国在不违反本国法律的情况下，可以自行对涉及腐败犯罪的相关资料进行调查和收集，在资产流出国尚未提出请求的时候，主动提供协助，并向其移交已经掌握的腐败资产犯罪的相关资料。这一合作机制对资产所在国的主动性和能动性提出了更高的要求，也是对第四章国际合作的重申和深化，体现了跨境追赃中司法协助的重要性，使资产流出国的资产追回更加简洁迅速，进一步提高打击腐败犯罪的效率。

5.资产的返还与处分

《公约》第57条明确了资产返还和处分这一基本原则，将其作为强制性义务予以确立。资产追回过程最重要的一步是将没收的资产返还给请求国，即《公约》的最终任务是要实现请求国对被没收财产的取得和处分，将其现有的经济损失降到最低。[6]同时被请求国可以扣除其在司法程序中发生的合理费用，包括调查阶段、起诉阶段、审判阶段等过程内产生的所有合理花费，也可以就这一费用双方之间进行磋商。[7]我国认为腐败资产属于本国资产不容分割，然而事实上扣除合理费用是对被请求国花费人力物力等成本的补偿，可以更好地调动被请求国合作热情，实现两国间跨境资产追回领域的长期配合与合作，能更有效地提高腐败资产的追回效率。

三、我国在适用资产追回机制中存在的问题

(一)预防监测：金融监管薄弱，反洗钱机制尚未健全

近年来，腐败分子大多通过洗钱将腐败资产大规模转移至境外。洗钱使得跨境资产在移转的过程中形式上逐渐合法化，为追逃增加了难度。据报道，一些商业银行为规避外汇管制，违规为客户进行大额资产的转移，以此逃避我国反洗钱的监管措施。此外，一些房地产或地下钱庄等专门提供洗钱服务的组织也在违法将国内的资产转移至境外，协助犯罪分析逃避法律制裁。我国在这一方面缺少监管的经验与实践，立法也尚未完善，金融监管力度的薄弱为犯罪分子跨境运作资产提供了可乘之机，洗钱使得腐败资产在形式上合法化，为我国的资产追回造成了极大的难度。

在反洗钱工作方面，虽然我国出台了《反洗钱法》等相关法律法规，设立了反洗钱金融机构和反洗钱领域的情报监测机构，但是仍存在着很多问题。在国内的司法实践中，我国更倾向于以“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”来定罪，真正定性为“洗钱罪”的案件并不多，国内反洗钱工作的立法和执法规定还未与实践很好的结合；在国际上，向其他国家请求司法协助的案例较少，尚未建立反洗钱领域的合作机制，各国的金融机构在境内外大额交易上缺乏有效的监管和审查。[8]我国可以参考国际社会现有的反洗钱的实践经验，如美国，专门设立了反洗钱金融行动特别工作小组，签订旨在预防和打击洗钱的双边条约，增强了反洗钱的约束力和强制行；英国设立了反洗钱情报机构，专门分析汇报可疑交易，识别犯罪资产，实现了可疑情报的收集。通过设立金融监管机构，从源头上预防资产外逃的可能性，并为后续的追逃流程提供了帮助。

(二)资产追回：承认与执行外国法院刑事裁决制度不完善

《公约》第54条第1款中规定了间接追回资产措施的具体规定，提到了国家之间关于没收令的执行。没收令指的就是生效的刑事裁决，这一问题牵涉到的也是我们所要探讨的这一主题。这个问题涉及到程序的具体执行，在实践中是不可少的一个要件，需要建立在完备的刑事诉讼基础上进行。这也对国家刑事诉讼程序的构建提出了较高的要求，尚不满足的国家就需要进一步的完善。这也从侧面证明了承认和执行外国刑事裁决的重要性。

关于外国法院刑事判决的承认与执行的问题一般在国内法中予以规定，上世纪70年代以来, 西方国家大多开始承认和执行外国的刑事裁决，并且在国与国之间小范围内平等自愿地达成了相关条约和协议来对这些问题做出细致的规定。但我国在刑事司法协助方面目前还缺少类似的条约和立法要求。我国的民事诉讼法和缔结的双边私法协助条约大多集中在民事领域，在刑事司法领域则很少，相关领域的条约可以说是非常有限。[9]例如2001年中乌缔结的关于移管被判刑人的条约，这一条约具有重要的地位，是我国首个承认和执行外国刑事判决的条约。其次还有我国与俄罗斯缔结的相关条约，也为实践丰富了经验。但截至目前，类似的条约在我国并不多见，这样无疑对我国资产追回带来巨大的不利条件，为腐败资产追回的国际合作也带来了很多不便之处。因此这一问题在我国亟待解决。

(三)资产返还：缺乏合理的资产分享制度

资产追回机制如果想要得到有效的实施，得到个各缔约国之间的支持，就要为每一方的利益都能提供合理且充分的保障。资产分享制度就是很好的证明。在扣除资产所在国追缴资产过程中花费的合理费用外，资产分享制度可以视为是一种激励手段，在以后的合作中也能调动资产所在国的参与积极性。跨境追赃是否顺利很大程度上取决于资产流出国确定的资产分享比例。这一比例也是两国之间利益权衡与博弈的结果。对于资产流出国来说，境内资产的流失意味着我国国内社会财富的减少，在一定程度上也会影响到该国经济的正常发展。相反，资产流入国增加了一笔资金来源，可以促进国内经济增长。追回腐败资产就意味着资产流入国失去了这笔资金，其返还的意愿就会降低。资产分享制度能够很好的平衡双反的的利益需求，确保资产流入国在返还资产后也能得到一定的利好。同时，《公约》的设立初衷也希望能够在全球范围内调动国家间的有序配合，鼓励国家间签订相关的条约就这一问题达成共识。外逃腐败资产的追缴需要各国之间深化国际合作，为了达成长期合作，资产分享这一制度十分重要。被请求国在进行协助时，不可避免地会耗用人力物力和财力，适当的分享与回报是合理的。参考国外的立法实践，例如美国积极地与他国缔结分享协议，一边向他国分享犯罪所得，一边从他国追回犯罪资产。这样不仅有利于防止本国资产的过度损失，也有利于本国外逃资产的顺利返还。然而我国国际条约中并未表明这一立场，没有建立相关的制度，为外逃资产的追回带来极大不便。企图收回全部的外逃资产是很难的，只会给追逃工作带来难度，不利于日后的国际合作。

四、完善我国资产追回机制的建议

《联合国反腐败公约》中的众多规定共同构成了一个合理的法律框架，为国际社会反腐斗争和腐败资产追回的合作奠定了牢固坚实的基础。其中资产的追回与返还机制以其自身的优势对于反腐败斗争具有重要意义，但是如前所述，这一制度结合我国的具体实践依然存在很多问题亟待完善。在这样的基础上，为了更好的实践公约，追回外逃腐败资产，我国应从多方面积极推进制度改革和完善。

(一)完善反洗钱领域的金融监管与国际合作

结合我国现有的立法和执法实践，为有效促进资产追回，还需要加强反洗钱领域的监管与合作。首先，要完善我国《反洗钱法》，扩大反洗钱的义务主体。[10]实践中犯罪分子不仅借助于传统金融机构，还借助于空壳公司等非特定金融行业进行洗钱，而我国的法律目前只规定了针对金融机构的反洗钱义务，对于非特定金融机构的反洗钱义务规定仍存在欠缺。主管部门、监管机关除履行监管职责外，还应与其他反洗钱义务主体应加强合作，在技术上实现共通，促进信息和情报的收集与共享。其次，我国要与他国深化该领域的国际合作。很多犯罪分子的违法洗钱活动都具有跨国性，跨国活动的复杂性使得国家间合作变得尤为重要。加强反洗钱领域的国际合作，不仅可以查清腐败资产的来源，又可以查清腐败资产与洗钱罪之间的关联。这为两国定罪提供了帮助，有利于跨境追赃工作的开展。此外，各国在打击国内犯罪的同时，也要加强技术合作和情报共享。我国于2007年正式加入了金融行动特别工作站，为我国在学习交流国际反洗钱技术方面提供了平台，并且促进了我国与国际反洗钱的合作。在合作过程中，合作双方可以互相交换线索与证据，并就资产返还做友好协商，共同推进资产的有效追回。

(二)推动构建外国刑事裁决承认和执行的司法审查机制

《公约》第54条规定了缔约国之间要相互承认和执行刑事裁决的效力。承认和执行外国刑事裁决效力是资产追回的重要一环，很多国家在国内立法中对这一制度都进行了专门规定，这对我国具有非常重要的借鉴意义。这一制度有利于保障申请人的利益，促进国家间司法层面的合作，推动国家间建立一个长久的信赖机制。我国在这一领域制度建设还不够完善。为有效利用腐败犯罪资产追回机制，可以充分参考借鉴我国民诉法的规定，在刑事诉讼领域构建这一制度。在坚持国家主权原则的基础上，构建承认与执行外国刑事裁决的司法审查机制。[11]在建立该机制时，可以从几个方面推进外国刑事判决的承认与执行。首先，资产流出国在提出请求时不能伤害善意第三人的利益，司法审查权最终应该由高级人民法院来行使，如果后期判决需要复核，可以交由最高人民法院来解决；其次，要注意主权不容侵犯，裁决的承认和执行不能损害到国家的主权，也不能损害我国的利益；再者，相关的司法活动要注重保障当事人有效行使自己的权利；[12]最后请求国所做出的裁决应该具有法律效力和执行的可能性。

(三)积极倡导构建资产分享制度

《公约》规定了被请求国在协助跨境追赃过程中产生的合理费用在资产返还时是可以要求扣除的,包括在调查取证与执法过程中产生的交通费、证人出庭非等。在没收腐败资产时，被请求国往往要耗费大量的人力和物力来配合请求国的具体要求和举措，这些费用涉及后续费用补偿的问题，与资产分享不能混为一谈。腐败资产对于被请求国也是一笔数额不小的资金来源，无条件的悉数返还可能无法得到认同。资产分享制度弥补了这一缺陷，对于被请求国来说是很好的激励举措，可以调动国家参与协助的积极性，推进追赃工作的国际合作，长远来看是利大于弊的。

部分发达国家已经建立了适合本国国情的资产分享机制，而我国目前这一领域仍是空白。过去一些学者反对资产分享，认为我国的资产不应落入他国。而如今，在我国腐败资产严重外流、追回全部资产难度剧增的背景下，与其一无所获，不如构建合理的资产分享制度来将最大限度挽回国家损失。我国在处理资产分享的问题时，应该本着互信互利合作共赢的原则，参照西方国家的以往的资产分享实践，结合本国国情和司法实践，在完善国内立法的同时，与合作国家签订双边或多边条约，确定扣除合理费用后的资产分享比例机制，或约定各方可就比例问题进行协商，采取“分享协议+个案协商”的最优化分享方式，[13]将所追回的部分腐败资产予以分享。这样不仅有利于最大限度追回涉腐资产，也可以更好地履行《公约》规定的义务，推进国际间反腐败斗争的有序开展。

结 语

《联合国反腐败公约》中的资产追回与返还机制对于外逃资产的追回具有重要意义，主要体现在它的强制效力和措施上的进步与创新。然而，因其自身具有一定的妥协性以及立法技术上的缺陷，在实施过程中不可避免地会遇到障碍。在与我国具体实践相结合时，也产生了一系列问题。作为发展中大国和重要的资产流出国，我国应从多方面完善制度建设，使各项措施符合《公约》的精神，更充分地适用《公约》，在资产追逃中取得更大的成果，在国际合作中发挥积极作用。