老龄化视角下意定监护制度的建立与完善

李运仓

（石家庄学院 法学院，河北 石家庄 050035）

随着我国步入老龄化社会，人口老龄化问题逐渐加大，意定监护制度可以说是中国民法法典化过程中监护制度的一个重大突破，是法律对我国老龄化社会进程中出现的法律问题的积极回应。[1]该制度的建立，不仅尊重了老年人自身的意志，也为老年人在自己身体出现重大问题的情况下，如何进行最有利的财产处置、如何对自己进行救治提供了新的制度机制。该制度能较好缓解因老龄化带来的关于监护方面的相关社会问题，充分维护被监护老年人的基本人权，使丧失行为能力的成年人尤其是老年人生活得更有尊严。

一、意定监护制度概述

（一）意定监护制度的涵义

意定监护制度在我国起步较晚。2015 年4 月修正的《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）中才首次提出了意定监护制度，2017 年10 月1 日施行的《中华人民共和国民法总则》将意定监护的适用人群范围扩大至所有具有完全民事行为能力的成年人，后通过民法典以法典的形式加以规范。魏树发教授主张，意定监护实际上是协议叠加代理的制度。在被监护人还有意思能力时，首先由被监护人依照自己的意思选择监护人，并与其订立监护契约。当被监护人意志力因痴呆、智力迟钝和精神障碍而减弱时，将按规定将被监护人移交给预定监护人，预定监护人按照协议管理被监护人全部或部分生活、医疗卫生和物业事务。[2]李霞教授认为，成年人意定监护制度的核心是关于监护的委托合同。[3]概括来讲，意定监护是以保障成年人真实意思自治为核心，为成年人设立的监护制度。这种制度以被监护人的真实意思表示为基础，在被监护人还具备完全民事行为能力时与监护人订立监护协议，在被监护人丧失民事行为能力时由监护人履行监护职责。

（二）老龄化社会中意定监护制度的意义

近年来，人口老龄化现象日益严重，“如何让老人有安全感”“如何赡养老人”等问题不断出现，这同样也是我们每个人必须要面临的挑战。从监护权的角度看，意定监护的规定是对我国目前监护制度的补充和完善，是对公众关注的社会问题的回应。因此，意定监护制度的完善对缓解人口老龄化问题具有重大意义。

第一，意定监护制度可有效应对老龄化带来的一系列问题。我国已经进入老龄化社会，老年人的生活能力急剧下降，同时带来一系列的法律问题，如行为能力、物业管理、代理、监护等。在养老院或精神病院生活、护理、疗养、治疗的老年人越来越多，相关合同也越来越多。法定监护制度的对象是精神病人和未成年人，在老年人权益保护方面存在漏洞和不足。因此，意定监护制度使监护制度具有了层次性和灵活性。意定监护对老龄人口的影响很大，不可替代。

第二，意定监护制度可使公权力与私法自治有效结合。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对意定监护制度的规定缺少有效的监督程序，有可能造成被监护人合法利益的损害。这就有必要引入行政机关或司法机关对意定监护的监督措施，达到通过公权力的监督来补充私人自治监护的漏洞，以更好地促进意定监护的运行。

第三，意定监护符合人权保障理念。从社会保障的角度看，意定监护制度可以有效保障老年人尤其是丧失或部分丧失民事行为能力的老年人的合法权益。目前，许多国家正准备制定更为完善的意定监护制度，以充分保护失能成年人的合法权益。面对国际发展趋势，中国也应顺应人权保护的潮流，完善现行《民法典》的意定监护制度规定，这是应对人口老龄化社会问题的方法，更能体现出为建立社会主义和谐社会所作出的努力。

二、我国意定监护制度的现状及问题分析

（一）意定监护制度的现状

2021 年5 月11 日，国家统计局在国务院新闻办公室发布会上发布了第七次全国人口普查关键数据。数据显示：2021 年，我国60 周岁及其以上人口26 402 万人，占全部总人口的18.7%；65 周岁及其以上人口19 064 万人，占全部总人口的13.9%。与2010 年相比，60 岁及以上人口的比重上升5.44 个百分点。[4]其中相当大一部分属于失智、失能人群。由此可见，我国人口老龄化问题越来越严重，因此需要推动意定监护制度的完善，用制度化的手段来缓解养老问题。

当前，社会经济发展迅速，赡养老人家事案件纠纷不断增多，说明家庭养老存在一定困难，两代人之间情感缺失。这使得老人选择近亲属之外的第三人作为监护人成为可能和必要。在传统家庭养老模式下，由于计划生育政策导致了大量的年轻夫妇需要赡养四个甚至八个老人，给年轻人造成了极大的压力，使得年轻人心有余而力不足，如果让老年人选择自己信任的人作为监护人，对于年轻人和老年人以及全社会无疑都是最优方案。

我国现行的意定监护制度主要以《民法典》与《老年人权益保障法》为主。这两部法律对于意定监护的主体、行为方式及书面协议作出了规定。

《老年人权益保障法》实际上采取的是一种意定监护与指定监护相结合的方式。如果老年人在有能力时未选择监护人，那么在他失去能力后，要依照相关法律的规定由有关组织为其选任监护人。但是《老年人权益保障法》将主体范围限制在了老年人，范围过于狭窄，不能保障其他成年的无民事行为能力或限制民事行为能力人正常生活。

《民法典》对《老年人权益保障法》规定的老年人监护加以完善，扩大了被监护人范围，保障了被监护人的自主选择权，具有以下几点优势：将意定监护制度的概念以民法典法律条文的形式确定下来；充分尊重了被监护人的意思自治；将所有无民事行为能力、限制民事行为能力人中有监护需求的都纳入到了意定监护的保护范围。但是我国的意定监护制度规定得过于笼统，没有形成行之有效的实施细则，也没有一个合理的监督制度以及对协议内容必要的法律规制。

（二）意定监护制度的问题分析

1.意定监护协议缺乏相关法律规制

根据《民法典》的规定，意定监护制度是具备完全民事行为能力的人自愿与他人订立监护合同来选择自己的监护人，所以监护合同在意定监护制度中处于重要地位。但我国法律对于监护协议的法律规制不足，表现在以下几个方面：

第一，意定监护对于不同的主体缺乏区别化规定。意定监护涉及的被监护人有老年人和年轻人，而签订监护协议时年轻人与老年人的意志能力不同，老年人的意志相对较弱，对未来的监护需求更为迫切，对于社会骗局的识别能力较弱。意定监护制度设定同一监护层次的监护模式，不能很好地落实意志自由。我国对于不同情况规定统一监护模式没有区分个案的不同和区别化的特征，阻碍了意定监护制度的社会保障的实施。在具体监护措施上，采取“一刀切”式的立法，统一适用相同的保护措施，这对于限制行为能力人而言，则是过度干涉本人的意志选择自由。

第二，对于意定监护协议的委托范围不明确。《民法典》没有对监护人的管理范围进行规定。因为意定监护制度同时涉及人身和财产管理，而被监护人的需求是多样化的，现行法律没有限制监护人的管理范围。意定监护制度的监护人范围广泛，不限于近亲属，如果不规定具体的委托管理范围及具体制度，很难有效保护被监护人的人身及财产权益，容易使被监护人的利益受到侵犯；对于容易导致被监护人利益损失的重大事项，例如医疗、生死、重大财产利益的处理等情况未作出明确规定，没有相对更为严谨的保护程序和保护规定，不利于被监护人利益的全面保护。

第三，对于监护协议的签订与商讨没有第三方中立机构主持。意定监护协议履行期限比较长，关系人身和财产重大利益，仅仅通过协议文本作为履行监护职责的范围和依据，难以保障意定监护协议的合法性、合理性及真实性，如遇监护人利用自身优势所作出的不利于被监护人的条款，更是很难避免对被监护人的利益的损害，因此，迫切需要中立机构对监护协议进行审定。如若意定监护协议未经公证机构的公证程序审定，协议中关于权利义务的分配很可能存在不公平的现象甚至存在被监护人权利义务真空的可能，当被监护人丧失行为能力后其利益难以得到保护，意定监护形同虚设甚至还不如没有意定监护的存在，这显然不符合意定监护制度的设立初衷。因此，我国《民法典》未规定公证处等中立机构的介入与主持，对于被监护人合法利益的保护明显不到位。

2.监护人的职责不明

在监护期间，监护人在负责被监护人的生活之外，还要管理被监护人的财产，其职责十分重要。在当今社会生活中，经济利益的交易日趋复杂，监护人利用被监护人的财产进行保值增值以及对双方的财产作出界限，对于被监护人财产的保护意义重大，而我国对于财产的交接程序以及程序性规范均未作出规定，不利于保护被监护人财产；监护人权利义务的细化为监护人与被监护人双方的行为规范提供了依据，对于双方贯彻契约精神也有不可磨灭的意义，而我国对于监护人的资格及监护人权利义务均未进行明确，不利于监护的进行，容易造成职责的推诿。根据《民法典》，法定监护对于近亲属监护顺位进行了规定，由于意定监护制度的监护人不限于近亲属范围，所以上述顺位就不能简单适用，需要法律更为明确的适用规则；对于监护人的权利义务，也没有具体规定，权利义务不明确，监护双方就难以按照具体的规则进行，也很容易导致侵权的发生。

3.监督机制缺位

监督制度可以有效保障意定监护的实施，但《老年人权益保障法》与《民法典》都没有规定对意定监护的监督问题。监督程序的问题主要表现在以下几个方面：首先，被监护人选任近亲属以外的人担任监护人增加了信任成本。需要相关的中立第三人作为保证，对其进行监督，如果监护人发生了侵权，第三人可以通过调查取证、调查财产、提起诉讼等程序来维护被监护人的合法利益，而我国缺乏相应程序，给被监护人带来了较大的风险。其次，在我国，行政机关是最具有权威公信力的组织，由其来介入意定监护，对监护人进行监督最为放心。当保证监督人对于监护人的侵权行为消极履行义务、不作为以及保证监督人本人侵权等行为发生时，公权力机关就可以履行职责来制约监护人与保证监督人。而我国法律规定并没有赋予行政机关正式的监督权限与地位，也没有相关细则的权利义务的赋予，所以容易导致行政机关出现推诿、消极管理等情况，不利于被监护人利益的保护与对监护人的制约。

三、国外相关规定对我国意定监护制度的借鉴

（一）英美持续性代理权授予制度

为适应老龄化社会的到来，20 世纪中叶，美国根据本国情况，创造性地将监护制度和普通法中的代理制度结合起来，提出了持续性代理权制度，该制度规定：被监护人即委托人，在有行为能力的情况下与代理人签订书面代理合同，规定代理人可以不受委托人意思表示的约束，即使委托人丧失了行为能力，代理人也可以代替他进行某些活动，处理某些事项。在美国，代理权利的持续委托由完全监护转变为有限监护。有限监护是指被代理人仅对自己不能执行的事项设置代理人，对威胁自己民事权利的事项设置排除条款。有限监护不会过多地影响被监护人的意思自由，改变了以往替代决定的做法，充分保障了被监护人的意思自治，形成以被监护人为主导的监护制度。

在英国，其意定监护制度跟美国一样也被称为持续性代理权授予制度，就是在公民成年后，可以先与他人签订协议，待丧失行为能力时，由监护人向法院提出照顾、管理被监护人的生活，在法院同意后合同生效。英国制度与美国制度的不同之处主要体现在四个方面：一是英国只对财产进行监护管理，不管理人身事项；二是英国新增了在法院进行登记的要求；三是用书面形式来授予代理权；四是增添了公权力的监督功能。英国制度同美国制度一样，也采取了有限监护的原则。

英国制度的显著特点是增设了由法院主导的监督机制。英国充分吸收了美国缺乏监督机制的弊端，将法院列为公权监督人，以公权力机关保障意定监护制度的运行。代理权授予需要到法院进行登记，从而为法院监督提供了信息，便于对后续行为进行监督。但是英国制度中把法院登记仅仅进行形式审查，对于代理权授予没有深入地了解，监督职能比较弱，也造成了一定的代理权滥用。

（二）德国成年人照管制度

德国建立了预防性代理权的照管制度，这一制度规定：成年人在还有民事行为能力时，与第三人签订协议并给予其代理权，约定在有照管需求时照管该成年人生活。德国的成年人照管制度采取了必要性原则与补充性原则相结合形式，即当事人可以根据自己的真实意思选任照管人（监护人），当被照管人丧失民事行为能力无法选任照管人的时候，此时由法院代被照管人出面为其选任合适的照管人。[6]

允许保留规定是德国制度的特点，允许被照管人根据自己的意志保留一些事项的处理权限。监护人在履行义务时，应该按被照管人的意思进行，除非有对被照管人更有利的措施并且得到被照管人的同意，否则还应当按照被照管人的意思进行。德国的法律规定了被监护人允许保留制度限制了看管人权利的过度行使，避免了权利的滥用。因此，允许保留的规定形成了尊重当事人真实意思表示的原则和最有利于被监护人利益的原则。

（三）日本任意监护制度

日本在二战后进入了老龄化社会，加上国民对社会福利的要求，加快了监护制度的进程。现今各国关于意定监护制度体系的相关规定，尤以日本制度比较全面，涉及协议、监督、第三人等多方面，形成了完整的意定监护体系。日本的意定监护制度主要有三个特征：第一，日本以制定单行法的方式为意定监护制度构建了完善的体系，监护事项包括人身和财产，改变了轻视人身保护的做法，对意定监护各方面都做出了完善且细致的规定。第二，日本制度以公证为成立要件，以选任监督监护人为生效要件，充分地保障了被监护人的合法利益，使意定监护制度能够规范化地进行。第三，日本制度形成了双层监督机制，由个人监督人与法院公权力机关共同承担监督职能。个人监督人被赋予了维护被监护人权利的权利和及时报告义务，而法院享有监督个人监督人和监护人的权利，对于怠于履行监督职责和义务的监督人有权解除其监护人的身份。

通过上述英美、德国、日本关于意定监护制度规定的发展进程，可以了解到各国关于意定监护制度的不同，比如制度的名称不同、制度侧重保护的方向也不同。但各个国家在制度区别上也存在着一些相同之处，例如都侧重加强对意定监护的监督，尤其是加强公权机关的监督，以此来规范私法自治。同时都接受了保障人权的理念，侧重于规范监护人的行为，保护被监护人监护利益的实现。

四、我国意定监护制度的完善建议

通过研究我国意定监护的实际情况和国外意定监护的探索经验来看，我国意定监护制度在具体法律实践及相关规定上还需要完善。可以借鉴英美关于监护协议要式性特征与有限监护的特色，对监护协议的订立进行规范和对不同监护模式进行区分；可以借鉴德国的允许保留规定，来完善限制意定监护的监护范围从而保护重大监护事项不受侵犯；可以借鉴日本的双层监督体制，从中立的第三方以及公权力的监督来实现对监护人的监护行为的制约，从而确保意定监护能够在规范的轨道上有序运行。

（一）增设意定监护协议的规制条款

1.增设多层次监护措施

对于被监护人的不同情况与需求，应当规定不同的监护措施，给予被监护人更多的选择空间。借鉴美国改革中有限监护的模式，并结合我国国情，可以分为替代性监护、协助性监护和代理性监护。对于完全丧失民事行为能力的成年人可以采取替代性监护，对于丧失民事行为能力程度较轻的被监护人可以采取协助性监护，对于丧失行为能力程度较重但又尚未完全丧失行为能力的成年人采取代理性监护。一般情况下，成年人丧失行为能力存在一个渐进的过程，所以对其可以在不同阶段采取不同的监护模式，从而增加意定监护制度适用的弹性。

我国目前奉行全面监护的意定监护制度已不能适应社会的需要。纵观世界各国，大多采用了有限监护原则，特别是德国让被监护人保留了适当的监护权，有效减少了滥用监护权。协助监护和代理监护正是有限监护的体现。当被监护人有部分能力时，监护人辅助他们在能力范围内自行处理事务。当被监护人完全丧失民事行为时，采取完全监护。所以，我国应当根据具体情况交替适用三种不同的监护制度，以便更好地实现被监护人的监护需求。

2.明确意定监护委托范围

意定监护协议应当对于委托范围进行限制。可借鉴德国允许被监护人保留的规定，把结婚、离婚、收养、遗赠、继承、器官捐献等重大事项保留或排除在委托范围之外。由于意定监护制度被监护人可以选取近亲属之外的人作为监护人，那么由于信任成本较大且被监护人利益保护的风险加大，所以应当把涉及被监护人自身的重大事项排除出去，防止给被监护人造成重大损失。对于这些重大事项，应当先由当地村委会、居委会对被监护人的真实情况以及乡土民情进行考察，再在公权力机关的引导下进行。

3.引入公证程序

公证机构具有综合法律服务的功能，且2016 年《上海市老年人权益保障条例》对公证机构进行了明确，因此有必要借鉴英国意定监护的要式行为特点，引入公证机构对意定监护进行监督。[8]

公证机构在对于被监护人意思能力存疑的情况下，应当告知另一方当事人提供相关说明并通过医学证明来判断被监护人的意思能力。公证机构的人员不仅要确认被监护人的意思能力，还要对意定监护协议进行内容的实质审查。公证处可以提供意定监护协议的格式合同，来保护双方当事人的监护权利义务以及确保被监护人合法权益不受侵害。

（二）明确意定监护人的职责

1.完善财产管理的规则

意定监护制度中监护人管理的范围包括人身关系和财产关系，以往监护制度侧重于人身关系的处理而忽视财产关系，借鉴英国监护事项限于财产事项的制度，我国应当重视并立法规范监护中有关财产的事项。在意定监护制度中由于监护人不局限于近亲属范围内，所以财产关系的规制非常重要。对于财产关系而言，应当作出规定来制定财产情况说明书与财产交接流程。在监护开始的时候，有必要通过制定关于被监护人的财产清单来明确监护人的义务，即保护被监护人的财产。在监护结束之后，由监护人在公证机构的主持下对现有财产进行结算，并把财产全部转移给被监护人、新的监护人或被监护人的继承人。如果继承人已经死亡的，清算义务由监护人依照法律进行，监护监督人或公证机构进行监督。

2.设定监护人的权利和义务

完善意定监护制度应当完善监护人的权利，即监护人的收取报酬权和辞任权。一方面，监护人具有报酬请求权。监护人不限于近亲属范围内，其不具有法定的赡养义务，但却对被监护人进行了日常生活的管理与照顾，所以监护付出的劳务应当享有报酬请求权，且监护协议具有委托合同的性质，理应享有报酬。另一方面，监护人具有辞任权。监护人在监护协议生效期间履行监护职责，需要具备完全民事行为能力，如果监护人的民事行为能力丧失或部分丧失时，就缺乏了监护协议履行的基础条件，无法继续履行合同，因此应当赋予监护人辞任权。

同时也应当为监护人设定法定义务，即为被监护人支出必要费用义务、重大事项的报告义务。一是为被监护人支出必要费用义务。监护人在履行监护职责时对于被监护人日常生活应当支出的费用，为避免影响社会第三人的利益以及社会运转的效率，应当先行代为支出，再去清算监护人与被监护人的偿还关系。二是重大事项报告义务。对于重大事项，如公司股东会投票、不动产处分等依赖与近亲属之间关系的事项，为防止破坏被监护人及近亲属之间的感情，应当向近亲属报告，进行沟通后再进行处理。对于可能损害被监护人利益的情况，赋予近亲属向法院起诉的权利，以维护被监护人的利益。

（三）引入意定监护的监督程序

1.设立保证监督人

意定监护的监护人范围不只是其近亲属，很有可能是与被监护人签订了契约关系的陌生人，并不存在天然的信任基础。因此，在处理具体监护事务时，很可能因未履行相应的约定义务或违反法律规定导致被监护人的利益受损，因此有必要设立保证监督人对监护人的行为进行监督。

应为保证监督人设立相关职权，即根据需要来调查被监护人的财产状况、调解监护人与被监护人之间的监护纠纷、定期向公权机关报告监督情况、紧急情况下代替监护人行使监护权。由于村民委员会、居民委员会及社区组织也属于深入被监护人生活的角色且需要通过具体的个人来完成，所以由保证监督人来协同村民委员会及居民委员会的工作，同时将保证监督人纳入公权机关的监督范围。

应赋予保证监督人诉讼权与诉讼的主体地位。如果监护人不履行约定的监护义务，或者履行监护义务不当，损害被监护人合法利益的，监督人负有督促监护人立即改正的义务，同时可以向法院说明该情况。法院在收到监督人的举报后，应当通过行使公权力要求监护人停止不当行为并消除影响或者立即撤销监护人的身份，由保证监督人来暂时担任监护人，以及时止损。如果出现紧急情况无法通过法院来解决监护人的不当行为，监督人可以直接采取为被监护人最大利益的措施。

2.加强公权机关的监督

可借鉴日本双层监督机制，将法院作为意定监护的公权监督机关。法院对于监护监督主要有两个职能，一是对于监护人的监督，二是针对保证监督人的监督。就实现监护监督及救济来说，有必要设立专门的审判法庭来处理监护监督问题。此外，对于监督监护人而言，法院应当处于兜底、后置的位置，这样有利于保证监督人优先行使监督权，从而以避免公权力对于意定监护的过度干涉，充分尊重当事人的意思自治；对于保证监督人而言，监督人要按时向法院提交监护情况说明，法院要对情况说明进行实质审查来对监督过程中存在的问题、监护人有无失职、违法行为作出处理。