传统工艺美术作品的著作权归属与侵权问题——以歙砚为例

洪铭谦

（合肥工业大学 文法学院，安徽 合肥 230000）

一、歙砚作品著作权属性及特征

知识产权是近现代社会发展的产物，正如学者所言：“知识产权是资本结合知识之后的要求”[1]。但是作为从唐宋一直沿袭至今的传统工艺——歙砚及其创作者总是因为传统的创作和交易习惯在资本与创作的融合中保留一份保守。无论过去的形式如何，歙砚作品都可以且应当被纳入《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的视野之中。

（一）歙砚的定义及著作权属性

在工艺美术视角下，歙砚是指以古徽州地域范围内的砚石为原材料，按照歙砚制作技艺加工而成的砚台，其特点是“石质坚润、纹理缜密、涩不留笔、滑不拒墨、贮水不涸”[2]。一件石刻工艺美术作品要称其为歙砚，需要同时满足原材料的来源地以及制作技艺的专属性特征。在法律视角下，即从《著作权法》角度看，歙砚作品是在艺术领域凝聚了作者经验、技艺的独创性表达的智力成果，并且能够以有形形式复制，构成著作权意义上的作品。

（二）歙砚作品的特征

1.创作内容的复合性

歙砚作品集美术创作与雕刻创作为一体，有时还会因镌刻诗词等文字继而融合书法元素。因此不能将歙砚单纯视为一件雕刻作品，也不能不加区分地认为是一种以雕刻为主体、辅之以美术及书法技艺的工艺作品，因为一件完整的歙砚作品中雕刻技艺与美术造诣孰轻孰重，很难得出一个非此即彼的明确答案，或许连作者本人也没有结论。创作内容的复合性带来的是著作权问题上的复杂性，不同的技艺相互融合，会使一件作品的著作权具有多重性，也使一件作品的著作权分割行使成为可能。

传统与现代元素的复合表现在创作来源和技艺两个方面。歙砚作品的灵感常常来源于古诗词、传说故事等传统文化，同时又会被如今的艺术者注入现代元素。涉及传统元素时，如观音、弥勒佛等形象是中华民族的共同财富，对其形象的直接使用不会涉及著作权问题，而当一位创作者对其形象加以艺术性地理解并凝结成作品之后，可以理所应当地成为智力成果，不存在争议。涉及现代元素时，如果以他人享有著作权的形象为灵感，如何把握独创性的程度进而认定是否构成演绎作品，即认定是单纯借鉴还是构成演绎作品，将会成为难题。因为当形成不同艺术体验的新作品之后，演绎和借鉴之间的界限就有可能产生模糊，疑难案件就会出现[3]。

2.作品著作权的可分割性

一件歙砚作品会涉及美术、雕刻甚至书法技艺，当它是一个整体作品时，著作权是统一于创作者的。虽然一件歙砚作品在物理上不具备可分割性，但是可以通过拓印等手段，对雕刻于砚石上的图案及文字进行复制，这显然构成了《著作权法》意义上的有形复制，也即从立体或者半立体到平面的异形复制，当绘于砚石上的图案和文字雕刻者非同一人时，该作品的著作权便具备了可分割性。此时对作品的著作权使用，是否可以直接适用关于可分割合作作品的相关规定，是值得探讨的。

二、传统工艺美术作品著作权受侵害分析

歙砚作为一种从古代传承而来的工艺美术作品，在传统与现代的交织过程逐渐形成了其独有的特性，随着其实用性的降低，歙砚创作者不得不转向对艺术性的探索，以求在现代社会中谋求生机，传统工艺美术领域的其他作品亦是如此。而随着艺术性价值的提高，著作权侵权问题也不断凸显。

（一）侵权方式多样

1.剽窃和复制

剽窃行为是指“照抄他人作品，或照抄他人作品实质部分，而署以自己名字的侵权行为”[4]，与抄袭的意思大致相当。在传统工艺美术领域，剽窃会涉及复制行为且以复制行为为主，分为普通复制和异形复制，普通复制也可称为同形复制，是指不改变作品载体形式或者表达方式再现作品的样态[5]。在歙砚领域，普通复制即抄袭著作权人在歙砚作品上的艺术造型，或者加以轻微的不影响整体观赏效果的修改，表现在另一砚石上的侵权行为，这种侵权行为较为普遍。异形复制则是将歙砚作品上的图案造型以拓印的方式复制下来，然后以拓印的图案为基础，制成一件绘画作品或者雕塑作品等，将原本属于半立体型的雕刻作品复制成为了一种平面作品或者立体作品，虽然这样的行为包涵了一定的创造性价值，但是本质上仍是一种复制行为，距离独创性的标准还相去甚远。

2.作品冒名行为

作品冒名行为是歙砚作品著作权中最为常见的侵权行为，冒名行为不仅会侵犯创作者的著作权利益，甚至会对被冒名者造成行业名誉上的负面影响。由于冒名行为的目的在于凭借他人在相关领域的知名度和艺术造诣使自己希望获取利益的作品在表面上具备更高的价值，所以冒名行为的对象一般为在相关领域的业内甚至业外具有一定知名度的创作者。有学者认为冒名行为是指在自己的作品上署上他人的姓名[6]。这样的概括不甚全面，工艺美术作品的冒名行为在具体实施时包括多种手段。第一种是在他人作品上署上自己的姓名或者艺名，此处的他人作品一般为具有一定知名度的人创作的作品，或者虽无知名度但作品具备相当的观赏价值。第二种是在自己的作品上署上他人的姓名或者艺名，该作品可能是临摹作品，也可能是具有完全独创性的作品，而此处的他人一般为工艺美术大师。第三种是在他人的作品上署上第三人的姓名或者艺名。还有一种冒名行为虽不常见，却也侵犯了作者的署名权或者姓名权，即在创作者不愿意署名的作品上，未经创作人同意擅自署上其姓名或艺名，此种行为侵犯了作者的姓名使用权是无可非议的，但是否侵犯了署名权存在一定争议，“有时作者不署名，或署根本无法表露身份的假名，其目的在于不表明作者身份。因此，不表明作者身份的权利，也是署名权的应有之义”[7]。

3.违约行为

传统工艺美术领域基于违约行为而对著作权造成侵权的情形主要出现在委托合同以及买卖合同履行完毕之后，委托人或者买受人基于对作品拥有所有权的便利条件，实施对著作权的侵权行为。虽然《著作权法》对委托合同下的作品著作权归属已经做出了相关规定，委托创作的作品著作权在双方有约定的前提下应当遵循约定，但是由于受托人在合同履行完毕之后就丧失了对作品的实际控制，故对作品著作权的保护显然处于被动地位。购买合同的情况也是如此，一般购买行为会基于买卖合同约定而转移作品的部分著作财产权，未发生转移的著作财产权虽然继续由创作者行使，但是此类实物性的传统工艺美术作品一旦失去了占有的前提，再通过出租、复制等而获得财产利益便会困难重重，而这恰好为侵犯创作人剩余著作财产权甚至著作人身权提供了便利条件。

（二）侵权行为投入低、收益高

对歙砚作品的所有权享有者甚至仅仅是占有者而言，实施针对该作品的侵权行为几乎不需要任何投入，只需要进行一定的拓印、拍照等行为即可获取作品上的图案甚至是创作者具备显著识别功能的署名样式。有观点认为为了获得作品所有权而做出了一定的给付行为，该给付应为其侵权行为的投入。其实不然，因为该给付行为的目的就是获取对作品的控制或部分著作财产权，相应合同中的权利义务关系已经于支付和交付行为中得到了平衡，其额外实施侵权行为的成本为零。与侵权的低投入相对应的，是侵权行为带来的高收益。对普通购买者和收藏者而言，其并不具备对工艺作品的专业鉴赏和识别能力，对作品质量与署名作者是否相对应的鉴别能力更是无从谈起，侵权者只需要进行简单的剽窃行为或是冒名行为即可使之陷入错误认识，并获取与作品实际品质不匹配的高额收益，这在一定程度上对侵权意图和行为产生了不良激励。

（三）侵权行为发现难、取证难

由于传统雕刻类工艺作品在设计、制作、出售等方面都不具备高度的公开性，不像论文等文字作品会公开发表，大多数作品也不像现代工艺品在网店公开售卖，即使在旅游景点等面向不特定游客售卖的工艺品专营店，被公开展示的作品也是凤毛麟角。基于这样的现状，针对雕刻类工艺美术作品的侵权无论是在行为准备或实施的阶段，或是赝品的售卖阶段以及实施完毕之后持续损害阶段，都不易被著作权人发觉，会使得受侵犯的著作权一直处于无法被救济的状态。即使被著作权人发现侵权行为并诉诸法庭，也会因侵权行为人的出售行为、受到的损害后果难以取证而无法得到法院的支持，或者虽然得到法院支持，但是因无法充分证明并量化自身损失，导致所得的赔偿数额不足以对其进行弥补，甚至不足以填补维护权利所支出的费用。

三、传统工艺美术作品著作权权属困惑

传统工艺美术作品的创作者大多承袭了自古以来的观念，加之很多原本的交易习惯被法律定义为具有不同意思表示的行为并且具备不同的法律效力，使得创作者对自己创作并交易后的作品著作权归属不甚明了，同时由于《著作权法》并不能面面俱到地考虑到诸如传统工艺美术作品等传统型、小众型作品的特点，很难妥善处理相关著作权纠纷。

（一）承揽合同下的著作权权属问题

在传统工艺美术作品领域，根据定作人要求而创作作品并交付于定作人的情况很常见，《著作权法》只针对委托合同下产生的作品进行著作权权属的规定，并未直接规定承揽作品的著作权归属。在实践中，承揽人根据合同向定作人提供的不是劳务，而是约定的具备一定艺术效果的传统工艺美术作品，重点不在于过程。这符合承揽合同的特征，“以这种方式创作完成的实际上是定作作品，双方是一种承揽合同的关系”[8]。所以该创作领域中的定作行为用承揽合同来予以界定更为合适。在承揽合同的实际签订过程中，双方大多会以口头形式对材料、图案的提供以及最后的创作效果等作出约定，但是一般不会对著作权权属进行明确划分，而在《著作权法》关于委托合同的具体规定中，将未约定著作权归属的委托作品通过强制性规定一刀切地划归于受托人，如果双方实际履行的承揽合同是由定作人提供材料及需要雕刻的图案，此时双方又未对著作权进行约定，根据《著作权法》的规定，定作人无法享有任何著作权权利。有学者认为《著作权法》这种“一刀切”的规定有违合同领域意思自治之嫌，尤其是对委托人而言，在此约定不明或者没有约定的情况下，很可能失去再次与受托人约定的补救机会（受托人会因《著作权法》对其有利的这一规定而拒绝再次约定），委托作品的著作权只能归属于受托人。“《著作权法》的这一强行性规定不符合合同领域意思自治的精神”[9]。该规定不仅有违意思自治的原则，甚至有违公平的基本原则。因此，传统工艺美术作品承揽合同下的著作权权属问题，并不能在现行的《著作权法》中得到合理的解决。

（二）合作作品的著作权权属问题

传统雕刻类工艺美术作品领域的雕刻工序中粗雕和精刻的分工合作是常态，雕刻技艺再高超的大师也未必对每一刀雕刻都亲历亲为，往往会将简单的粗雕步骤交给徒弟。从《著作权法》对合作作品的规定可知，合作作者必须在该作品中存在创作行为，而学界对该语境下“创作”二字作何解释一直争议不断。有学者认为合作作品中的创作必须是投入了独创性智力成果的行为[10]。另有观点认为创作即提供了决定该作品的艺术或学术价值的创作性劳动[11]。但是不管如何理解“创作”二字，似乎都不能解决雕刻领域的粗雕行为应当归属于创作行为还是辅助行为的问题，也不能解决创作行为和辅助行为界限何在的问题。一些学者对美国1976 年《版权法》第101条“A joint works”的理解中，将合作作品中的创作理解为“对合作作品作出了自己的贡献的行为”[12]。如果这种观点成立，那么徒弟是否就可以因其粗雕的行为而享有一定的著作权？与此同时，《著作权法》第十二条和第十四条存在一定的矛盾，即一条认为未参加创作的人不能成为合作作者①，而另一条认为在作品上署名的人如无相反证据则为作者②。比如当师傅仅仅是对徒弟一手完成的作品进行了署名，且徒弟无异议，师傅能否视为该作品的作者？如果不能，即会造成无异议的署名者无法成为合作作者的矛盾问题。

（三）基于原件所有权转移的著作权行使问题

原件所有权转移首先会带来发表权的问题，发表权的法律定义是决定作品是否公之于众的权利。著作财产权的行使在一定程度上会受到发表权的制约。解决发表权归属问题的前提是解决何为“公之于众”的问题，那么这里的“众”作何解释至关重要，最高人民法院将其解释为“不特定多数人”③，学界也多持这一观点。所以无论是非公开的售卖以及承揽中的交付等行为均不会在“公之于众”的层面上涉及发表权的问题，然而在作品原件所有权转移之后，著作财产权和发表权就会存在一定的冲突，如果原件的转让只伴随财产权利的转让，那么作为人身权利的发表权势必会阻碍原件所有人权利的正常行使，诸如展览、复制、发行等权利的行使都会因授权发表的缺失而无从谈起。我国《著作权法》对原件所有权转移情况下的展览权归属已有明确的规定④，北京市高级人民法院也对此进行了推定发表的解释：作者将其尚未公开发表的美术作品原件转让给他人，可以推定作者同意受让人以展览方式发表其作品，但双方另有约定的除外⑤。这样可以妥当解决所有权转移下的原件展览问题，但是如果涉及对作品复制件进行展览的情况，是否仍属于推定授权发表的范围，在现实中已有相关判例发生，法院认为原件所有权人在未经著作权人同意的情况下对复制件进行展览的行为侵犯了著作权人的展览权[13]。另外，原件所有权发生转移，那么原件的出租权归属又当如何，目前似乎没有相关的法律条文或者解释加以遵循。

四、传统工艺美术作品著作权归属划分与侵权应对

随着创作形式、合作方式以及侵权手段的不断变化，对传统工艺美术作品的著作权权属划分和著作权保护也应当与时俱进，跳出固有的思维习惯，才能够在符合社会公序良俗的前提下寻得更适应当下需求的解决途径。

（一）委托人成为著作权人的可能性

由于在实务中认定结果的不一致会产生不同的法律效果，应当率先明晰委托合同下的创作和承揽创作的关系。可将承揽合同单独认定，即在《著作权法》中增设对承揽合同下著作权归属问题的规定，这样可以在保证当下著作权领域委托合同法律秩序稳定的同时，解决承揽合同下的著作权归属问题。首先应当充分确保当事人的意思自治，在没有约定的前提下承认当事人再行作出约定的权利，然后对当事人拒绝再行约定或无法达成一致意见的情况进行强制性的著作权权属划分。此时的权属划分应遵循公平原则，以双方在作品具体创作中的贡献为标准，此时的贡献也不能仅以“额头出汗”为最低要求，如果出约人提供了具体的雕刻图案，则定作人和承揽人都应享有著作权，即认定为合作作品。如果出约人仅仅是提供了一个设计的整体构想以及对作品最终呈现效果的要求，不涉及图案的具体内容，那么应当认定受约人即承揽人独立享有著作权。此时，在肯定了委托人具备成为合作作者可能性的情况下，又会面临合作作品权利行使的问题。

（二）合作作品著作权及共有模式

合作作者的认定应当以遵循当事人意思自治为原则，所以《著作权法》第十四条应作出相应修改，在第一款的末尾，即“没有参加创作的人，不能成为合作作者”之后增添“当事人另有约定的除外”的规定，这样才能较为妥善地解决上文提到的无争议的署名者无法成为合作作者的矛盾问题。在没有相关约定的前提下，对作品赋予创造性价值应当成为合作作者的最低要求。以歙砚作品的师徒分工为例，如果徒弟并未将其艺术创造注入粗雕工艺之中，且粗雕水平的高低并不影响作品最终的艺术呈现，那么徒弟就不具备成为合作作者的资格。换言之，当徒弟在粗雕过程中注入了自身对艺术的独特理解且改变了师父对作品效果的原有构想，那么师徒二人可以构成合作作者，这里对原有构想的影响必须是积极的，而非破坏性的影响。《著作权法》对可分割使用的作品可单独行使著作权予以了认可。可分割使用的合作作品著作权由各作者按份共有，不可分割的作品则由各作者共同共有[12]。在责任承担上也是如此，可分割作品中涉及侵权或违约的部分由该部分的作者承担责任，不可分割作品则由合作作者共同承担责任，这样可以较为公平地实现权利与义务的平衡。

（三）所有权转移后的买受人著作权

由于在传统工艺美术作品的交易习惯中，买卖双方往往不会对著作权各种权利的归属作出明确的约定，一旦交易完成，卖出人即作者在大多数情况下不会再对已经交付的作品原件表达权利诉求。但是这种交易习惯的长期存在并不能充分证明其本身的合理性，创作者对侵权行为的长期忍耐也不代表他们对自身著作权权利的漠不关心。一方面，在著作人身权方面，原则上所有权的转移不会产生著作人身权转移的后果，但在发表权上存在例外情形，即买受人可以且仅可以通过展览原件的方式使作品公之于众，在此需要注意两点：一为仅能以展览的方式行使发表权，不包括发行、播放（对作品进行录像并播放）等方式；二为展览的作品仅限于原件，而不包括复制件。另一方面，在著作财产权比如出租权上，可以在没有约定的情况下，用一种结果角度的标准来对买方的行为价值进行评判：买受人不得对原件行使降低作者市场竞争力和艺术声誉的行为，比如通过复制发行等方式侵占市场份额、通过抄袭与剽窃降低艺术声誉。通过这样的价值评判，对上文关于出租权未作约定的情况便能够轻松得出结论，即买受人可以行使原件的出租权，这样的结论并不违背公序良俗，也符合传统工艺美术作品领域的交易习惯，契合《民法典》中“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”⑥的规定。因此在传统工艺美术作品的交易领域，双方未对著作权归属进行明确约定时，买受人能够享有的著作权权利较为有限。

（四）侵权行为的惩罚与预防

侵权行为的隐蔽性、多样性和低成本性并不是传统工艺美术作品领域独有的特征，而是著作权领域普遍性的问题，如何规制频发的侵权行为关乎创作者的积极性和市场的稳定性。基于对传统工艺美术作品领域的调查发现，创作者对作品进行著作权登记的意识形成较晚，目前也仅仅是对少部分艺术价值相对高的作品进行了著作权登记。针对冒名行为，应当采取多种措施鼓励创作者进行著作权登记，比如举行优秀著作权登记作品遴选活动[14]、优化著作权登记流程等。著作权登记首先可以在事前层面明确所有权归属，保障著作权交易，同时也能在一定程度上预防侵权行为的发生，在诉讼过程中降低著作权人的取证难度。而在侵权行为的事后层面，针对剽窃、冒名等行为，应当提高侵权行为的违法成本，目前我国《著作权法》并没有关于剽窃、冒名等行为需要对被侵权人行业声誉造成的损害进行赔偿的规定，可以添加关于行业名誉损害赔偿的规定，而关于名誉是否损害及损害程度的认定，单纯依靠法官的判断似乎并不妥当，可以由法庭邀请相关行业专家共同认定，以艺术家群体的感受来评判对作品本身及其所处环境的改变是否会影响作者的声誉，可能更为合理[15]。另外仅仅凭借民事领域的规制力度稍显不足，应当引入行政规制的力量，诸如在《非物质文化遗产法》《传统工艺美术保护条例》中增添关于剽窃、抄袭、冒名等行为的惩罚性赔偿规定。

注释：

①参见《著作权法》第十二条。

②参见《著作权法》第十四条。

③参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条。

④参见《著作权法》第二十条。

⑤参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》4.2。

⑥参见《民法典》第十条。