改编权侵权认定研究

张峣

作品改编是常见的作品利用方式，但改编行为具有复杂性。对于文字作品，改编可能导致内容的变化和作品类型的变化；对于音乐作品，音符增减、旋律变化、声部调整等均会产生不同的演奏和表演效果。改编行为的特殊性，决定了作品改编权侵权的复杂性。[1]207鉴于改编权侵权的复杂性，学界和司法实践对改编权侵权的认定存在诸多争议和困惑。

一、改编权保护的法律规定及其构成要件

《著作权法》第十条规定了作者的改编权：改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编既有对原作品的借鉴，又有对新作品的创作。对作者来说，改编权是作品著作权的一部分。对改编者来说，改编要受到一定约束，既要尊重原作品作者的改编意愿，又要尊重原作品的创作主旨。

(一)关于改编权保护的法律规定

《保护文学与艺术作品伯尔尼公约》不仅承认改编作品，而且明确了可改编的作品范围，即文学艺术作品、乐曲以及可以转化为新作品的其他作品。在确认改编权受保护的大前提下，不同国家对改编权采取了不同的立法模式。

1.改编权的域外立法规定

虽然国际上普遍承认改编权，但各国在立法和保护上有所区别。日本著作权法单独设置改编权，规定对作品进行翻译、编曲、剧本改写和摄制等属于改编行为，这一专有权利归作者。[2]243《法国知识产权法典》没有单独设立改编权，而是将其纳入复制权进行保护。英美法系国家承认改编行为的存在，但是没有单独设立改编权，而是与演绎权合并保护。[3]643例如，《美国版权法》将改编权归入演绎权，对演绎作品的保护采取了“抽象概括+具体列举”的模式。《英国版权法》将可演绎作品做了列举性规定，并规定改编权是作者权利，未经许可，任何人不得行使改编权。

2.我国关于改编权的法律规定

改编权属于原作者，即使他人的改编行为产生新的作品，实施改编行为也必须经过原作者同意[4]79，否则就构成改编权侵权。

1984年，国务院颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》明确提出改编权是作者一项重要的财产性权利。1985年，《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》第五条明确了“改编”的概念：改编是对原作品在类型上的改变。改编后生成的新成果，只要符合作品的构成要件，应该确认为新的作品加以保护。[5]作品类型改变是改编的基本方式。

1990年《著作权法》第十条将“改编权”明确为利用作品所产生的一项权利，即作品“使用权”；1991年《著作权法实施条例》重新明确了“改编”的概念，认为“改编”是对原作品的一种利用方式，是对原作品在“表现形式或用途”上的改变。[6]2001年《著作权法》删除了关于改编权性质的表述，但没有对“改编”做出新的规定。2010年修订后的《著作权法》确认“改编”就是在原作品的基础上形成了新作品，对改编行为的内容没有进行限制。这一规定的抽象性，使改编权与相关权利的界限更加模糊。

(二)改编作品的构成要件

虽然我国著作权法没有对改编作品的范围、程度等做出明确规定，但笔者认为认定改编权侵权的核心在于认定侵权作品是否构成改编作品，因此需要从现有法律规定中推出改编作品的构成要件。笔者认为改编作品的构成要件有三个：(1)改编作品对原作品的依赖性。改编作品是在原作品基础上加工形成的具有独创性的新作品。之所以必须尊重原作者权利，在于新作品是以原作品为基础的。(2)改编作品必须具有独创性。改编作品要成为作品，必须符合作品的构成要件。如果不符合独创性条件，就不能构成改编作品。(3)改编作品以利用为必要条件。如果对作品的改编是非发表性的，是否认定为改编作品意义不大，也很难构成改编权侵权。事实上，只要改编作品不被利用或者尚未发表，即使改编行为已经发生，原作品著作权人也很难发现改编权侵权行为。

二、改编权侵权现有认定标准

判断改编权是否被侵犯，需注意如下两方面问题。一是要看改编行为是否获得著作权人授权。根据《著作权法》第五十二条的规定，如果演绎原作品，必须经过著作权人许可，否则将承担侵权责任。这一条正是著作权侵权认定的重要原则，适用于所有著作权(包括改编权)的侵权认定。二是要看改编后作品的创新元素是否与原作品相似。一部作品主要由三元素构成：作品被感知的外在表现形式，如美术作品的画面，刊载文字作品的书刊等；作品的思想内容，即作者所要表达的思想情感；作品的独创元素，如文字作品中人物描写、情节设计，美术作品的线条和色彩等。外在表现形式对应的权利是复制权；思想情感不属于著作权法意义上的作品内容；独创元素是否实质相似决定了是否构成改编行为。在司法实践中，基于是否构成改编作品是认定改编权侵权的关键，改编权侵权认定标准主要围绕改编作品的认定来展开，司法机关一般采用的判断标准是“接触+实质性相似”。事实上，这种标准套用了著作权的侵权认定标准。

(一)“接触”要件判断标准

第一，从所“接触”的作品形态进行考察。(1)作品已经发表，处于“公之于众”的客观状态，如图书等文字作品的出版、绘画和摄影作品的展览、视听作品的发行或首映等，此时并不以公众必须有实际接触的事实为构成条件。(2)如果原作品尚未发表，那么必须有足够的证据证明改编者“接触”原作品的可能性。在对改编权侵权的具体判定中，核心问题是判断被告接触原作品的可能性。影响这一可能性的因素主要有两个：其一，接触方式。考察改编者是否存在接触原告作品的事实证据链，如果能够证明改编者接触的事实，那么无论什么方式接触都不能否认接触的事实。其二，作品内容。若两部作品在文字错误、逻辑错误等方面都存在相同或相似，且这些相似并非巧合和偶然，则可以推断改编者客观上存在接触行为。

第二，从主观侵权角度进行考察。“接触”体现的重点是改编者是否“有意”接触了被侵权作品，其结果存在两种情形：一种是有意识行使改编权，完全借鉴了原作品所表达的思想情感，只不过以一种新的表达形式完成了创作；另一种是改编者虽然接触过原作品，但改编行为属于无意识地对原作品的利用。

第三，从接触要件的举证责任分配进行考察。一般由主张权利的原作者举证，通过作品已经公开发表和改编者可能接触的证据链提供改编者接触作品的证据。但如果完全由原作品作者承担改编者非独立创作的举证责任，就会明显加重原作品作者负担，因此改编者有义务就自身是否独立创作进行举证。只要确定没有接触他人作品，属于独立创作，即使作品偶然与他人在先作品存在相似之处，也不构成侵权。

(二)“实质性相似”要件判断标准

由于改编行为的特殊性，学界和司法实践对实质性相似究竟是指作品整体、具体情节还是语句的实质性相似存在较大的争议。[7]我国司法实践借鉴了美国的整体感知法、抽象分离法和三步检验法。“改编作品”的标志之一就是保留原作品的“基本表达”，而“基本表达”正是指作品的主要情节。如果对原作品的情节或结构做出改变，而非演绎，那么所创作的作品就不应该被视为改编作品。新作品对于原作品的主要情节和结构的改变，涉及改变程度。从现有标准看，对原作品主要情节的“改变”，主要有三种情况：第一，原作品的核心内容没有变化。一种情形是从形式上看“基本表达”发生了改变，其实仅是对原作品语言进行了同义词替换和相同意义的转化。如果被认定为“洗稿”，可能落入复制权侵权范围。这一情形，既出现在一般创作过程中，也发生在报社、杂志社或出版社对作品修改的编辑环节。[8]117另一种情形，如果改编作品的独创性部分仅是原作品内容的叠加，不能构成一个互相交融、不可拆分的整体，依然可能落入作品复制权的保护范围。第二，原作品的核心内容发生了变化。第三，新作品没有保留原作品的主要情节。

三、改编权侵权认定的困惑

(一)改编行为与复制行为、合理使用界限不明

改编作品是否构成侵权，主要针对“改编行为”进行判断。[9]123在认定实践中，改编行为与复制行为、合理使用存在界限不明的问题。

改编行为和复制行为界限不清。从理论上看，改编行为区别于复制行为：复制行为是对原作品的再现，仅发生数量变化，但不产生新的作品；改编行为一般情况下要产生新的作品。复制行为一般存在有形物品，但改编行为的结果不一定产生有形物品，如演唱者根据他人原创音乐进行即兴的二次创作。理论上虽然如此，但实践中改编行为的程度不同经常导致改编行为与复制行为的界限不清。

改编行为与合理使用难以区分。合理使用是著作权限制制度的主要内容，如何区分改编行为与合理使用，国际上常参考德国“距离学说”理论。“距离学说”理论认为，著作权法既保护原创，也保护改变原作的再创作。再创作的行为究竟属于改编行为还是对原作品的合理使用？再创作形成的新作品中，如果原作品的素材构成新作品的核心内容，那么新作品的形成行为可能构成“改编行为”；如果原作品的素材，在新作品中并非举足轻重，或者说原作素材与新作品独创性内容相比，无关要紧，那么，此行为就可能不构成改编行为，而应当视为对原作品的合理使用。

(二)“接触”和“实质性相似”的架构不明晰

虽然最高人民法院就著作权侵权认定做出了司法解释，但具体到改编权侵权，仍然存在认定标准模糊问题。一般著作权侵权判定的标准是沿着“接触”和“实质性相似”两个要件的认定思路，但是，上述两个要件能否适用于改编权侵权的判断，仍有疑问。

1．“接触”的独立性地位变弱

在现有法律制度中，更加关注作品的独创性。依据著作权理论，只要作品系作者独立创作完成，那么，即使该作品与他人作品存在相似，也不构成著作权侵权。最高人民法院2002年关于著作权民事纠纷处理的司法解释也做出了明确规定，作者对独立完成的作品享有著作权。(1)《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”由此可见，著作权法意义上的独创性区别于专利法意义上的首创性，作品的独创性不是可专利性要求的首创性。在近年来的改编权侵权案件中，接触要件很少被法官作为分析侵权的依据，至于独立影响侵权判断更是不可能。

2.“证明力相似”与“实质性相似”存在混淆

美国判例法认为，判断改编权侵权的直接证据难以找寻，被告也不会主动提供直接侵权的事实，因此，原告通常只能提供间接证据，其证据链无非“接触”+“相似”。以上认定是原告证明被告存在“实际改编”行为。但如何判断两部作品存在“实质相似”，必须具体考察被告作品是否达到了实质性改编的程度。

为了提高改编权侵权认定的准确性，美国学者提出了“证明力相似”的概念，其目的在于判断改编作品来源于原作品的可能性，由此使“实质性相似”的判断结果更为科学、更有价值。[10]在我国，“证明力相似”作为一种证据要求没有被单独考虑，而是被作为实质性相似的内容统筹考察，表现在我国常态性的侵权标准是“接触+实质性相似”。但是，如果按照上述标准进行改编权的侵权判断，显然对原作者不利，而且容易使真正的改编权侵权逃避制裁。为此，我国在改编权侵权认定时，可以借鉴美国“证明力相似”的单独考察，为“实质性相似”认定提供证据。

(三)实质性相似判断标准难以统一

在改编权侵权判断中，虽然“实质相似”是主要认定方法和标准，但是由于适用改编权保护的作品多元化，在侵权认定方法上仍然难以统一，如艺术性强弱、独创性高低等不同类型的作品，一定程度上对“实质相似”影响较大，自然给侵权判断带来较大的困惑。虽然原则上离不开思想、表达二分法的运用，但是司法实践中主要依靠法官的主观判断。思想、表达二分法是著作权侵权判断和纠纷处理的重要理论依据，但是在“二分法”原则的指导下，如何正确区分思想、表达在作品中的体现，一直影响着法官的精准判断。

四、改编权侵权认定标准的优化对策

由于“接触+实质性相似”作为著作权侵权的一般标准很难适用于改编权侵权，因此，审理改编权侵权案件，有必要借鉴“证明力相似”认定方法，将改编作品的来源关系作为认定的前提，以利于形成被告作品来源于原告作品的证据链。

(一)构建三步法

在我国法院，改编权侵权判断标准与著作权侵权没有区别，均依据“接触+实质性相似”的规则，这一侵权认定没有兼顾原被告作品的来源关系。在此，笔者建议针对改编权侵权的特殊性提出三步的判断方法：第一步，判断原被告作品的来源关系，对“接触+证明力相似”进行综合考量；第二步，依据“思想、表达分析”，考察改编作品的独创性内容是否利用了原作品的基本内容或独创性内容；第三步，以实质相似为标准进行改编权侵权的判断。其“相似性”既包括判断来源关系的“证明力相似”，又包括判断侵权的“实质性相似”。“三步法”的价值在于矫正了司法实践“实质性相似”判断的单一性标准，增加了“证明力相似”的认定标准，确立了“相似性”关于事实认定和价值认定的双重标准。

(二)采用受众标准

在实质性相似适用的判断标准和方法选择上，必须针对不同的作品类型灵活施策。在此，笔者从激励创作的著作权法创设目的之一出发，尝试提出判断“实质性相似”的“受众标准”，即不再单纯依靠法官来判断，而以受众作为判断“实质相似”的主体。“受众”即作品的受众群体，包括作品消费者中的读者、听众、观众等。“受众标准”即以受众为主体对可能构成的实质性相似进行判断，将其结果作为判断是否实质相似的标准。

(三)合理扩大改编行为范围

目前学界对于“改变内容”型改编的定义范围过于狭窄，笔者建议予以适当扩大。此种适当扩大具有理论和实践上的可能性。首先，思想与表达的划分具有灵活性，适当扩大文学作品中“表达”的范围具有可能性，并不会突破著作权法的原则。其次，《伯尔尼公约》第12条规定的改编权范围比较宽泛，认为改编行为包括“改编、编排(arrangement)和其他变动(alterations)”。“其他变动”在“改编”“编排”之外如何解释呢？权威的解释是突破了改编就是将一种形式的作品改编成另一种形式或符合其他需求的概念，涵盖了新闻和娱乐领域所谓的“改写”行为。遗憾的是国内立法在改编权范围上并没有对《伯尔尼公约》给予足够的关注。如在合作作品改编权侵权问题中，歌曲《牡丹之歌》既是电影《红牡丹》的主题曲，又是唐诃、吕远谱曲和乔羽作词的合作作品。相声中的《五环之歌》使用了《牡丹之歌》的曲谱，改变了歌词，很明显侵犯了《牡丹之歌》的修改权、保护作品完整权和改编权，但两审法院都判决不构成侵权。该案引起学术界对合作作品改编权侵权的关注。再次，从比较法的角度看，虽然美国著作权法缺少对改编的明确规定，但其在一系列有关文学作品侵权纠纷的判例中，形成了演绎作品构成侵权的标准，如保留原作品中的人物、线索等构成改编权侵权。这些都为我们提供了借鉴。另外，我国著作权法关于“改编”的规定不够具体，给扩张“改编权”留下了立法空间。