大数据“杀熟”的治理困境与对策

孙 琳

(山东政法学院，济南 250014)

0 引言

随着手机的全面普及，线上消费逐渐取代线下消费，对老用户实行价格歧视的大数据“杀熟”已经成为司空见惯的现象。它不仅破坏了公平和谐的市场环境，而且侵害了消费者的知情权和公平交易权。对于大数据“杀熟”的理论研究在近几年呈现线性增长趋势。然而，通过在中国裁判文书网上搜索，发现大数据“杀熟”的案例却寥寥无几，这不禁引人深思。目前，对大数据“杀熟”的治理仍然面临诸多困境。为了摆脱这种困境，有必要从政府职能部门、电子商务平台、消费者的角度采取措施抵制大数据“杀熟”行为,使网络市场环境更加公平、和谐，使消费者更加放心购物，没有被“杀熟”的心理负担。

1 大数据“杀熟”的本质

所谓大数据“杀熟”，是指同样的商品或服务，老用户看到的价格反而比新用户要贵出许多的现象。究其原因，是电子商务平台利用算法，根据消费者的消费水平、消费频率、消费时间、消费地点、消费所用手机型号等信息，对消费者进行肖像描画，有针对性地进行价格歧视。可见，大数据“杀熟”的本质是侵害消费者的知情权、公平交易权。

1.1 侵害消费者的知情权

《中华人民共和国个人信息保护法》第四十四条规定，个人对其信息的处理享有知情权、决定权，有权限制或者拒绝他人对其个人信息进行处理。根据此条规定，消费者对电子商务平台收集其个人信息数据的用途享有知情权。消费者有同意或者拒绝电子商务平台对数据进行肖像描画的权利，而不是只有默许同意的义务。不少电子商务平台未经消费者同意就超过权限范围收集消费者信息，侵害了用户的知情权。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定，经营者提供商品或者服务应当明码标价。根据此条规定，电子商务平台作为经营者有明码标价的义务，以满足消费者的知情权。然而大数据“杀熟”和明码标价存在着概念模糊，标价并非真实的成交价格，实则是对消费者知情权的侵害。明码标价的意义在于能够克服电子商务平台和消费者之间信息不对称，提高市场透明度，帮助消费者准确估价和比价，进而理性、自愿地作出交易选择。因此，电子商务平台在明码标价时，应当使用的是实价而不是虚价，即电子商务平台标注的价格应当是真实意愿。

消费者对其信息的处理和商品的真实价格享有知情权。电子商务平台超越服务权限收集消费者信息和虚假标价，这背后就是大数据“杀熟”。

1.2 侵害消费者的公平交易权

《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实守信的原则。根据此条规定，双方主体在交易的过程中都应该秉持诚实守信、公平的原则，不通过欺诈或者其他非法手段在交易过程中侵害另一方合法权益。然而，大数据“杀熟”违背了这一原则。电子商务平台通过大数据算法对消费者进行价格歧视，相比于新用户，老用户购买同类商品需要付出更多的金钱成本，这不符合消费者内心的真实意愿。大数据“杀熟”背后逻辑与人们传统的购物习惯认知出现较大冲突。在传统购物时，老用户购买商品价格会更加便宜，而在大数据“杀熟”背景下，老用户购买同样商品价格会更高。这种变化是不科学、不合理的，不符合正常的交易习惯。

此外，大数据“杀熟”表面上是对消费者的价格歧视，实质上是未经过消费者同意，违背真实意愿进行的交易，有损交易公平原则。每逢节日，各大电子商务平台通过补贴、优惠券等方式进行价格优惠，以达到一人一价的“杀熟”目的。其交易缺乏公平性[1]。

2 大数据“杀熟”的治理困境

鉴于大数据“杀熟”侵害了公民的知情权和公平交易权的本质，目前对大数据“杀熟”的治理仍然面临着诸多困境。

2.1 政府职能部门监管不到位

政府职能部门(市场管理局)对电子商务平台的大数据“杀熟”行为监管不到位，不利于及时有效解决纠纷。

一是线上审查难度大。相比线下购物，线上购物具备方便、快捷的特点。然而，线上购物的交易量较大，且销售地分布在全国各地。如果当地的市场管理局接到消费者关于大数据“杀熟”的举报，就必然需要销售地市场管理局的配合，这不仅会使审查程序变得烦琐，而且会增加审查成本，导致线上审查大数据“杀熟”行为的难度大。

二是联合治理难度大。面对大数据“杀熟”的复杂问题，不仅需要政府职能部门进行监管和规制，而且需要多个相关部门的配合。然而，政府职能部门与行业协会、消费者协会等社会组织的配合度较低，分工不明确，手段和方法还不健全，导致联合治理大数据“杀熟”行为的难度较大。

2.2 电子商务平台追求利益最大化

电子商务平台作为市场主体，追求利益情有可原。然而，通过分析消费者数据进行价格歧视不仅违背了行业底线，更违反了法律规定。

一是决策数据不透明。电子商务平台不会直接对消费者进行“杀熟”，而是通过优惠券、补贴、满减红包等方式间接价格歧视。这在各大电子商务平台屡见不鲜，其背后就是大数据“杀熟”。消费者很难发现自己被大数据“杀熟”，即使发现平台存在价格歧视，对平台给出的解释也无处查证，只能吃哑巴亏。据某内部人士透露，在某些重要节日，平台为了活跃用户，会给活跃度低的用户更多的补贴、优惠券，以此达到增加用户对该平台使用黏度的目的。平台优惠券、补贴、满减红包的发放机制不够透明，使平台的决策完全处于不透明的状态，消费者只能被动接受。例如，2021年12月31日，胡某芳诉携程公司消费欺诈侵权一案中，携程提供的《服务协议》特别授权第三项规定“为了确保交易安全，允许携程及其关联公司、业务合作伙伴对用户信息进行数据分析，并允许携程及其关联公司、业务合作伙伴对上述结果进行商业利用”。该协议中所称的“进行商业利用”，并未对消费者的数据如何商业利用进行说明，对数据的决策不透明[2]。

二是收集数据超权限。在生活中，消费者经常会遇到刚和朋友聊到某个商品，紧接着就会收到购物平台(某宝)推送该商品的情况，这很难不让消费者怀疑该平台窃听了录音。购物平台获取消费者的录音权限就是超出服务范围，盲目扩大收集消费者的授权权限，严重侵害了消费者的权益。在国外也存在类似情况，2019年，Face、推特等美国公司公开承认他们监视用户的聊天记录，聊天记录包括并不限于图片、语音、好友等信息。可想而知，如果平台获取用户的数据权限不受限制，用户的一言一行就会被针对性监控，也就毫无隐私可言。

三是保护数据机制不健全。电子商务平台在收集消费者数据后，会储存在云空间，如果密钥过于简单，就会轻而易举地被黑客窃取。可想而知，如果不法分子利用窃取的信息进行违法活动，就会衍生出诈骗等刑事犯罪，严重损害消费者的财产权益。由于数据保护机制不健全，用户经常会收到各种骚扰电话、短信。

2.3 消费者维权难

大数据“杀熟”侵害的是多数人的合法权益，消费者往往处于维权难的困境。

一是维权意识淡薄。消费者在资本家面前是弱势群体，对电子商务平台提供的信息深信不疑，缺乏独立判断思考的能力。同样在外卖平台点外卖，消费者在高档小区下单的价格比普通小区高。就高档小区的消费者而言，几元的价格差异不会引起重视，即使向客服反映，客服也会以配送时间、配送距离等理由对大数据“杀熟”的价格歧视进行合理化的解释，消费者就会相信其合理解释。大数据“杀熟”纠纷涉及的标的额不是很大，比较常见的是外卖差额仅为几块钱，不容易被察觉，消费者即使察觉也会在心理上默认其消费套路。殊不知，这是严重损害消费者权益的行为。

二是举证难度大。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据此条规定，消费者对侵权行为的举证规则是“谁主张，谁举证”。然而，当遇到大数据“杀熟”纠纷时，消费者的举证能力十分有限。之所以举证能力有限是因为在涉及大数据“杀熟”的案件中，原告可以提供的证据十分有限，无法达到高度盖然性的证明标准。刘权、北京三快科技有限公司侵权责任纠纷一案就是一个典型案例。原告刘权请求被告北京三快科技有限公司赔偿因大数据“杀熟”造成的经济损失，仅提交了自己和同事的付款截图的证据，以此证明被告有大数据“杀熟”的行为，但法院并未支持原告的诉讼请求，对被告大数据“杀熟”行为的定性未达到高度盖然性。因此。刘权以败诉告终。

三是维权途径有限。目前消费者熟知的维权途径主要是平台客服在线投诉、诉讼两种方式。当发生大数据“杀熟”纠纷时，向平台客服投诉会成为消费者的第一选择，但平台不会从根本上解决纠纷。消费者很少会选择去诉讼，因为诉讼需要较大的时间成本[3]。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结；第一百六十一条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。由此可知，消费者进行诉讼会有较大的时间成本，不利于及时解决纠纷。

3 大数据“杀熟”的治理对策

基于上述大数据“杀熟”的治理困境，本文从政府职能部门、电子商务平台、消费者的角度探讨大数据“杀熟”的治理对策。

3.1 加强政府职能部门网络监管

大数据“杀熟”是线上消费的恶性产物，其方式层出不穷，这就需要政府职能部门加强网络监管。

一是加大线上审查力度。当地的市场管理局要加强与销售地市场管理局的配合，简化配合办案的程序，提高办案效率，完善协助途径，明确分工，权责分明。政府职能部门可以委派专人定期对电子商务平台的大数据“杀熟”行为进行监督审查，引导构建诚实守信的营商环境，做到事前、事中、事后形成规范化体系，简化审查程序，加大线上审查力度。

二是加大联合治理力度。当产生大数据“杀熟”纠纷时，应当充分发挥行业协会、消费者者协会作用，有效约束电子商务平台“杀熟”行为，及时为政府职能部门办案提供可靠信息。政府职能部门应当牵头制定有关大数据“杀熟”共同办理案件的方案，加强与行业协会、消费者协会等社会组织的配合，共同判断，并给出可行性方案，加大联合治理力度[4]。

3.2 赋予电子商务平台更多义务

为了防止电子商务平台无底线获取消费者数据信息，应赋予电子商务平台更多义务，规范电子商务平台获取消费者数据的行为。电子商务平台应当严格遵守法律规定，恪守行业底线，做到知法守法。

一是要求电子商务平台保证决策的透明度，不进行差别对待。《中华人民共和国个人信息保护法》第二十四条规定，个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。根据此条规定，电子商务平台应该公平处理消费者数据，有义务公开优惠券、补贴发放规则，做到一视同仁，不进行肖像描画，不侵害消费者权益。表面上，此条规定可以解决因优惠券、补贴等方式的“杀熟”，然而，此条规定过于原则性，不具备较强的实践性。

二是要求电子商务平台合理收集数据信息。《中华人民共和国个人信息保护法》第六条规定，处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。根据此条规定，电子商务平台应当在服务范围内获取用户权限，禁止随意扩大访问用户权限的范围。同时处理消费者数据应当以提供服务为目的，不得另作他用，不得损害消费者合法权益。

三是要求电子商务平台加强数据保护。电子商务平台应该加强信息储存的保密技术，不断更新密钥，防止数据泄露，一旦泄露将会对消费者造成难以弥补的损失。电子商务平台还应当要求工作人员签署保密协议，防止大量消费者信息成为有意之人赚钱的工具。

3.3 保障消费者的合法权益

遇到大数据“杀熟”纠纷时，消费者应当增强维权意识，主动查阅法律，了解举证方式及维权途径，积极应用法律来维护自身的合法权益。

一是增强维权意识。在互联网平台消费时，消费者应当尽可能选择多个平台或者多个账号进行消费，以防发生大数据“杀熟”的情况。消费者不要因为损失的钱少而放弃维权，这样会助长电子商务平台的气焰，也会有更多的受害者。存在不代表合理，一次的正义起身，就有改变行业走向的可能。法律存在滞后性，只有违背社会公知时，法律才会去规制，此谓“民有所呼，法有所应”。

二是了解举证方式。消费者可以通过公益诉讼的方式维权，明确大数据“杀熟”适用公益诉讼的具体情形，这样可以减轻消费者的维权举证责任，缓解消费者维权压力[5]。除此之外，应当完善大数据“杀熟”法律具体问题的适用，将原则性规定更加规则化，比如立法、司法解释、指导意见等。

三是了解维权途径。消费者不仅可以向消费者协会、直播协会、市场管理局、政府12345服务热线、13215互联网热线等平台进行投诉，也可以通过求助媒体平台、拍摄短视频曝光等方式来保护自己的合法权益。

4 结语

尽管数据的保护早就成为人们热议的话题，但通过对大数据“杀熟”的困境分析，不难发现仍有较多漏洞需要改进。改善政府职能部门职权设置、限制电子商务平台利用收集数据的商业化活动、缓解消费者维权难已经迫在眉睫。政府职能部门、电子商务平台、消费者三方应当同时采取必要措施，有效监督、自查、分辨大数据“杀熟”，一旦发现及时整治、纠正、维权，共同营造良好的网络环境。