我国坟茔不动产权利的剖析与重构*

高 牟

(南京晓庄学院 马克思主义学院,江苏 南京 211171)

一、问题的提出

现状一:近年来,河南周口、江苏徐州、江西上饶等地开展声势浩大的“平坟运动”,当地政府强制拆除特定区域内的现存坟茔。全国范围内的“平坟运动”引发广泛讨论,社会各界纷纷质疑“平坟运动”的合法性与合理性。

现状二:除了“平坟运动”争议之外,广大农村还普遍存在墓地使用纠纷。实践中,村民经同意利用他人土地修建坟茔的行为实属常见。尔后,一旦双方交恶,土地权利人便可能要求坟主迁移坟茔,双方由此产生墓地使用纠纷。除了上述情形以外,不规范的土地发包程序也埋下了墓地使用纠纷的隐患。

现状三:如果说“平坟运动”争议和墓地使用纠纷是农村涉墓纷争的主要图景,那么,城市涉墓纷争则通常体现为“无主墓”处理困境。城市经营性公墓与丧主之间约定的缴费周期届满后,丧主在规定期限内不办理续期手续且不自行处理坟茔中人体残留物的,这些坟茔便成为所谓的“无主墓”。对于“无主墓”的处理问题,现行法律鲜有涉及,该问题已成为殡葬实践中亟待解决的热点问题。

农村“平坟运动”争议、农村墓地使用纠纷以及城市“无主墓”处理困境等涉墓纷争皆表明，公墓内外的坟茔在一定程度上都处于不稳定状态,这严重阻碍了坟茔所承载的安息功能和祭奠功能的实现。

公墓内外坟茔的不稳定状态与不健全的涉墓法制有关。以涉墓行政法律规范为例,《殡葬管理条例》是我国最为全面、系统、专业的殡葬管理行政法规,但该条例第10条(1)《殡葬管理条例》第10条规定:“禁止在下列地区建造坟墓:(一) 耕地、林地;(二) 城市公园、风景名胜区和文物保护区;(三) 水库及河流堤坝附近和水源保护区;(四) 铁路、公路主干线两侧。前款规定区域内现有的坟墓,除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外,应当限期迁移或者深埋,不留坟头。”、第15条(2)《殡葬管理条例》第15条规定:“在允许土葬的地区,禁止在公墓和农村的公益性公墓以外的其他任何地方埋葬遗体、建造坟墓。”等规定脱离了殡葬实际情况,严重阻碍了坟茔不动产权利的生成与发展。在国务院将《殡葬管理条例》的修订工作列入2021年度立法计划的背景下,本文在对我国现行法律制度下坟茔不动产权利现状进行剖析的基础上,拟就重构坟茔不动产权利提出设想,期冀实现殡葬领域“良法善治”的价值目标。

二、坟茔之上可以设立不动产权利

(一) 坟墓与墓地的识别

从语义学的角度来看,“坟茔”是坟墓和墓地的上位概念,即坟茔是坟墓和墓地的统称。就坟墓而言,学界通说认为地下的墓和地上的坟共同构成完整的“坟墓”[1]1,坟墓遂成为延伸至地上、地下的构筑物[2]7。因此,学界一般将地面作为坟与墓的楚汉分界,地面之下的部分为墓,而地面之上的部分为坟,二者的结合则为坟墓。就墓地而言,学界通常将“墓地”定义为“埋葬死人的地方”,即坟墓所在的地方。殡葬实践中,坟墓大多建在土地上。因此,墓地是坟墓所占用的土地。

(二) 坟墓与墓地之上可以分别设立不动产权利

1 墓地之上可以设立不动产权利 当人类将某块土地作为墓葬用地的时候,该块土地即成为所谓的“墓地”。根据《宪法》第10条、《民法典》第249条和第260条等规定,国家或农村集体对墓地依法享有所有权。当然,作为墓地所有权人的国家或农村集体可以在墓地上创设定限物权。因此,墓地之上可以设立所有权、定限物权等不动产权利。

2 坟墓之上可以设立不动产权利 根据物的功能和形态的不同,大陆法系民法理论将人工建造物分为建筑物、构筑物以及附属设施等类型。不同于建筑物,构筑物是人类不直接在内生产、生活的人工建造物;不同于附属设施,构筑物独立于建筑物而存在。坟墓是人类修建的建造物,其独立地发挥着特殊功能，人类无法直接在坟墓内部开展日常活动，由此观之,坟墓属于构筑物的范畴。

对于土地与土地附着物之间的相互关系,大陆法系国家主要有两种做法:一是认为土地附着物属于土地组成部分,两者之间适用添附规则,德国、瑞士等国采用此种做法;二是法国、日本等国则认为土地附着物是独立于土地的不动产,两者之间不适用添附规则。根据《民法典》第356条、357条等规定,我国采用上述第二种做法,即赋予土地附着物独立的法律地位,这一做法既有利于充分发挥土地附着物的价值,也是我国对土地所有权主体作出限制的必然结果。

综上所述,在我国,坟墓与墓地之间无法产生添附的法律效果,坟墓这一构筑物整体可作为民事权利的客体,即坟墓之上可以设立独立的不动产所有权。此外,坟墓所有权人还可依《民法典》第372条等规定在坟墓之上设立定限物权。

三、我国现行法律制度下坟茔不动产权利的缺失与偏差

(一) 坟茔不动产权利的缺失

1 村民对于公墓外坟墓原则上不享有所有权 与庞大的乡镇数量和强烈的墓葬需求相比,农村公益性公墓供给严重短缺:以2018年为例,我国共有31 550个建制乡镇,而实际运营的公墓却仅为1 367个,即超过95%的乡镇没有设立农村公益性公墓(3)数据来源于民政部历年民政事业发展统计公报。。于是,在农村公益性公墓供给严重短缺的背景下,很多村民纷纷在承包地、自留地、自留山等农村集体所有的土地上建造坟墓以满足墓葬需求。

根据《殡葬管理条例》第15条的规定,现行法律禁止村民在公墓外的任何地方建造坟墓。因此,广大农村普遍存在的公墓外坟墓大多属于违法建造的“小产权坟”,村民对于此类坟墓原则上不享有所有权。这样,禁止在公墓外建造坟墓的法律规定与农村公益性公墓供给严重短缺的客观实际之间产生了激烈的冲突,这也是各地“平坟运动”最让人诟病的地方。

2 村民依法取得的公墓外坟墓所有权处于随时被剥夺的危险境地 根据《殡葬管理条例》第10条第2款的规定,村民应当及时清理耕地、林地等特定区域内的现存坟墓。但是,上述地点内的现存坟墓并非都属于违法建造的“小产权坟”,部分坟墓属于合法建造的“历史遗留坟”。

我国逐步限缩坟墓建造地点:《村镇建房用地管理条例》第4条(4)《村镇建房用地管理条例》第4条规定:“……不得在自留地、自留山、饲料地和承包的土地上建房、葬坟、开矿和毁田打坯、烧砖瓦等。严禁买卖、出租和违法转让建房用地。”禁止村民在自留地等类型的农村集体所有的土地上建造坟墓,而《殡葬管理条例》第15条则禁止村民在公墓外的任何地方建造坟墓。这样,1982年2月13日之前即已建成,或者1982年2月13日之后、1997年7月21日之前建造在自留地、自留山、饲料地以及承包地等以外的农村集体所有土地上的坟墓可能属于村民合法建造的“历史遗留坟”,村民对于此类公墓外坟墓依法享有所有权。

《殡葬管理条例》第10条第2款绕开征收制度,在没有区分合法建造与违法建造的坟墓的情况下,一刀切地要求村民限期迁移或深埋特定区域内现存坟墓，此等做法实际上剥夺了村民对于“历史遗留坟”依法享有的所有权。殡葬执法机关适用《殡葬管理条例》第10条第2款的结果就是政府无需透过征收程序就可以轻而易举地拆除农村现存的“历史遗留坟”,尽管这些坟墓依据当时法律是属于合法建造的,但村民却无权要求国家给予任何补偿。因此,从这个意义上来说,村民依法享有的公墓外坟墓所有权处于随时被剥夺的危险境地。

3 丧主对于公墓内坟墓通常不享有所有权 当前,社会各界对于丧主与公墓之间法律关系的性质认定存在较大争议。从法律规定来看,现行法律经常混用“买卖”“出租”等在性质上完全不同的词汇(5)例如，《上海市公墓管理办法》第19条使用的是“买卖”等词汇,而《北京市殡葬管理条例》第22条则使用的是“出租”等用语。。从殡葬实际情况来看,部分丧主与公墓之间签订的是坟墓买卖合同,也有丧主与公墓之间签订的则是坟墓租赁合同。在司法实践中,法院对于公墓与丧主之间法律关系的性质认定也不尽相同。

传统观点认为,即便丧主与公墓之间签订的是坟墓买卖合同,丧主也无法取得坟墓所有权。根据《民法典》第209条的规定,我国原则上将登记作为不动产物权变动的生效要件,而法律没有特别规定坟墓转让行为无需登记,所以,公墓转让坟墓的,丧主经登记才能取得坟墓所有权。然而,不动产登记机构尚未开展坟墓所有权登记业务,丧主也就无法对坟墓所有权进行变动登记。因此,丧主并未因“购墓”行为而取得公墓内坟墓所有权[3]。

丧主不享有公墓内坟墓所有权的结论不利于保护丧主的合法权益:一方面,实践中,公墓向丧主交付坟墓后,双方通常约定由丧主承受高昂的坟墓维修、改建等费用，并自行承担坟墓意外毁损、灭失的风险;另一方面,他人侵害坟墓的,作为坟墓所有权人的公墓却有权依据《民法典》第461条等规定要求占有坟墓的丧主返还侵权人交付的赔偿金,这既违反了风险与收益相一致的原理,也背离了民众的生活认知和朴素情感。此外,他人侵占坟墓的,根据《民法典》第462条的规定,丧主基于占有请求权要求侵占人返还坟墓的除斥期间仅为1年,但坟墓的特殊之处恰恰在于生者对于死者的不定期祭拜[4]。倘若丧主对于公墓内坟墓享有所有权的话,那么,根据《民法典》第196条的规定,丧主基于物权请求权要求侵占人返还坟墓的,其不受诉讼时效的约束。

4 坟茔不动产权利的认定存在不确定性 基于粮食安全、资源环境、公共卫生等因素的考量,《殡葬管理条例》第10条第1款禁止在耕地、水源保护区等特定地点修建坟茔。因此,村民在上述地点修建坟茔的,其对于此类坟茔原则上不享有不动产权利。

然而,《殡葬管理条例》第10条第1款使用了“附近”“两侧”等模糊字眼,这使得部分坟茔上的权利认定存在不确定性。以《殡葬管理条例》第10条第1款禁止在铁路、公路主干线两侧修建坟茔为例,此举有利于维护道路通行的顺畅与安全,也为日后道路的拓宽和维修提供必要的空间。但是,规范趣旨的正当性并不代表规范本身的科学性,因为该条款中的模糊用语使得民众难以确定坟墓禁建区域的具体范围,这给殡葬执法带来太大的随意性,最终成为殡葬执法部门滥用权力的“挡箭牌”。

《殡葬管理条例》第10条第1款中的模糊用语是特定历史时期“宜粗不宜细”立法观念的产物。不过,自2010年以来,我国立法目标已从“有法可依”向更高层次的“良法善治”转变。在此背景下,既然《殡葬管理条例》第10条第1款违背了法律明确性的要求,这使得坟茔不动产权利的认定存在不确定性,那么,现在是时候对此进行修正了。

(二) 坟茔不动产权利的偏差

传统观点认为,村民和丧主依法享有债权性质的墓地使用权。就村民而言,部分公墓外坟墓是村民合法修建的“历史遗留坟”,村民对于“历史遗留坟”占用范围内的墓地依法享有使用权。至于墓地使用权的性质,传统观点认为,我国实行物权法定原则,其中的“法”仅指全国人大及其常委会颁布实施的法律[5]61,而墓地使用权与土地承包经营权、农村集体建设用地使用权等现有的法定物权不符,在法律尚未规定物权性质的墓地使用权的情况下,村民对于公墓外墓地只能依法享有债权性质的使用权。就丧主而言,诚如上文所述,既然丧主对于公墓内坟墓通常不享有所有权,那么,根据“房地一致原则”,其对于坟墓占用范围内的墓地也就不享有物权性质的使用权。

1 债权性质的墓地使用权造成双方利益失衡 债权性质的墓地使用权在权利内容、权利期限以及权利救济等方面均不利于保护相对弱势的墓地使用权人的利益，这使得墓地供应者与墓地使用者之间的法律地位严重失衡。

第一,债权性质的墓地使用权的内容通常对墓地使用者不利。与物权性质的墓地使用权不同的是:(1) 债权性质的墓地使用权是请求权,该权利的实现必须依赖于公墓、农村集体等主体持续供应墓地的积极行为;(2) 债权性质的墓地使用权是相对权,该权利无法产生优先、排他、追及等效力,此种弊端在农村墓地使用纠纷中表现得尤为明显[6]。倘若法律将墓地使用权定位为物权的话,那么,墓地使用权的实现只需包括公墓、农村集体等墓地供应者在内的任何人履行不侵害墓地这一消极义务即可;另外,根据物权的优先和排他效力,墓地使用权原则上优先于债权,同时,先成立的墓地使用权能够排除土地承包经营权等以占有为内容的他物权的创设。

第二,债权性质的墓地使用权的期限相对较短,无法满足民众长期使用墓地的需求。以租赁为例,根据《民法典》第705条的规定,墓地租赁期限原则上不得超过20年,上述期限届满后,需继续使用墓地的,当事人应当另行签订墓地租赁合同,而现行法律并没有规定墓地供应者负有强制缔约义务。在墓地价格水涨船高的背景下,墓地供应者具有将清空后的墓地交由他人使用的强烈动机,各地普遍存在的城市“无主墓”处理困境即是明证。倘若法律将墓地使用权定位为物权的话,那么,法律可以就墓地使用权期限作出强制性规定,这有利于满足民众长期使用墓地的需求。

第三,债权性质的墓地使用权的救济路径通常不利于墓地使用者。公墓、农村集体等墓地供应者违约的,墓地使用者只能依据合同要求墓地供应者承担违约责任。实践中,当事人所约定的免责事由通常不利于墓地使用者。此外,根据《民法典》第188条的规定,墓地使用者要求墓地供应者承担违约责任的诉讼时效通常仅为3年。倘若法律将墓地使用权定位为物权的话,那么,墓地使用权人即可行使物权请求权得以对抗包括公墓、农村集体等墓地供应者在内的任何不法侵害人。与违约责任相比,物权请求权的构成要件和法律效果皆由法律规定,这有利于保护墓地使用权人的利益。此外,根据《民法典》第196条的规定,墓地使用权人行使物权请求权原则上不受诉讼时效的约束。

2 债权性质的墓地使用权无法稳固墓地使用法律关系 债权具有相对性和平等性。债权性质的墓地使用权既不能为民众长期稳定地使用墓地提供心理预期,也不利于保持墓地使用法律关系稳定的国家政策得以顺利实现。

第一,债权性质的墓地使用权无法有效地对抗公墓、农村集体等墓地供应者。当前,公墓、农村集体等墓地供应者占据明显的优势地位并享有过于宽泛的解除权。以墓地租赁合同为例,根据《民法典》第722条的规定,丧主未缴纳或未及时缴纳租金的,公墓有权依法解除墓地租赁合同并要求丧主清空墓穴内的人体残留物,这既不符合社会公众的一般认知,也违背民众长期稳定地使用墓地的初衷。倘若法律将墓地使用权定位为物权的话,那么,法律可以就墓地使用权的消灭事由做出强制性规定,禁止或限制公墓、农村集体等墓地供应者行使撤销权,这有利于稳固墓地使用法律关系。

第二,债权性质的墓地使用权无法对抗公墓、农村集体等墓地供应者的其他债权人。譬如,当发生“一穴多租”“一穴多借”等墓地使用纠纷的时候,债权的平等和相容属性使得先成立的墓地使用权无法对抗后成立的墓地使用权,这显然不利于建构和谐稳定的墓地使用秩序。倘若法律将墓地使用权定位为物权的话,那么,根据物权的优先效力,墓地使用权人原则上能够对抗公墓、农村集体等墓地供应者的债权人。

第三,债权性质的墓地使用权无法对抗墓地之上的他物权。物权具有优先效力,其通常优先于债权行使[7]。因此,债权性质的墓地使用权原则上无法对抗墓地之上的他物权。譬如,债权性质的墓地使用权原则上不能对抗后设立的土地承包经营权。倘若法律将墓地使用权定位为物权的话,那么,根据物权的排他效力,先成立的墓地使用权能够排除其他以占有为内容的用益物权的设立。

第四,即便墓地供应者与墓地使用者之间形成的是租赁法律关系,租赁权的对抗强度也不及物权性质的墓地使用权。尽管租赁权也属于债权的范畴,但《民法典》第725条等规定突破债的相对性原理,赋予租赁权类似用益物权的对抗效力。不过,需要强调的是,租赁权所具有的上述对抗效力需以承租人已经合法占有租赁物为前提[8]。在出租人与承租人之间完成租赁物的转移占有之前,承租人所享有的租赁权无法产生类似用益物权的对抗效力。倘若法律将墓地使用权定位为物权的话,那么,墓地使用权一经创设即可产生优先、排他、追及等物权效力,该效力的产生不以墓地使用权人已经合法占有墓地为前提,这有利于稳固墓地使用法律关系。

第五,债权性质的墓地使用权无法有效地对抗侵害墓地的第三人。在墓地使用权人占有墓地之前,其无法基于租赁权等债权向侵害墓地的第三人行使占有请求权或主张损害赔偿。此外,根据《民法典》第462条的规定,墓地使用权人基于占有请求权要求侵占人返还墓地的除斥期间仅为1年。倘若法律将墓地使用权定位为物权的话,那么,无论墓地使用权人是否已经占有墓地,其都可以向侵害墓地的第三人行使物权请求权和损害赔偿请求权;此外,根据《民法典》第196条的规定,墓地使用权人基于物权请求权要求侵占人返还墓地的,其不受诉讼时效的约束。

3 债权性质的墓地使用权征收时难以补偿 从征收补偿对象来看,在我国,债权不属于征收补偿范围。因此,在征收过程中,债权性质的墓地使用权被排除在征收补偿范围之外。倘若法律将墓地使用权定位为物权的话,那么,墓地使用权人便能够依据《民法典》第327条等规定获得相应的征收补偿。

四、我国坟茔不动产权利的优化路径

殡葬实践中,在城市,公墓通常将已经建成的坟茔交由丧主使用;而在农村,村民则一般在农村集体所有的土地上自行修建坟茔。坟茔取得方式的差异决定了公墓内外的坟茔不动产权利具有各自的生成逻辑,我们理应在不同的理论指导之下分别探究公墓内外的坟茔不动产权利的优化路径。

(一) 公墓外墓地:依据习惯物权理论,村民可取得物权性质的墓地使用权

习惯物权是大陆法系民法理论在法定物权之外另行创设的概念,用以指代国家透过习惯法所创设的物权。德国、日本、韩国等大陆法系国家实行物权法定原则的主要意图并不在于限制公权力,而在于限制行为人任意创设法定物权以外的新型物权,即物权创设的法律渊源呈现一定程度的开放性特征[9]。上述国家认为物权创设的法律渊源不仅包括制定法还包括习惯法,这些国家经判例将习惯法上的让与担保权、温泉权、坟墓基地权等权利纳入物权体系[10]。由此观之,习惯物权并不违反物权法定原则,相反,习惯物权是法定物权的有益补充,它是新型物权生成的重要进路。

1 我国存在将村民基于成员权而取得的墓地使用权视为物权的民间习惯 村民基于成员权有权请求农村集体依法提供墓地。农村集体成员权是指集体成员基于特定身份而对农村集体所享有的概括性权利[11]10,其在大体上可分为知情权、参与权、获益权以及监督权等四大类别[12]。村民请求农村集体提供墓地的权利主要体现了农村集体成员权中的获益权,《殡葬管理条例》第9条等规定即表明农村集体负有向村民依法提供墓地的职责。

村民基于成员权所取得的墓地使用权尽管不属于法定物权,但该权利具备一定程度的物权性特征,在民间能够产生类似物权的法律效力。

第一,墓地使用权具有支配性。墓地使用权人对于农村集体提供的墓地依法享有占有、使用等权利,该占有属于有权占有,农村集体在占有期间无权行使原物返还请求权。

第二,墓地使用权具有绝对性。(1) 墓地使用权人能够对抗墓地的侵占人和妨害占有人。他人侵害墓地的,墓地使用权人有权依据《民法典》第462条的规定向侵害人行使占有请求权。(2) 墓地使用权人能够对抗侵害墓地的侵权人。他人侵害墓地的行为构成侵权的,墓地使用权人有权依据《民法典》第120条、第179条等规定请求侵权人承担赔偿损失等侵权责任。(3) 在先成立的墓地使用权能够排除以占有为内容的他物权的创设。司法实践中,法院通常将墓地使用权视为物权并排除土地承包经营权的创设,即土地承包经营权的客体通常不包括已经作为墓地使用的土地。譬如,在李锡祥与陈永贵排除妨害纠纷案中,四川省荥经县人民法院认为虽然李锡祥对地名为“杨家”的土地享有土地承包经营权,但在其承包案涉土地之前,陈永贵的外婆和舅舅的坟墓就已经安置在那里,因此,陈永贵有权继续使用墓地(6)参见四川省荥经县人民法院(2016)民初292号民事判决书。。(4) 墓地使用权能够对抗租赁权等债权。譬如,在刘晓平、李秀兰与陈飞生等恢复原状纠纷案中,江西省石城县人民法院认为尽管原告刘晓平和李秀兰对案涉土地享有租赁权,但陈飞生等人在案涉土地建造坟墓的时候,作为土地所有权人的农村集体并未提出异议,遂驳回原告要求被告迁移坟墓的诉讼请求(7)参见江西省石城县人民法院(2017)民初895号民事判决书。。

2 最高人民法院透过指导性案例确认民间习惯中的物权性质的墓地使用权 诚然,我国部分法院对于墓地使用纠纷的处理结果，间接表明他们认为民间习惯中的墓地使用权能够产生类似物权的法律效力。不过,判例通常只对案涉诉讼标的产生既判力,而上述裁判要点对于其它同类案件并不具有法律约束力,这也是各地法院对于墓地使用纠纷的裁判尺度难以统一的重要原因,而我国案例指导制度则可以有效地解决这一问题。

根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条的规定,各级人民法院应当参照最高人民法院所发布的指导性案例中的裁判要点,法院惯例遂可由此产生。最高人民法院判决先例中的裁判要点一旦成为法院惯例,该裁判要点即达到法的确信的程度,从而产生习惯法。正如德国学者Enneccerus Nipperdey所言,“今日之习惯法大部分是在最高法院惯常之司法判决见解的外衣下,通过法院的惯习成为法官法而产生的”[13]。

这样,物权性质的墓地使用权可透过以下机制得以生成:民间习惯中存在物权性质的墓地使用权→个案判例确认民间习惯中的物权性质的墓地使用权→最高人民法院将载有物权性质的墓地使用权的个案判例通过指导性案例的形式予以发布→民间习惯中的物权性质的墓地使用权经指导性案例而上升为习惯物权。

(二) 公墓外坟墓:村民在享有墓地使用权的土地上合法建造坟墓而取得坟墓所有权

我国原则上将登记作为不动产物权变动的生效要件,但登记生效规则通常并不适用于非法律行为所引发的不动产物权变动。根据《民法典》第231条的规定,村民建造坟墓的行为满足合法建造和行为成就这两个要件的时候,其可因坟墓建造行为已经成就这一事实行为而依法取得坟墓所有权。

1 合法建造 当前,村民在公墓外建造坟墓的行为难以满足“合法建造”这一要件,其主要的法律障碍在于《殡葬管理条例》第10条、第15条等规定。诚如上文所述,这些规定脱离了农村公益性公墓供给严重短缺的殡葬实际情况,难以满足村民基本的殡葬需求,为此,地方法规和司法实践均在一定程度上突破了上述规定。

就地方法规而言,海南、湖北以及四川等地的殡葬管理法律规定村民在当地未建有农村公益性公墓的情况下，可在荒山、瘠地等政府划定的区域埋葬遗体、建造坟墓;新疆、湖北以及云南等地的殡葬管理法律在《殡葬管理条例》第10条的基础上进一步细化了坟墓禁建范围,这使得坟茔上的权利认定相对明确。就司法实践而言,部分法院认为在当地未建有农村公益性公墓的情况下,村民依民间习惯建造坟墓的行为不违反《殡葬管理条例》第10条、第15条等规定(8)参见贵州省麻江县人民法院(2014)民初53号民事判决书、山东省济南市长清区人民法院(2015)民初2264号民事判决书。。

尽管地方法规和司法实践突破《殡葬管理条例》第10条、第15条等规定的做法比较契合农村殡葬实际情况,但该做法逾越了法律规范之间的效力等级,损害了法律的权威性、稳定性和可预测性。因此,本文认为,我国应从殡葬实际情况出发,以适度放宽殡葬行政管制为导向,适时修正《殡葬管理条例》第10条、第15条等规定以满足村民基本的殡葬需求。

2 行为成就 事实行为是否成就并无统一的判断标准。法律有规定的,依法律规定;若无法律规定的,应当依据行为性质加以判断。前者譬如,根据《民法典》第318条和第319条的规定,遗失物、漂流物、埋藏物以及隐藏物等物品自招领公告发布之日起一年内无人认领的,国家依法取得上述物品所有权;后者譬如,先占人自实际掌控无主物之日起即取得该物的所有权[14]。

就坟墓建造行为成就而言,坟墓具有明确的界限范围并具备投入使用的基本条件,社会一般观念也认为其属于已经建成的坟墓,此时的坟墓即成为民法上可以被独立评价的物。

(三) 公墓内坟墓:依据事实物权理论,丧主可取得事实上的坟墓所有权

法定公示方式所呈现的物权状态与当事人意欲实现的物权状态时常出现偏差[15]。在维护交易安全的前提下,为强化对于当事人意欲实现的物权状态的保护,孙宪忠、常鹏翱等学者提出了事实物权的概念。这些学者认为事实物权是与法律物权相对应的概念,其指代符合物权正确性判断的事实标准,权利人能够据此享有的物权;而法律物权则是指符合物权正确性判断的外观标准,由登记和占有等法定公示方式所推定的物权[16]。从法律规定和司法实践来看,事实物权主要包括法定型、约定型以及转让型等类型,其中,转让型不动产事实物权是指买受人在特定情况下可取得事实上的不动产所有权。

转让型不动产事实物权的实践正当性在于登记与事实之间并非完全契合,登记不能、登记阻塞、登记迟延、登记错误等不健全的登记法治现状决定了我国应当承认不动产事实物权的存在。转让型不动产事实物权的理论正当性在于买受人因交付而产生物之支配权。依据所有权分割理论,买受人经交付而对不动产享有占有、使用、收益等权利,出卖人则丧失上述权利[17]。尽管出卖人还属于法律上的所有权人,但不动产变更登记仅发挥担保债权实现的作用;一旦买受人支付价款以后,出卖人则应当履行不动产变更登记义务并无其他权利可言。买受人因交付而享有的占有、使用、收益等权利并非属于纯粹的债权,因为除非存在合同无效、被撤销等特殊情形,否则,上述权利不会回复出卖人。此外,买受人享有的占有、使用、收益等权利与绝对权相类似[18],即因交付而产生物之支配权在法律效力上已经具有一定的“物权性”[19]。

现行法律和司法实践通常将交付占有和支付价款作为买受人取得转让型不动产事实物权的构成要件(9)例如《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第15条、江西省吉安市吉州区人民法院(2015)民初213号民事判决书。,这一做法具有理论支撑:一方面,支付价款是买受人的主合同义务,买受人的法律地位随着价款支付程度的不同而有所变化;另一方面,买受人取得转让型不动产事实物权的关键在于其因标的物的交付而享有占有权,占有权的支配力和排他力是部分债权得以物权化的重要支撑[20],该占有权“为其基础债务关系披上物权法上之外衣”[21]。所以,交付占有和支付价款意味着买卖合同的主合同义务已经履行完毕,此时,所有权的“预备阶段”即将结束,买受人所享有的权利无限接近于所有权,其“与所有权相比并非异质,而是同质之缩型”[22]。

1 公墓与丧主之间的关系应定性为坟墓买卖法律关系 就公墓与丧主之间法律关系的性质而言,诚如上文所述,我国现行法律相互龃龉,司法实务界对此也是莫衷一是,主要有坟墓买卖和坟墓租赁两种观点。本文认为,坟墓买卖更能反映公墓与丧主之间的权利义务关系,理由如下。

第一,在我国,土地与地上附着物之间不适用添附规则,土地附着物具有独立于土地的法律地位,这使得坟墓买卖法律关系成为可能。我们不能因为我国实行土地公有制就想当然地排除坟墓买卖,即坟墓之上创设私人所有权并不否定国家或农村集体对于墓地享有所有权。

第二,坟墓买卖法律关系符合殡葬实际情况。(1) 殡葬实践中,丧主通常需向公墓缴纳墓地使用费、建筑工料费、安葬费以及护墓管理费等费用。其中,墓地使用费和建筑工料费其实就大致相当于坟墓的对价。(2) 倘若丧主与公墓之间形成的是坟墓租赁法律关系,那么,他人侵害坟墓的,根据《民法典》第461条的规定,作为坟墓所有权人的公墓有权要求丧主返还侵权人交付的赔偿金。然而,司法实践表明丧主有权直接要求侵权人承担损害赔偿责任,但公墓却无权请求丧主返还赔偿金。(3) 坟墓买卖法律关系能够更好地解决坟茔续期难题。当前,公墓一次性收取最长不得超过20年的护墓管理费,上述期限届满后,丧主和公墓之间就会面临续期问题。倘若丧主与公墓之间形成的是租赁法律关系,那么,丧主在第二个租赁周期仍然应当缴纳墓地使用费。但是,各地的续期政策表明丧主通常只需缴纳一定数额的护墓管理费即可继续使用坟茔。因此,坟墓租赁法律关系不能准确反映坟茔续期政策。倘若我们将丧主与公墓之间的法律关系认定为坟墓买卖关系的话,那么,上述问题就会迎刃而解:丧主与公墓之间形成坟墓买卖法律关系,公墓需向丧主交付坟墓,而丧主则需向公墓缴纳坟墓价款,该价款主要体现为墓地使用费和建筑工料费;此外,丧主还需支付第一个缴费周期的护墓管理费;第一个缴费周期届满之后,丧主需继续使用的,其应向公墓支付第二个缴费周期的护墓管理费。如此,绝大多数的城市“无主墓”并非真正“无主”:丧主经坟墓买卖而取得坟墓所有权,在坟墓占用范围内的墓地使用权期限届满之前,即便丧主尚未续缴护墓管理费,公墓也不得清除丧主所有的坟墓,其只能要求丧主缴纳护墓管理费而已,即墓地使用权期限与护墓管理费缴费周期并不等同。

第三,坟墓买卖法律关系也体现了风险与收益相一致的原理。依民法原理,承租人原则上并不承担租赁物的维修、改建等费用和意外毁损、灭失的风险。殡葬实践中,丧主通常需要承担高昂的坟墓维修、改建等费用并自行承担坟墓意外毁损、灭失的风险。因此,将丧主定位为坟墓所有权人的做法更能体现风险与收益相一致的原理[23]。

2 丧主经支付价款和交付占有而取得事实上的坟墓所有权 诚如上文所述,传统观点认为,我国原则上将登记作为不动产物权变动的生效要件;在不动产登记机构尚未开展坟墓所有权登记业务的背景下,丧主无法继受取得公墓内坟墓所有权。上述结论显然不利于保护丧主的合法权益,而事实物权理论有望解决坟墓所有权的变动难题。

学理、法律规定以及司法实践通常将支付价款和交付占有作为转让型不动产事实物权的构成要件。因此,依据事实物权理论,当坟墓买卖合同合法有效且丧主已经支付价款并依法占有坟墓的时候,丧主即取得了事实上的坟墓所有权。

(四) 公墓内墓地:丧主在取得坟墓所有权的同时即享有坟墓占用范围内的物权性质的墓地使用权

1 根据“房地一致原则”,建设用地使用权应与坟墓所有权一并处分 我国虽将土地附着物看作独立于土地的不动产,但通过“房地一致原则”来解决“房地分离”问题,即权利人应对土地附着物所有权及附着物占用范围内的建设用地使用权等土地使用权作联动处理。

依据“房地一致原则”,公墓若向丧主转让坟墓的,应一并处分坟墓占用范围内的建设用地使用权。即便公墓将坟墓所有权与坟墓占用范围内的建设用地使用权转让给不同主体的,根据《民法典》第356条、第357条等规定,此时仍产生坟墓所有权与坟墓占用范围内的建设用地使用权一并处分的法律效果。

2 物权性质的墓地使用权是特殊类型的建设用地使用权 物权性质的墓地使用权属于建设用地使用权的范畴。《土地利用现状分类》(GBT 21010—2017)将殡葬用地归于建设用地的类别,这样,建设用地使用权能够为行为人在国有、农村集体所有的土地上建造并保有坟墓提供权源基础。因此,物权性质的墓地使用权属于建设用地使用权的种概念。

物权性质的墓地使用权是特殊意义上的建设用地使用权。尽管物权性质的墓地使用权属于建设用地使用权的范畴,但其与传统文化、风俗习惯等因素紧密相连,具有鲜明特色:(1) 建设用地使用权是典型的法定物权,而物权性质的墓地使用权则通常是习惯物权;(2) 物权性质的墓地使用权的内容受到严格限制,权利人不得利用墓地开展与殡葬用途无关的其他活动;(3) 坟茔的外形、碑文、地点等信息能够有效地起到权利公示的效果,因此,很多国家认为物权性质的墓地使用权的变动不适用登记生效规则[24]。

综上所述,根据“房地一致原则”,公墓应当一并处分坟墓和坟墓占用范围内的建设用地使用权。物权性质的墓地使用权是特殊意义上的建设用地使用权,当公墓与丧主之间的坟墓买卖合同合法有效且丧主已经支付价款并占有坟墓的时候,丧主即可取得事实上的坟墓所有权并同时享有坟墓占用范围内的物权性质的墓地使用权。

五、我国坟茔不动产权利的法制完善

(一) 扩张解释《民法典》第116条中的“法律”,将习惯法纳入物权法源

诚如上文所述,德国、日本、韩国等大陆法系国家设立物权法定原则的主要意图在于限制行为人任意创设新型物权,而非限制物权创设的法律渊源,这些国家大多认可习惯法的物权法源地位。

然而,物权法定原则的本体却在我国发生了变异。变异后的物权法定原则不仅限制行为人任意创设新型物权,还将狭义上的法律作为物权创设唯一的法律渊源,这无法弥补法定物权类型不足的弊端,严重阻碍了经济社会发展。就用益物权而言,一方面,现有的用益物权大多将土地作为权利客体,忽视了民众对于其他不动产、特殊动产以及财产性权利等客体的用益需求,现实生活中公路、桥梁、旅游景区等不动产收费权的流转困境即是明证;另一方面,法律没有规定用益权等框架性权利,也就无法发挥框架性权利之于物权体系的补漏和兜底功能。就担保物权而言,现有的担保物权无法充分涵射实践中出现的出口退税专用账户质押、出租车经营权担保、企业排污权担保等新型担保形态[25]。针对物权法定原则的变体所引发的上述问题,申卫星、常鹏翱、房绍坤等众多学者认为，是时候回归物权法定原则的本来面目了,即我国应当承认习惯法的物权法源地位以回应社会多元需求[26]。

综上所述,本文认为,我国应扩张解释《民法典》第116条(10)《民法典》第116条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”中的“法律”并将习惯法纳入物权创设的法律渊源,这既不违背物权法的根本宗旨和基本定位[27],也是弥补法定物权供给不足的必然选择。如此,包括墓地使用权在内的民间习惯中的物权性权利能够透过习惯法这一法律装置得以进入物权体系。

(二) 修改《殡葬管理条例》第10条、第15条等规定,适度放宽殡葬行政管制

1 对《殡葬管理条例》第10条第1款的修改建议 就《殡葬管理条例》第10条第1款而言,该条第1款主要存在坟墓禁建区域划定不合理和不明确的问题。(1) 与耕地相比,村民在林地里建造坟墓的行为原则上并不影响国家粮食安全,同时,该行为基本上也并不妨碍林地使用权人从事生产经营活动,因此,我国宜将《殡葬管理条例》第10条第1款第1项中的“林地”予以删除。(2) 《殡葬管理条例》第10条第1款第3项和第4项分别使用了“附近”和“两侧”的模糊用语,这违背了法律明确性要求。不过,需要说明的是,《河道管理条例》第20条、《水法》第33条、《铁路安全管理条例》第27条、《公路安全保护条例》第11条等规定都授权县级以上地方人民政府根据法律规定和实际情况划定水库及河道管理区、水源保护区、铁路线路安全保护区以及公路建筑控制区等具体范围。因此,《殡葬管理条例》第10条第1款应当根据上述法律规定将坟墓禁建区域的具体范围交由县级以上地方人民政府依法划定。

综上所述,我国宜对《殡葬管理条例》第10条第1款做如下修改:“禁止在下列地区建造坟墓:(一) 耕地;(二) 城市公园、风景名胜区和文物保护区;(三) 水库、河道管理区和水源保护区;(四) 铁路线路安全保护区和公路建筑控制区。”

2 对《殡葬管理条例》第10条第2款的修改建议 就《殡葬管理条例》第10条第2款而言,诚如上文所述,该条规定在未对“历史遗留坟”与“小产权坟”进行区分的情况下,一刀切地要求村民限期迁移或深埋特定区域内现存坟墓，此等做法使得村民对于“历史遗留坟”所享有的所有权处于随时被剥夺的危险境地。《殡葬管理条例》第10条第2款绕开征收制度的做法既违反了法不溯及既往原则,也逾越了村民所应承担的社会义务范围,这是对财产权的过度限制,构成准征收。

综上所述,我国宜对《殡葬管理条例》第10条第2款做如下修改:“前款规定区域内现有的坟墓,除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外,应当限期迁移或者深埋,不留坟头,但国家应当对村民合法修建的坟茔依法给予征收补偿。”

3 对《殡葬管理条例》第15条的修改建议 就《殡葬管理条例》第15条而言,该条规定同样存在坟墓禁建区域划定不合理的问题。在农村公益性公墓严重短缺的背景下,划定农村集中安葬点遂成为各地不得已而为之的替代性方案。与高投入的农村公益性公墓相比,广大农村通常无需高额资金投入且不用履行严格的行政审批程序即可设置集中安葬点以满足村民基本的殡葬需求。与散坟地相比,农村集中安葬点具有统一规划、便于管理等优势。实践中,很多地方已将农村集中安葬点视为农村公益性公墓的重要补充并赋予其与公益性公墓相当的法律地位。此外,本文认为,对于村民修建的公墓外现存坟墓,只要其不属于《殡葬管理条例》第10条所规定的必须迁移或深埋的坟墓,村民可以继续使用,但不得增加坟墓的高度和面积,仅能进行必要的维修。

综上所述,我国宜对《殡葬管理条例》第15条做如下修改:“在允许土葬的地区,禁止在公墓和依法划定的区域以外的其他任何地方埋葬遗体、建造坟墓。本条例施行前即已投入使用且不属于本条例第10条所规定的必须迁移或深埋的农村集体所有土地上的现存坟墓,村民可以继续使用,但不得增加坟墓的高度和面积。”

六、结语

当前,不健全的涉墓法制使得民众基本的殡葬需求无法得到切实满足。基于此,在维护法律体系稳定的前提下,本文运用习惯物权和事实物权理论以优化坟茔不动产权利并就完善涉墓法制提出若干建议。当然,涉墓法制在维护村民和丧主殡葬利益的同时,还应对坟茔不动产权利进行适度限制以符合土地用途管制、公共卫生、城乡规划等制度利益和社会公共利益。

对此,本文已经做出初步回应:一是权利主体的限制,仅村民能依成员权在农村集体所有的土地上创设取得物权性质的墓地使用权;二是权利客体的限制,物权性质的墓地使用权的客体，原则上是指依法设立的公墓所占用的土地,在尚未设置农村公益性公墓的地区,墓地通常是指政府依法划定的、用作墓葬的荒山、瘠地等特定区域;另外,坟墓的高度、宽度、墓距等建造规格亦应符合法律规定;三是权利内容的限制,坟茔不动产权利应限于殡葬用途,权利人不得利用坟茔开展与殡葬无关的其他活动。

此外,根据民法原理,物权性质的墓地使用权属于他物权的范畴,其应受期限限制,这就涉及墓地使用权的期限以及期满后传统墓葬与海葬、树葬、草坪葬等现代自然葬之间的衔接等制度(11)譬如,新加坡以及中国香港、中国澳门、中国台湾地区等规定，墓地使用权期限届满后,墓地使用者原则上不得再次采用传统建坟立碑的墓葬方式埋葬人体残留物,其可将人体残留物放置骨灰塔、骨灰堂、骨灰墙等骨灰存放设施或者采用海葬、树葬、草坪葬等不保留骨灰的现代自然葬方式重新处理人体残留物。。这些制度既关涉民众基本殡葬需求的满足,又是解决大量墓地荒废闲置问题的重要举措,还是殡葬改革得以顺利开展的关键所在。囿于篇幅,上述制度留作未来进一步研究。