ICO行为的刑法定性误区及其匡正

李 想

(中南财经政法大学 刑事司法学院，武汉 430073)

一、问题的提出

区块链是由分布式账本、智能合约、共识机制、非对称加密等计算机技术共同组构的存储数据库，其不仅是一项网络技术，更是一种理念，即数据存储的去中心化、高效性以及不可篡改性。作为第四次工业革命的基础，区块链技术为大数据、云计算与人工智能的发展提供了坚实可靠的技术支撑。然而，现代科技有用性的背后往往附着高度的社会风险，区块链自身带来的技术风险和面临的道德风险将其推向风口浪尖。一些打着区块链噱头的违法犯罪现象接连涌现，尤其是基于区块链技术的虚拟货币的运用更是滋生了大量新型犯罪，使得区块链虚拟货币在一些国家遭受抵制。[1]Initial Crypto-Token Offering“ICO”是一种互联网募集资金行为，募集对象与回报形式均是诸如比特币、以太坊等虚拟货币(被称为代币)。[2]作为“一项加密代币专门性的资金募集行为，发起者承诺这些代币将会投资区块链事业，或者可能用于当下或未来数字平台访问服务”[3]，此种新型融资模式起初不受政府或者金融机构的监管，成为初创企业网络融资的最佳选择。截止2017年7月，我国提供ICO服务的网络平台达43家，完成ICO项目累计65个，其中2017年以来通过ICO募集的比特币和以太币按照单价计算共折合人民币约30亿元。[4]ICO因为监管的缺位，进而引发巨大的市场风险和刑事风险。

2017年9月4日，中国人民银行等七个部委联合出台《关于防范代币发行融资风险的公告》(下称《公告》)，认为ICO“是一种未经批准非法公开融资的行为”，全面禁止了此项融资活动，并指出ICO行为涉嫌非法发行证券、金融诈骗、非法集资、传销等违法犯罪。[5]案件是沟连问题与规则的桥梁，据有关人员统计，涉及ICO的526个刑事判决书中，擅自发行股票罪占比5.58%，非法吸收公众存款罪占比7.92%，诈骗罪占比29.06%，组织、领导、传销活动罪占比56.98%。[6]对于ICO行为的刑法定性，理论上众说纷纭。邓建鹏教授认为，“中国司法语境下，ICO完全可能存在涉嫌非法集资的刑事法律风险。”[7]金璐教授指出，将ICO行为全部归进非法集资类犯罪的立场违反罪刑法定的顶层设计，对此需要采取类型化处理。详言之，以非法占有为目的，通过诈骗变相吸收公众资金的ICO行为构成集资诈骗罪；承诺以还本付息方式向公众吸收存款或资金，或者变相吸收公众资金的ICO行为构成非法吸收公众存款罪；而采取“拉人头”以及“收取入门费”等方式骗取财物的ICO行为构成组织、领导传销罪。[8]王冠教授认为，数字货币不是非法集资行为的犯罪对象，ICO行为亦非证券行为，因而不构成非法集资类犯罪与证券类犯罪。其认为骗取财物的ICO行为可以依情况按组织、领导传销罪或者诈骗罪论处，另外需要颁布新的司法解释将非法经营罪作为兜底条款规制ICO行为。[9]由此可知，理论上对于ICO行为的刑法定性尚未形成统一定论，难以为司法实践提供切实可行的教义学指导。依本文拙见，ICO行为是否构成非法集资、非法发行证券有待商榷，且金融诈骗、传销、非法经营等犯罪如何才能准确规制ICO行为仍需进一步研讨。本文认为，对于ICO行为的刑法定性应将重心放在行为的类型化之上，并以此为基础提出系统的破解之策。

二、正本清源：ICO行为不构成非法集资与非法发行证券

《公告》指出ICO行为涉嫌非法发行证券与非法集资，部分司法案例同样如此，而ICO行为是否构成非法集资与非法发行证券，对此有必要详加讨论。

(一)ICO行为不构成非法集资

ICO行为是否构成非法集资取决于其与非法集资之间行为对象以及四特征的符合性。“两高一部”联合制定的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)出台，根据《意见》第1条，认定ICO行为的非法性有“准法律”的依据。ICO行为符合公开性与社会性没有任何争议，构成非法集资的最大阻碍主要是前提性要件和利诱性特征的缺位。

1. 前提性要件缺位

具有刑法意义上的资金是构成非法集资类犯罪的前提性条件，而ICO的募集对象是虚拟货币，其无法成为非法集资类犯罪的行为对象。

第一，虚拟货币是否与中国法定货币以及在中国流通的境外货币地位相同，是甄别ICO行为与非法集资的重要参考点。虚拟货币虽然可以在一定范围内进行流通和兑换，但其始终无法取得与人民币相同的法律地位。虚拟货币存在通货紧缩、内生价值不足和国家信用保证缺乏等问题，其价值性往往是根据感兴趣的网络社区用户执行特定活动产生，容易因缺乏国家强有力的信用基础而陷入价值不稳定状态。最重要的是，《公告》业已指出虚拟货币缺乏法定性与强制性等货币属性，不具有与现实的法定货币等同的法律地位，不是真正意义的货币。此外，从性质上来看，虚拟货币只是一种特殊的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位。既然如此，将虚拟商品解释为非法集资犯罪中的“资金”或“存款”嫣然属于刑法不准许的类推解释，而且显著超出了社会公众的预知。总而言之，由于国家没有赋予虚拟货币法定货币的身份，因此向不特定的公众募集不具有法定性的虚拟货币不构成非法集资。

第二，即使其它国家赋予虚拟货币法定货币地位，在我国虚拟货币亦不能成为非法集资的行为对象。以比特币来说，虽然我国没有将之认定为法定货币，但仍有国家赋予比特币法定货币地位。例如，2013年美国东德州地方法院审理了一件关于比特币之投资与交易是否合法的诉讼，该法院认为比特币可以用来购买商品或者服务，而且还可以兑换成诸如美元、欧元、日元等传统货币，因此，比特币是一种货币或货币形式(Form of Money)，对比特币的投资系金钱投资。某个国家一旦赋予比特币法定货币地位，就意味比特币可以与外币进行正常兑换，还可以在本国自由流通，此时取得合法身份的比特币正式从虚拟的网络空间走向现实社会，并发挥着一般等价物之机能。在此情景下，向不特定公众非法募集该国比特币的行为是否构成非法集资？众所周知，除国际货币以外的其他国家的法定货币在世界范围内的流通具有相对性，而部分国家承认比特币的货币地位也使得比特币生发这种流通的相对性。由此看来，针对比特币的非法募集行为似乎符合非法集资的行为构造和目的特征。但是，在我国依旧不能将比特币视为境外的法定货币。现代主权理念的提出者Jean Bodin如是说：“铸币的权力性质与立法权相同，只有享有立法权者才有权规制货币。”[10]78很多人提及货币可能会将之想像为一种交易工具、媒介、或者等价流通物，不过，货币具有实体和形式上的宪法意义，因为发行货币和维持货币信用都是主权国家基本性权力。[11]我国作为一个完全的主权国家，不认可这种缺乏国家信用保证的数字货币具有先天的正当性，不会引起任何不适。

第三，不能否定虚拟货币彰显的内在财产性价值，但非法集资的对象只能是资金，不包括资金以外的其它财物。有学者认为，非法集资行为中的“资金”囊括了金钱和其他财物，虽然虚拟货币不是金钱，但因为比特币等虚拟货币能够自由流通、市场价格明确、具有真实的物质利益，故而可将其视为“其他财产”。[12]从这一意义上讲，将虚拟货币作为刑法意义上的财物完全可以涵摄进“资金”的范畴当中。将网络虚拟财产的法律属性定位于“利益”不仅可以有效克服物债二分格局对新型财产的体系桎梏，避免物权说和债权说的“削足适履”，也更契合网络虚拟财产保护的客观需求。[13]但是，认为非法集资行为中的“资金”涵括金钱以外的其它财物值得商榷。《非法集资解释》将投资入股、委托理财等纳入了资金的范畴，投资入股、委托理财的法律性质与银行存款截然不同，而最高人民法院将这些“资金”作为变相存款实际上是用上位概念“资金”替换了下位概念的“存款”，已经现实地造成“存款”范围的扩张，此时再将虚拟货币作“资金”评价未免不合时宜，因此，非法集资中的“资金”只限现实货币。况且，司法实践中从来没有出现将吸收现实货币以外的其他财物认定为集资的先例。[14]再者，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的保护法益都是金融秩序，只有非法集资的行为对象指向现实货币时才可能会侵害到金融秩序，非法募集其它财产的行为即便财产数量多和规模庞大，也并不会对金融秩序法益造成直接侵害，如果将比特币等虚拟货币纳入资金范畴，势必会造成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的规范目的落空。

2. 利诱性特征空白

利诱性特征是指集资人承诺在一定期限内以特定利益向投资人还本付息或者给付回报，其涵括有偿性和承诺性两个要件，非经济领域的公益性集资或者现时给付回报均不构成非法集资。

首先，具有“还本付息”或“承诺回报”的特征是判断非法吸收公众存款罪实行行为的关键点，按照目前的情况，ICO行为显然不具备这一特征。投资者凭对项目的前景的判断就进行投资，项目发行方对此并没有给予任何明示或者暗示的承诺回报之举动，这就使得ICO在入罪条件上难以落入刑法176条的规范窠臼。[15]一些ICO代币的发行与交易行为不能完全印合“承诺性”要件。例如，项目发行方在发行代币、吸收资金之前，就有能力提供相应的商品或服务或已经完成相应区块链的开发，此时的项目发行方本质是在使用区块链技术提供商品或服务，投资者并未获得任何额外的利益。

其次，ICO的项目发行方向投资方承诺所发行的代币未来会增值，投资人可以转售获利的，不符合非法集资的利诱性之特征。通常情况下，新发行的虚拟货币是区块链项目服务的衍生品，虚拟货币的价值一般与该区块链项目相伴与共，如果区块链项目运营成功，应用场景被市场认可，就会有许多人跟随使用，而使用率的攀升就会导致大量虚拟货币被购进或购买，根据供需理论，对应的虚拟货币价格也就水涨船高。但是，据此认定非法集资的利诱性不太现实，通货紧缩造成的货币购买力提高、外汇交易时货币的汇率变化不属于利息或回报，代币固然有类似货币的特性，但终究差别于货币，不论认为其是否系虚拟商品或金融资产，代币发行增值与其他资产增值无实质不同，不符合非法集资的利诱性特征。在传统型非法集资中，投资者的收益主要来自集资人的经营行为，一般来说，投资者无需过多地付出或极少付出个人努力即可实现收益的获取，虚拟货币增强了投资者转让投资份额的便捷性，因而投资者可视自身情况买卖货币，从而取得收益。单纯由投资者在二级市场投机获取收益的行为，不能认为具备非法集资的“利诱性”，如果仅凭项目发行方宣称代币未来会价值暴涨便认定为非法集资的“还本付息或者给付回报”，可能会造成非法集资刑法打击面的不当扩大。[16]

(二)ICO不构成非法发行证券

我国现行刑法中有关IPO的罪名最典型的是擅自发行股票、公司、企业债券罪，该罪的行为对象股票、公司、企业债券均属于有价证券。按照《公司法》第77条之规定，发行股票、公司、企业债务等有价证券的应当报国务院证券管理部门批准，也即是说，公开发行的有价证券只有被纳入相关部门的监管才会获得法律的认可与保护。证券是投资一项共同的风险事业而取得的主要通过他人的努力而赢利的凭证，其具有价值性、投资性与流通性之基本属性，ICO中的代币外在特征与证券高度高度相似。[17]据此，有学者指出，代币可以自由转让，彰显一定财产性、投资性和流通性，行为人可以因此取得分配红利、共享公司利润等股东权利，故其可能作为有价证券。[18]亦有观点认为，新发行的虚拟货币可以直接作为股票凭证的，直接评价为股票的发行行为；倘若是累积到一定数量或者在一段时间后用以兑换股权凭证，可以评价为变相发行股票。[19]此外，《公告》指出ICO涉嫌非法发行证券犯罪。以上观点直接或间接地将虚拟货币纳入证券的范畴，按照这般解释，意味着欺诈发行或擅自发行虚拟货币的行为可以构成欺诈发行证券罪或者擅自发行股票、公司、企业债券罪。但是，能否将ICO行为视为刑法上的证券犯罪行为？这一问题的回答取决于如何界定虚拟货币的本质。本文的立场是虚拟货币不是证券，由于行为对象的差异性，不能将ICO行为认定为证券行为，亦即，ICO行为不属于刑法上的证券犯罪行为。

其一，比较法上，将虚拟货币作为有价证券的范例缺乏合理性。2017年7月，SEC作出的The DAO报告举世瞩目，开启了对代币的证券监管。[20]2016年，德国的Slock.it公司与其合伙人共同创造了The DAO，借助相关软件对外发行DAO币，任何人均可认购，参与者通过支付乙太币换取DAO币，从而取得The DAO事务的表決权与未来盈余分配权。SEC指出，美国法视野下的证券包括投资合同，亦即基于合理的获利预期投资于某一共同事业的行为，且该获利是来自他人的创业或经营努力。具体到本案中，首先，The DAO投资人支付乙太币的行为足以构成投资金钱(不限于现金)。其次，The DAO投资人有合理的获利预期，对取得利益有所期待，且DAO币持有人有权参与分配The DAO项目的未来盈余。最后，上述预期是来自他人的创业或者经营努力，即，发起人之积极管理和筹备行为使投资人合理期待发起人将会努力地监管The DAO的运作。因此，SEC认为DAO币系属证券。The DAO公司调查报告虽可作为后案的参考，但是，其并沒有给其它类型的虚拟货币的证券认定提供可行性标准，甚至还有扩张适用的嫌疑。例如，同年12月的Munchee案[21]，Munchee公司发行的MUN币仅是功能型代币，不具有如DAO币持有人一样享有行使类似股权的权利，而SEC仍以MUN币购买者有获利期待，符合Howey Test要件为由，将之认定为证券。更为致命的是，SEC以Howey Test作为检视代币是否为证券的客观标准，然而，Howey Test始建于1946年，现在未经调整继续沿用难免面临诸多问题与不适。

其二，在我国现行法律体系下，将虚拟货币界定为证券缺乏法律依据。有观点认为，对《证券法》调整的证券范围立法者宜采取“列举+兜底”之模式，更具体地说，法条不仅需要列举具体之证券种类，还需要设计相应的兜底条款，如此才能肯定ICO项目的证券属性。[17]不管立法者是否会采纳该立法建议，这都从侧面佐证了在我国现行的法律体系下ICO项目不具有完全的证券属性。而且，根据《证券法》第2条，除股票、公司债券、存托凭证之外，如果是国务院依法认定的其他证券当然能够纳入证券行列。然而，到目前为止，国务院从来没有认定过任何一个“其他证券”。因此，即使ICO具备某些证券特征，理论出于便利性将其归为广义证券之一亦无伤大雅，但是，司法实务绝不能将ICO认定为证券发行。

综上，ICO行为虽是一种类似于证券发行的融资行为，但罪刑法定是刑法解释不可逾越的藩篱，对构成要件的解释必须坚持刑法解释的基本要求，虚拟货币的证券认定并未得到相关法律的支持，故将ICO行为扩大解释为发行股票、债券行为是不被法律准许的类推解释，因此ICO行为不属于刑法上的证券犯罪行为。当然，即便ICO项目是以股权、债券销售的名义，也不能认定为证券发行行为。

三、区分类型：ICO行为刑法规制路径的正确选择

ICO行为不构成非法集资和非法发行证券，考虑到行为的法益侵害性，只能从其它方向寻求规制。ICO的项目发起人为了实现向公众募集数字货币换取金钱的目的，经常性地采用各类欺骗性犯罪手段，不过，现实世界中也存在没有采取任何欺骗性手段的ICO行为。据此，本文以是否采取欺骗性手段将ICO行为区分为骗取型ICO行为和非骗取型ICO行为，并就如何规制不同的ICO行为类型展开剖析和阐述。

(一)欺骗型ICO行为的刑法规制

拉人头、收取入门费的欺骗型ICO行为有构成组织、领导传销活动罪之可能。刑法第224条之一虽然条文主体内容是组织、领导传销活动，但基于该条文中传销内容的界定，组织、领导这种以拉人头、收取入门费为主要特征的传销活动，其本体就是一种特殊类型的诈骗。[22]换言之，组织、领导传销活动罪中传销的表现形式是以推销商品或提供服务等经营活动为名向他人收取入门费和直接或者间接地以发展人员数量作为计酬或者返利依据，按照一定顺序组成层级和骗取财物是传销的本质特征。[23]评价ICO是否是刑法视野中的传销，不仅要行为表现出拉人头、收取入门费的外在形式，更为重要的是，还要看该行为有无满足传销行为按照一定顺序组成层级和骗取财物的两个本征。ICO的基础是区块链，区块链本身的激励机制容易被歪曲成为传销犯罪，不过，许多打着区块链旗号的传销犯罪与此不同，其往往是以单纯的“拉人头”来取得财物。以“高某某、李某某等组织、领导传销活动罪”(1)参见江苏省滨海县人民法院(2020)苏0922刑初165号刑事判决书。一案为例，2018年8月份左右，高某某、李某某等人合议共同开发了WoToken平台，该平台以提供数字货币增值服务为名，对外虚假宣称“阿波罗智能机器人”有搬砖功能，只要会员缴纳一定价值的数字货币就可以激活“阿波罗智能机器人”，从而取得高额的静态利益。在2018年7月至2019年10月8日期间，WoToken平台共注册会员达715249个，层级关系有501层。经区块链确认，实际吸收的数字货币：USDT 286058539个、BTC 46050个、ETH 2039230个、LTC 292590个、BCH 56936个、EOS 6841797个，数字货币的价值折合人民币在4116488210元以上。滨海县人民法院审理时认为高某某、李某某等人以提供数字货币增值服务为名，要求参加者通过缴纳费用获得参与资格，按照一定顺序组成层级，直接或者间接地将发展人员的数量、投入金额、发展层级作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，该行为构成组织、领导传销活动罪。又如，林某、刘某等人共同搭建SUMTOKEN网络平台，私自发行比特币等国际主流虚拟币“搬砖套利”和代币发行，其中被告人王松自加入SUMTOKEN网络平台以来发展下线5000人以上，审理法官对其行为的定性同前案一致。(2)参见河南省项城市人民法院(2020)豫1681刑初609号刑事判决书。不难发现，司法实践对于涉嫌组织、领导传销罪基本的判定思路在ICO领域并无不同，不过是行为主体从事的所谓致富业务是销售“虚拟货币”而已。以上案件被告人均是以发展下线的方式计利返酬，向公众虚构事实实施欺骗行为，此种通过拉人头、发展多级下线赚取代币及实际金额收益，盲目向投资者收益的方法，不仅符合组织领导传销活动罪的形式性要件，还满足刑法中传销概念的实质性要件。

在ICO传销活动中，虚拟货币价值的真实性同样是决定案件定性的关键要素。以“高某某、李某某等组织、领导传销活动罪”一案为例，审理法官认定高某某、李某某等人构成组织、领导传销活动罪的另一理由是：WoToken平台自身发行的WOR币没有任何价值，价格浮动由公司自行决定，WoToken平台本身不具备营利的功能等。详言之，这些虚拟货币是由项目方发行的，其权限仅在平台内部交易，无法流转，一旦ICO项目崩盘，WOR币就丧失了存在价值，或者说，ICO项目方没有回购、换购其它货币的机制，这些WOR币只有出售给后续会员才能获得收益，倘若没有接盘者参与，投资者将会遭受损失。尽管ICO行为在我国暂时不合规，但是如果虚拟货币通过了域外较有保障的交易所的资格审核，能够在该交易所进行合法交易，而且有白皮书说明和技术专家的意见背书，此时便不宜再将之界定为传销。

欺骗型ICO须以诈骗罪托底。前述已经证明刑法规范中的“资金”只限于现实货币，因此不能再将虚拟货币等财物评价为“资金”。是故，一开始就以非法占有为目的，通过诈骗变相募集虚拟货币的，不构成集资诈骗罪。诈骗罪是集资诈骗罪的基础法条，集资诈骗罪是诈骗罪的特殊法条，虽然ICO行为不构成非法集资，但是，欺骗型ICO仍不排除有构成诈骗罪之可能。以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相使他人陷入认识错误，他人基于认识错误交付财物是诈骗罪的规范构造。虚拟货币虽然不能被评价为“资金”，但是，刑法中的财物囊括有体物、无体物和财产性利益无论是刑法理论还是司法实践对此基本已经形成基本共识。[24]因此，ICO发行者如果以骗取数字代币为目的，客观上没有切实可行的项目存在，则该行为可能构成诈骗罪。

(二)非欺骗型ICO行为的刑法规制

区块链技术下的ICO往往成为洗钱、兑换外汇等违法犯罪行为的绝佳路径，行为人不需要实施任何欺骗性的手段，便能利用数字货币网络支付的特点来逃避外汇管理制度和金融刑法的监管，将人民币兑换其它外币，从而达到洗钱和兑换外汇的目的。以“陈某枝洗钱案”(3)参见上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115刑初4419号刑事审判书。为例，陈某枝按照陈某波的指示，将陈某波用非法集资款购买的车辆低价出售，随之在微信群中联系比特币“矿工”，将卖车款项换取比特币，并汇给陈某波，供其在境外兑换使用。审理法院认为其行为构成洗钱罪。虽然洗钱行为并不等同于ICO行为,但设想行为人通过ICO募集大量数字货币,并使用数字货币与法定货币进行兑换，汇往境外的，ICO行为无疑是该违法犯罪行为得以顺利实施的重要组成部分。但是，ICO行为构成洗钱罪往往无从查证，而将数字货币兑换成法定外币的做法又难以认定构成骗取外汇罪。如何在ICO行为阶段寻找规制的突破口？本文以为，对于所有非欺骗型ICO行为均应按照非法经营罪论处。但是，在罪刑法定的约束下，ICO行为本身能否构成非法经营罪还需要充分论证，不能想当然地得出结论。

非法经营罪的客观构成要件要素是“违反国家规定”“未经批准或许可”和“情节严重”，从该罪的规范构造来看，非欺骗型的ICO行为无法构成非法经营罪。刑法中的“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定”与“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，ICO行为的新生特性致使法律和行政监管应接不暇，目前并未有任何的“国家规定”对之进行专门性地禁止或监管。《公告》虽全面禁止了ICO行为，但是，由于其不属于法律法规或者国务院决定、措施、命令的效力层级，达不到刑法上“国家规定”的高度。换言之，不能将《公告》视为刑法上的“国家规定”的理由是，其并不是以国务院的名义颁布。有鉴于此，基于罪刑法定的抉择，目前非法经营罪不能用以规制非欺骗型的ICO行为。但是，从应然视角，以国务院的名义提升《公告》的效力层级将非欺骗型ICO行为全面落入非法经营罪的规制领域极有必要。

第一，依靠组织、领导传销罪和诈骗罪规制非欺骗性ICO行为未免显得鞭长莫及。前文业已述及，拉人头、收取入门费的欺骗型ICO行为因具有传销性质可被认定为组织、领导传销罪，对不具传销性质，但沾染诈骗成分的ICO行为可以被认定为诈骗罪。不过，并非全部的ICO行为均具有传销特性或诈骗成分，如何规制非欺骗型ICO成为司法难题。以著名的小蚁风波ICO众筹为例，2014年6月，小蚁区块链项目正式立项，其接受种子轮投资，在GitHub上建立antshares项目，并实时开源，之后，小蚁又宣布与微软建立合作关系。在整个ICO项目中，小蚁风波都未实施任何欺骗性行为。在2016年9月，小蚁风波第二次发布的ICO筹得6000多比特币，当时市价折合人民币约为2500万。其能在短时间内募集到大量数字货币，体现了ICO行为的高效性和便利性。然而，ICO行为具有无准入许可、无监管合规等特点决定了该行为势必存在极高的金融风险和不可控的安全隐患。即使未实施任何欺骗性手段，但是，不可否认这种行为已经严重扰乱金融管理秩序，如悬在投资者头顶的一把利剑，不知什么时候会侵害其合法权益。行政处罚的轻缓性以及手段有限性不能匹配非欺骗型ICO行为的社会危害性，在罪刑法定原则的约束下，诈骗罪未免显得鞭长莫及，因此，不得不重新寻求另外的解决路径。此外，“一旦一个事务被记录在一个数据块中并被添加一个链，改变这个交易记录是相当困难。因此，区块链原则上可以减少或消除对中央‘看门人’提供受信任的事务验证和支持来源的需求。”[25]由于区块链技术的去中心化和不可修改性，即使ICO行为存在诈骗成分，区块链项目的真实性也无法进行核实，刑事证据难以锁定，对此，司法机关多半只能陷入诈骗证据取证困难的窘境。只要该行为未经特别许可许，且符合《刑法》第225条第4项的实体要件(严重扰乱市场秩序)的情况下就能构成非法经营罪。[26]由此可以看到，非法经营罪的证明标准远远低于诈骗罪，亦即，ICO行为显然没有得到特别许可，此时，司法机关只需要证明ICO行为严重扰乱市场秩序便能够将ICO行为以非法经营罪定罪量刑。概言之，从司法层面上，将非欺骗型ICO行为以及那些虽然具有欺骗性质但难以锁定证据的欺骗型ICO行为认定为非法经营犯罪行为完全符合司法实践的现实要求。

第二，ICO行为与非法经营罪的行为类型相比，两者具有相同的刑事可罚性，甚至有时ICO行为的刑事可罚性更高。对《刑法》第225条第4项(非法经营罪的兜底条款)的相关决定和司法解释高达11个。纵览这些非法经营行为，其中，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金的行为、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的行为、未经有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的行为等都与ICO行为比较相似。虽然ICO行为针对的对象并非基金、外汇、期货以及证券，而是虚拟货币，但是，这些行为的法益侵害性并没有质的区别。还有，未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为须以非法经营罪论处，相比与此，ICO行为涉及人群面更广泛，涉及金额也更庞大，既然前行为都能构成犯罪，根据刑法的正义性(举轻明重)，ICO行为也更应该受到刑事处罚。刑法的首要任务是保护现实社会中的重要法益[27]22，ICO行为具有与非法经营罪相同的刑法上的可罚性，欺骗型ICO行为可以在刑法层面进行有效地规制，对于那些非欺骗型ICO行为，如果仅仅因为因为缺乏“国家规定”的刑事前置不法性要件而将其排除在犯罪行列，有违刑法保护法益的理念。

总之，ICO行为严重扰乱市场交易管理秩序，具有相当的法益侵害性。立法者没有必要采取修改刑法典的激进举措来确认该行为的刑事不法性，如此既无法体现立法的经济性，也可能得不偿失，相应地，只需要以国务院的名义提升《公告》的效力层级便能够充分激活司法适用张力，从而将非欺骗型ICO行为全面落入非法经营罪的规制领域，最终实现罪刑法定。

四、结语

随着区块链技术的普及和应用，国民经济迅猛增长，民众的生活水平有了大幅度的提高，但是，现代科技实用性的背后附着高度的社会危险成为了一种既定事实。[28]区块链技术下应运而生的ICO行为对现行金融秩序造成不小冲击，鉴于该行为的法益侵害性，故而需要采取刑法手段来规制层出不穷的ICO违法犯罪活动。既定刑法体系下，可以将ICO行为区分为欺骗型ICO行为和非欺骗型ICO行为，其中，通过发展下线计利返酬，虚构事实欺骗公众的ICO行为可能构成组织、领导传销活动罪，欺骗型ICO行为须以诈骗罪托底。而对非欺骗型ICO行为以及那些虽然具有欺骗性但难以锁定证据的欺骗型ICO行为，可以通过提升《公告》的效力层级将其纳入非法经营罪的处罚范围。除此之外，针对这一问题，还需要尽快完善ICO领域的相关法律法规建设，构建合理的行政监管机制，审慎对待ICO行为的刑罚化。