论直播带货的法律规制研究

王子荣

（上海海事大学 民商法，上海 200135）

1 如何理解“直播带货”行为

1.1 直播带货的界定

对于直播带货的概念，当前在学界与行业中的界定众说纷纭，并未形成统一的观点。一部分学者将其认为它是一种新型的服务方式，即通过互联网平台应用直播技术，从而将商品近距离的向消费者展示，答复解释咨询的问题，帮助消费者进行购物。另一部分学者把直播带货的本质理解为“一种以实时直播为媒介，由直播代言人通过声情并茂地介绍商品外观、结构、性能等进行推销，从而最大限度的摆脱一般网络购物中通过单一片面的图片与文字展示的弊端”。还有学者根据目前网格直播带货的发展状况，察觉现阶段直播带货的主体已经从之前的网红及明星扩展到平民百姓、男女老少甚至是政府机关等各类人员，带货的范围不断扩大，种类也愈加丰富，网络直播的平台也日趋多元化，因此这也同时加大了对其进行法律规制的难度，建议将直播带货的概念做扩张解释，增加其包容性，把各种直播销售的平台、形式、主体涵盖其中，使其能够顺应时代发展潮流。

1.2 直播带货的主要模式

结合目前学界学者们的主流观点和直播带货的现实发展，本文将直播带货的主要模式分为三种[1]。

首先是“代言”模式。这种模式通常是由直播带货的主播作为产品的广告代言人，代表品牌方推销商品或者服务。像某国际知名奢侈品牌宣布我国某位明星为品牌的全球代言人之后邀请其代言人作为主播向其粉丝介绍展示并销售产品，那即为此种模式。

其次是“自产自销”模式。这种模式下带货主播销售的是自己制作或生产的商品或者他人生产的商品，让自己作为生产者的同时也成为了销售者，此类情形在抖音、快手等直播平台上较为常见，例如因疫情影响导致许多农民种植的蔬菜水果失去了原本的畅销之路，但是农民通过网络直播带货平台重新开辟出一条全新的销售路线，不仅扩大了自家产品的知名度而且妥善解决了销售难的问题。

最后一种模式是带货主播作为第三方为其他经营者介绍、推销、销售商品，并从销售额中抽取一定比例的佣金作为报酬。这是当前各大主流网络直播平台的主要直播带货模式，也正是因此诞生了许多知名的网红带货主播，他们都是通过这种方式扩张自己的知名度，获取报酬与利润的。

1.3 直播带货的优越性

直播带货与传统的电商销售模式不同，其具有自己独特的优势。

1）在直播带货的销售模式下，商家可以直观地展示商品，最大程度的保持商品的客观真实性。例如销售服装的主播可以为消费者亲自试穿服装，展示服装上身的效果。网红主播通过对商品的性能、质量等作出使用评价就会节省了消费者的甄别选择商品的时间，便捷了消费者，使消费体验更具互动性与亲和力。

2）直播带货的商品价格通常会更加优惠。一些知名网红主播往往会为其广大粉丝与产品厂家协商以更优惠的价格进行销售，以此来提高商品的销量，实现粉丝消费者的利益、主播的知名度、商品厂家利益的多赢。

3）直播带货为克服新冠疫情影响，精准扶贫等助推经济发展起到了重要作用。在新冠疫情爆发的背景之下，各种线下实体店铺面临不能开门的局面，许多农户的农产品积累滞销面临巨额亏损，而通过网络直播带货的方式正好巧妙的化解了销售难题。一时间，各省市出现了一批网红县长、网红市长，他们带头直播销售当地的农副产品，为当地的老百姓找到了新的出路，缓解了经济严重下滑的趋势。

2 我国关于直播带货的法律规制现状

2.1 我国直播带货的发展现状

随着互联网、尤其是移动互联网的飞速发展，网络经济新形态、新模式、新事物不断涌现，冲击着大众的视野。网红直播带货便是最近几年互联网经济出现的一个新经济形态。直播带货从2016年开始出现，到2017年、2018年的不温不火，再到2019年如雨后春笋般迅速发展壮大，各种网红主播、明星亲自带货，在通过各种电商节日的大力渲染中不断打破销售额记录，使其迅速迈入发展的快车道。根据统计2019年直播带货行业的总规模达到了4338亿。同比2018年增长了226%。而到了2020年，虽然随着新冠疫情的爆发，导致了各类线下的实体性零售行业经济不景气，但是反观其又为线上直播带货提供了发展的契机，直播带货再次掀起一波高潮，“云直播”、“云购物”、“云复工”相继推出，抖音、快手、淘宝等各大直播平台均设有直播带货的板块，直播带货正在以更优惠的价格、更简便的交易成本、更迅速的到货体验等吸引着一批又批消费群众，由此可见其在如今可谓是炙手可热，根据统计2020年电商线上直播交易规模达到了9160亿元。除此之外在电商直播屡创交易额新高的同时，从2018年开始加入淘宝等电商平台的主播达人的数量也在激增，同比增长180%，直播带货也从网红带货、明星带货逐渐扩展到素人直播、店铺直播等等，越来越多的人加入到直播带货的行业中来，尤其是以李佳琪等网红明星为首的带货直播异常火热，他们具有极高的人气和流量，带货能力和成交数量惊人，直播带货显然已成为网络购物新的增长点。

但在网红直播带货行业空前繁荣的同时，直播带货翻车的现象也时有发生，负面新闻也屡见不鲜，有的直播带货存在虚假宣传，售后维权困难、恶意炒作、违法违规销售等侵害大众消费者权益的问题[2]。因此，从法律层面对网红直播带货进行规制是监督其公平交易，促进其良好健康发展的重要手段。

2.2 我国直播带货的立法现状

面对快速发展的网红直播带货经济，我国法律已经显现出明显的滞后性，从我国的立法现状来看，当前并没有针对直播带货这一新型销售模式进行专门的立法，相关参与主体的行为主要通过《民法典》的总则编、合同编、侵权编等进行寻求法条规范，再就是涉及到直播带货行为相关领域的特别法可供借鉴，例如通过《电子商务法》用来规范以直播方式销售商品的电子商务行为、通过《广告法》用来规范经营销售过程中虚假广告、虚假宣传行为，同时规定了广告发布者、经营者、代言人的责任与义务，通过《消费者权益保护法》用以规范销售者对其宣传的内容真实性负责，做到不得欺骗和误导消费者，保证消费者的知悉权、自主交易权、公平交易权。通过《产品质量法》《食品安全法》等要求主播在带货的同时保证商品的质量等。还有就是与互联网电子商务有关的一些法规、规章与政策等，例如《网络交易监督管理办法》、《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》、《网络表演经营活动管理办法》等，但是相比之下这些规定的强制性效力较弱，针对具体问题解决的关联性较低，适用性也较为薄弱。

由于我国直播带货所涉及的法律规范跨越性大、内容繁杂加之监管部门权责划分不明，权力重合和监管空白，导致出现了诸多弊端，所以围绕直播带货的法律法规建设需要任重而道远。

3 当前我国直播带货面临的法律问题

3.1 带货主播的法律地位模糊不清

对于带货主播的不同定位以及对其行为的定性，大致可以分为以下几类：生产商主播、销售商主播、电商主播、电商平台主播或者广告代言人主播等，根据带货主播的不同定位可以分别适用不同的法律对其相关的行为进行规制，但是若是针对直播带货这概括性的营销方式，我国法律并没有制定出专门性的法律规定，因此需要将带货主播进行分门别类之后在对其进行规制。但是在归类的同时，也产生了以下几种争议观点[3]。

1）观点一认为应把带货主播归类成《广告法》中的广告代言人，主播承担的是广告代言人的责任。这种观点认为，直播带货属于通过互联网介绍自己所推销商品的广告活动，主播相当于广告代言人，他们在直播过程中持续地对商品进行讲解与推荐。

2）观点二认为将带货主播归类为《电子商务法》中的电商，承担电商的责任。这种观点认为，直播带货的目的在于商品的网上销售，属于电子交易，应当适用《电子商务法》。

3）观点三认为将带货主播看作为电商的销售人员，电商承担责任。这种观点认为，主播直播的过程可以视为柜台销售人员向客户推销商品的行为，而将其认定为一种职务行为，其责任由电商代替承担，主播不对外承担责任。

以上观点均表明了以现存既有的法律来对其主播进行规制存在一定的障碍，原因在于这些规制措施是建立在传统营销方式基础之上的，传统营销方式之下，生产商、销售商、广告代言人等专业分工明晰，责任承担明确。而直播带货营销方式下，主播同时担任广告推介人、商品使用体验人、和销售人员等多类角色，成为了新型营销方式的主角。当专业化为基础的法律规制作用于具有综合特点的主播时，会存在主体资格不适的问题。因此亟需相关部门尽快出台针对主播带货行为的专门法律法规以提供专业的法律适用指导。

3.2 带货商品虚假宣传、产品质量问题以及消费者的维权难

首先带货主播为了取得更好的直播销售的效果会使用一定的话术技巧进行商品渲染，这当然无可厚非，但是也有一些主播会为了达到提高销售额的目的，在直播间对商品进行虚假的夸大的宣传，以求得到更多消费者的关注与购买的意向。例如通过会通过邀请专家、明星等群体来到直播间来“现身说法”，增加消费者对商品的信任，提升商品的权威性，从而更容易得到消费者对商品宣传的信服和认可直接影响了消费者的选择购物的倾向。

另外，根据调查报道，经常出现消费者在直播间购买到假冒伪劣、质量不合格的商品，造成了人身健康与财产损害，其多次请求沟通维权未果。这是由于消费者在维权的过程中需要提供各种凭证，而直播的图像化、随机性使得证据难以获取，并且部分商家采取出售伪劣商品后迅速将其下架的手段使后期的退换货无法得到保障，还有的商家声称商品不能退换货或者可以退换货但不承担运费等均给消费者维权造成了困难。针对上述问题，直播平台应当尽快承担起相应职责，根据行业特点，针对直播带货过程中出现的一系列问题，加强监管，从平台本身出发，来实现自我监督、管理与约束。

3.3 网红主播高盈利背后出现的逃税漏税现象

在当今社会，许多网红主播、明星主播之所以热衷于直播带货，其中一个重要的原因就是收入颇丰，一场直播下来，动辄几万，几十万，网红主播、明星等月入百万、千万已经是人尽皆知。而且由于他们的收入来源复杂，或是打赏收入，或是广告收入，或是销售佣金等，而且他们在获取这些高额利润之前需要进行纳税申报并交纳税款，但是现实中由于很多主播法律意识淡薄或者存在侥幸心理，一心追求高额利益而是国家法律规定而不顾。尤其是一些收入较高的网红主播群体。以知名主播薇娅为例，2021年，杭州市税务部门经税收大数据分析后调查发现薇娅偷逃税款6.43亿元，其他少缴税款0.6亿元，严重逃税漏税，因此被予以处罚13.41亿元。上述主播的税收违法行为不仅扰乱了税收征管秩序，而且破坏了公平竞争的市场环境，对于其他依法纳税的经营者群体来说是非常不公的，因此需要我国的税务部门定期依法依规对有关网络主播税收违法行为进行查处，维护平台经济的长期稳定发展以及保障好我国的税收资源的稳定[4]。

3.4 监管部门执法力度不够，监管缺位

众所周知，在实体店铺销售中，由于有实体门面经营，各级市场监督管理部门便于实时对违法行为进行管控，例如对产品的质量安全风险监控、监督抽查、质量分级制度、质量安全追溯等可以起到很好的法定监管作用。但是对于网络直播商品交易和服务这一新型的销售模式，市场监督管理部门尽管有监管职责，但是所投入的人力、物力、财力相比实体店的监管远远不足，随着直播带货行业发展态势迅猛，监管部门的应对管制不及时造成了监管部门的缺位的问题，以至于经常出现直播带货过程中的乱象丛生。

4 对于完善直播带货的法律规制的建议

4.1 制定规范主播带货的专门性法律，明确其法律地位

笔者认为应当加快相应的立法工作，弥补法律的缺失，使其具有实体制度上的明确依据，通过对主播进行正确的法律定位来确定其需要承担何种责任。

如果主播同时是销售商或者生产商，销售自己生产的商品或者他人生产的商品时，则应当按照电子商务行为的规范，独立承担相关经营者的责任；如果主播接受销售商或者生产商家的委托或者雇佣进行带货直播，则主播在法律上的定位属于雇员，其在直播间的销售商品行为类似于职务行为，由生产商或者销售商替代承担责任后再根据具体事由进行内部追偿；如果主播与商家合作接受佣金服务费，以自己的名义或者形象通过自己的人气和影响力向消费者或者粉丝宣传推荐商品或服务，在此情况下主播可以认定为广告代言人，应当由主播承担第一责任，之后与商家或者品牌方协商，划分具体需要承担的责任范围。

另外还需考虑带货主播的行为涉及到诸多相关法律规范，因此在具体适用的同时需要正确衔接与协调，处理好多部法律之间的责任竞合与处罚竞合问题。因此需要对现有的法律法规进行系统性的归纳梳理，分析解读不同法律法规之间的联系，或者对现有的法律法规进行修订或者通过颁布新的法律法规来应对现实问题的解决。总之，带货主播应当严格依法依规进行带货活动，明确自己的定位与责任。

4.2 倡导消费者理性消费，完善平台自律机制，解决维权难问题

首先，直播平台应当尽到合理的预警提示义务，在用户下单购买商品时提醒消费者“擦亮双眼”，理性消费，谨慎下单，注意各种直播带货中的“噱头”宣传，倡导消费者树立理性消费观念。

其次，做好审前审查工作。一方面要求平台建立起直播带货报备制度。即主播或商家需提前向直播平台进行报备，除对主播个人信息。产品名称进行报备外，还应当要求其提供产品质量合格证书、生产商或销售商的营业执照等重要信息，做到从根源处杜绝出现产品假冒伪劣的质量问题。另一方面提高直播带货的“准入门槛”。现实中因为直播带货的门槛低，导致了主播数量众多，主播们的素质也是良莠不齐，因此需要提高直播这样职业的准入门槛，建议主播上岗前必须接受职业道德和工作内容培训，具备可靠的业务能力与专业素养，在直播前重点对产品的质量合格证书、厂家的信息、原产地等重要信息进行检查并在直播中予以出示确保真实性，对于直接关系人体健康的产品如食品、化妆品等应当主动试吃试用，将产品的使用体验真实的告知消费者，切实为消费者把好质量关[5]。

再次，直播平台要通过事中监督与事后评价加以配合，成立平台监管部门负责设立直播行为准则、自律公约等，另外引入信用评价机制，为商家、主播、用户制作信用报告，设立黑名单，若主播或者商家存在销售伪劣商品、虚假宣传等违法行为，按照行为性质及次数、监管部门可勒令其整改，设置封停账户时间。

最后，针对消费者提出的维权举证困难问题通过加强人工检测力度，建立智能语音图像识别系统，利用技术手段对直播带货中出现的违法违规证据进行随时保存，以供消费者维权使用，积极为其疏通维权的通道与途径。

4.3 加强直播带货的税收征管，将其纳入检察公益诉讼中进一步规范

首先，随着技术的进步，制度的不断完善，税务主管部门一方面应当加强对带货主播的税收监管，尤其是对于网络经营行为的税务监管相对薄弱的方面，依法对其进行税务登记，纳税申报，要求依法纳税等，并根据《税务征收管理法》的规定，对违法税务登记、税务管理、逃税漏税行为要求予以改正并进行相应的处罚，堵塞税收资源流失的漏洞，使线上线下经营者税负更加公平。另一方面积极做好对带货主播有关纳税法律知识的普及，警戒主播们莫要触碰国家法律的底线，培养主播们的遵守法律的意识，积极履行纳税义务，承担社会责任。

其次，直播带货涉及到的逃税漏税，，导致国有资产的严重流失，严重损害国家公共利益。另外直播带货也经常出现销售的伪劣商品损害众多消费者的利益，这也是属于侵犯的社会公共利益，完全符合公益诉讼的客体要件，可以将其纳入检察公益诉讼中对其进行规范，即根据法律的授权，由特定国家机关和相关组织和个人对于违法法律法规、侵犯国家利益、社会利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究法律责任。因此，建议在现实的实际操作过程中，赋予各地的消费者组织或者检察院提起诉讼的权利，这样既可以维护国家利益、社会公共利益也可以维护广大消费者的群体利益[6]。

4.4 国家执法监管部门建立监管机制，加强管控力度

笔者建议在直播带货的过程中，各职能部门应当相互配合，各司其职，严格执法。

首先，执法监管部门应设定合理规则，细化监管范围，平衡各参与主体之间的关系。如从各部门调集人员组成专门的网络直播监督管理委员会，统一行使职权；对直播带货节目分类分级，提高带货主播的准入门槛，对推广销售特殊产品的主播设定一定的资质条件；加强与企业之间的合作，开发完善网络舆论监测软件及网络直播过滤系统；在直播平台设政务公开直播频道，加强与用户的沟通，及时解决公众反馈的问题。

其次，执法监管部门应对不良商家、主播建立起黑名单制度，加大惩处的力度，一旦在直播带货的过程中出现违法行为不但要追究民事赔偿责任，对于严重触犯生产销售假冒伪劣产品罪、逃税罪等刑事犯罪的，更应当追究其刑事责任，净化网络消费环境，维护社会主义市场经济秩序；市场监管部门对于商品的质量、在网络的流通等进行全方位的监管；公安网警对于网络上违法犯罪的情形加大侦查力度，运用现代大数据等科技力量坚持零容忍的方针，切实保护好人们群众的利益[7]。

总之，国家执法监管部门应当创新完善制度建设，建立起相关的监督管理机制，不仅做到有法必依，同时也需要做好全过程的监管，以更好解决直播带货的乱象丛生问题，正确引导直播带货的商业活动相健康有序的方向发展。

直播带货在互联网时代成为经济发展的热点，越来越受到大众的欢迎与青睐，特别是在当下的疫情时代，直播带货以突破时空的限制的优势，迅速拉动国民消费与我国经济增长，渐渐成为一种主流的销售方式。当然，在当今直播带货蓬勃发展的同时，也不能放任其野蛮生长，必须对其进行一定的法律规制，使其沿着法治化的轨道持续平稳健康发展，更好的服务于我国的市场化经济建设。本文意图通过采取制定专门性法律法规来规范主播带货行为，明确法律地位与责任、倡导理性消费，不断完善平台的自律机制、加强对于直播带货的税收征管、强化国家执法部门监管机制等方面措施来对其进行法律规制，以求对直播带货进行较为完善的规范与管理。然而对于直播带货健康运行与平稳发展而言，仍然是一个漫长的过程，仍然需要各部门主体携手共同治理，致力于采取各种规范措施来确保直播带货行稳致远，更好的服务于我国的社会主义市场经济。