德国法上违反排他性协议管辖损害规则：主要构件与现实影响

王 磊

（阜阳师范大学 法学院，安徽 阜阳 236037）

一、问题的提出

就复杂化、层次化与体系化的《德国民事诉讼法》协议管辖规则体系（1）而言，对于一份有效的赋予德国法院以管辖权的排他性管辖协议，如果一方当事人违反该协议，到非被选择法院诉讼，德国国际民事诉讼法协议管辖规则体系应当如何规制这种违反有效排他性管辖协议的法院挑选行为？若使用《德国民事诉讼法》第23条发挥“不方便法院原则”的替代功能，却存在“与法院必须有足够联系”的约束（2）。假若利用禁诉令，则必须遵循严格的限制条件以及可能会产生违背国际司法礼让原则的危险（3）。如果将第261条第3款未决诉讼规则类推适用于国际商事案件，则必须受判决预期可承认规则的限制（4）。如若使用第328条第1款第1项的间接管辖权审查规则，必须在判决执行阶段，而这种对抗法院挑选行为的方法在布鲁塞尔管辖权规则体系与《卢迦诺公约》协议管辖规则体系下是失败的，因为后者禁止对作出判决的法院管辖权进行审查[1]204。对于一份有效的排他性协议选择德国法院管辖的协议，该协议一方当事人违反约定到非被选择法院诉讼给另一方当事人所造成的诉讼费用损失（5），德国法院能否在遏制协议违约方挑选法院行为的同时，支持协议守约方的损害赔偿请求呢？历史的记忆（6）、学界的争鸣（7）、现实利益的保护需求（8）以及他国司法的历史参照（9）使德国联邦最高法院通过2019年10月17日判决（III ZR 42/19）（10）改变其在排他性协议管辖定性问题上的立场，将排他性协议管辖定性为国际商事行为主体对管辖程序所商定的一种实体契约，基于双方在合同中约定管辖权法院为德国法院，合同的准据法为德国法，支持了守约方的损害赔偿请求权。德国联邦最高法院在司法上确立违反排他性协议管辖损害赔偿规则，是对德国学界和法院在该问题上长期争鸣的最新回应，是其在排他性协议管辖性质论和效果论问题上的认识突破与深化，是自由主义和意思自治原则在德国民事诉讼协议管辖规则体系中的回归和提升。职是之故，本文尝试从以下几个方面展开研究：一、介绍德国法上违反排他性协议管辖损害赔偿救济案件的概况；二、从德国法院判决中提炼出此种损害赔偿规则的主要构件；三、从理论和实际视角分析德国法上违反排他性协议管辖损害赔偿司法确立的现实影响；四、深思德国法上此种损害赔偿规则的司法确立对我国法协议管辖规则体系完善的镜鉴。

二、案件概况

本案在德国法院诉讼的当事人，分别是住所在美国的电信公司（简称美国公司）（11）与住所地在德国的电信公司（简称德国公司）（12）。2003年，美国公司与德国公司签订一份对等网络协议。根据该协议，相互要求在所谓的节点上接收对方的数据流量，利用他们的网络将其传输给网络客户，并且在网络节点上提供必要的传输容量。该协议约定争议解决适用德国法，由德国波恩法院管辖。2016年，美国公司在尝试增加免费传输容量失败后，以德国公司未在两个对等点增量致使两个网络互联拥挤为由，在美国弗吉尼亚地区法院提起诉讼，请求增量。弗吉尼亚地区法院基于双方对等网络协议中的排他性协议管辖条款，认为波恩法院是争议解决的适当法院，驳回了原告的诉讼请求。但是，基于美国民事诉讼费用规则，德国公司未能追回其在美国法院诉讼所花费的约20万美元费用。美国公司在德国波恩地区法院提起相同诉讼，德国公司提起反诉，要求追回在美国诉讼中所花费的抗辩费用。波恩地区法院拒绝美国公司的诉讼请求，同意德国公司的反诉。美国公司成功上诉，科隆上诉法院驳回了德国公司的反诉。之后，德国公司上诉至德国联邦最高法院，该法院推翻了科隆上诉法院的判决，裁定德国公司有权追回其在美国法院诉讼所花费的诉讼开支。

三、主要构件

德国联邦最高法院认为，从实体性和程序性的观点来看当事人通过选择法院和选择法律条款，意在实现法律纠纷（解决）的可预见性。当事人实现法律可预见性的目的，在于使与诉讼有关的（经济）风险具有可计算性。他们通过指定管辖地，目的在于避免法院挑选，避免花费高昂的管辖权争议。赋予受损害方补偿其费用之权利，有助于上述目标的实现。而解决违反排他性协议管辖损害问题的前提就是排他性协议管辖的定性问题。德国联邦最高法院认为排他性协议管辖是合同双方当事人对程序问题所商定的一种实体契约。任何一方对协议必须承担违约责任，赔偿对方的损失。在排他性协议管辖实体法定性的前提下，须再考虑违反排他性协议损害赔偿问题的管辖权与法律适用问题。鉴于美国公司与德国公司在2003年协议中已约定管辖权法院为德国法院，合同的准据法为德国法，由此管辖法院与准据法得以确定。排他性协议管辖的有效性与法律效果，是个法律解释问题，依德国法解释。基于前述对排他性协议管辖的实体定性，尚需依据德国民事实体法来分析损害赔偿规则的构成要件。具言之：

（一）协议管辖的有效性（validity）

所谓排他性协议管辖的有效性，是基于排他性协议管辖的契约性特征对其形式和内容所进行的一种合法性判断。对排他性协议管辖的契约性特征，其有效性可分为形式有效性和实质有效性。对于跨国排他性协议管辖，基于冲突法规则，形式有效性的准据法通常适用法院地法。对于排他性选择德国法院管辖的协议管辖，其形式有效的准据法有《布鲁塞尔条例I（重新修订）》第25条与2005年海牙《法院选择协议公约》第3条[2]110-115，对于非国际民事诉讼案件，排他性选择德国法院管辖的协议管辖的形式有效性必须满足《德国民事诉讼法》第38条之规定。对于跨国排他性协议管辖的实质有效性，依据《布鲁塞尔条例I（重新修订）》第25条与2005年海牙《法院选择协议公约》第5条之规定，适用于被选择法院地法，包括其冲突规范（13）。对于非国际民事诉讼案件，排他性选择德国法院管辖的协议管辖的实质有效性必须适用《德国民事诉讼法》第40条（14），其中，如果涉及针对德国消费者格式合同中的协议管辖，还要受已纳入《德国民法典》的《一般交易条件规制法》及其纳入《德国民法典》之前的判例法的制约[3]188。同样，不得违反其关于专属管辖、公共政策的规定以及国际司法礼让原则[4]8。

（二）协议管辖的准据法——德国法

德国联邦最高法院认为，本案中德国与美国两大全球性电信公司在对等网络协议所约定的排他性协议管辖及其解释应当适用德国法。其中，缘由一为当事人已在他们的协议中选择德国法为其准据法，缘由二是当当事人选择德国波恩为他们协议的管辖地时，也意味着德国法是他们所选择的法院地法。德国联邦最高院之所以如此认定，1.是因为《德国民事诉讼法》对德国法院的国际管辖权与其裁判权进行了精细地划分，德国法院的裁判权受到国际法和特别法律规定的限制，仅在上述限制不存在的情形下，国家应当在合理的国际任务分配意义上考虑到其他国家的存在，通过宣布德国法院有国际管辖权以实现裁判权；2.是因为如没有例外情况，德国法院国际管辖权的确定必须适用关于地域管辖理由的规定，以审视其是否存在审判籍，若存在审判籍，其国际管辖权则被间接证明存在[5]30-31；3.是因为对于国际管辖权的确定，“德国法院总是适用德国诉讼法，即使双方当事人都是外国人或按照国际私法应当在案件中依据外国实体法裁判”[5]33。基于上述理由，加之《德国民事诉讼法》对协议管辖的传统诉讼契约定性，即对排他性协议管辖的违反，只能产生在诉讼程序效果的义务与责任[6]576，因此对于违反德国法院排他性管辖的协议管辖的准据法应当是法院地法即德国法（15），而在本案中双方当事人明确了管辖权协议的解释应当适用德国法。

（三）协议管辖所赋予管辖权的排他性（exclusivity）

作为《布鲁塞尔条例I（重新修订）》与2005年海牙《协议选择法院公约》的成员国，该条例与该公约均秉持对协议管辖具有排他性的推定，除非当事人对此协议管辖具有相反的约定，或者是依据该协议管辖的法律适用法具有无效或失效（null and void）的情形。协议管辖规则体系下德国法院的剩余管辖权，在不涉及上述公约的国际民事案件中，德国法通常也认定协议管辖所确定法院管辖权具有排他性[5]59。而对于有效的排他性选择德国法院管辖的协议，德国法往往在诉讼效力上区分协议管辖的赋予性（prorogation）效力与排除性（derogation）效力（16）。所谓赋予性效力是指法律承认当事人通过约定将已发生或未发生之争议赋予某个特定法院以管辖权，此赋予性效力成为法院行使管辖的管辖依据。所谓排除性效力是指法律承认当事人在通过协议赋予某个特定法院以排他性管辖权的同时，同时排除其所选择法院以外的所有其他法院行使管辖权。正如德国联邦最高法院在该案中所认为的，依据德国法，排他性选择德国法院管辖的协议管辖，不仅仅是一种诉讼契约，而且能对当事人施加实体法义务，即当事人不能在被选择法院以外的法院进行诉讼的义务。如果排他性协议管辖的一方当事人违反此义务，就赋予非违约当事人以实体法上的诉由，进而有权要求损害赔偿[7]。德国联邦最高法院进一步认为，即使没有明文规定的“排他性”，也没有当事人商定的排他性，但是在管辖协议的程序性效力方面，不在措辞中表达排他性也是正常的（17）。

（四）协议管辖违约方的义务违反与过错行为

德国联邦最高法院认为，对排他性协议管辖的双方当事人而言，此协议对任何一方当事人施加不得在非被选择法院以外的法院进行诉讼的义务，违反此义务，不仅产生诉讼法上的责任，而且对当事人施加实体法上的义务，即排他性协议管辖的非违约方请求违约方进行损害赔偿，须借助《德国民法典》债法归责体系加以实施。依据《德国民法典》第280条第1款之规定（18）, 美国公司违反排他性选择德国法院管辖协议，在美国法院提起诉讼，满足债务人侵害由债务关系产生之义务的，债权人可以请求赔偿因此发生的损害之义务违反要件。依据《德国民法典》债法归责原则，如果义务违反成立，则推定债务人有过错。因此，债务人须证明自己的义务违反行为没有过错。美国公司抗辩，其美国代理律师认为向德国电信公司要求额外网络增量将不适用2003年对等网络协议，并合理地相信与美国有关的争议将适用美国法。但是，德国联邦最高法院最后判定美国公司未能证明其不存在过错行为，理由是美国公司与德国公司之间除了2003年对等网络协议之外，不存在任何其他法律关系，美国公司任何关于额外网络增量的要求只能按2003年对等网络协议进行。德国联邦最高法院甚至认为，其看不到在这一点上对美国电信公司不明显的任何理由，美国公司应当因其律师行为之过错，承担推定过错责任（19）。

（五）非违约方所受损害与违约方过错行为之间的因果性

由于《德国民法典》没有界定损害的概念，通说认为损害乃是任何非自愿的物质或非物质损失，即为被害人因该特定损害事故所损害之利益。依据《德国民法典》第280条规定，损害必须因一方当事人的义务违反行为而发生，即该行为与损害之间构成责任成立上的因果关系。依据《德国民法典》违约损害的全部赔偿原则，违约方必须赔偿他以可归责的方式所造成的全部损害[8]318。基于德国联邦最高法院对违反协议管辖所引起私法上的法律效果与美国公司在美国法院诉讼的行为构成违反排他性德国法院协议管辖的故意的认定，德国公司在美国法院诉讼所产生的近20万美元的诉讼费用与美国公司在美国法院诉讼的过错行为之间存在因果关系。因此，美国公司应该赔偿德国公司相应的诉讼费用损失。

通过上述分析，我们可以归纳出德国法上违反排他性协议管辖损害赔偿规则的主要构件，包括此排他性协议管辖有效性确定的法律适用、德国法院管辖权的排他性，以及基于《德国民法典》违约损害赔偿规则对违约方的义务违反行为、因义务违反行为所造成的损害、该损害与上述义务违反行为之间存在的因果关系、违约方主观上的过错等内容。通过对德国法上违反排他性协议管辖损害赔偿规则主要构件的分析，可以看到德国联邦最高法院在排他性管辖协议性质认识上的重大转变，从诉讼契约的程序性偏好转向诉讼契约的实体性法律效果。这一重大转变，在一定程度上缓解了诉讼法上程序法定的刚性，强化了当事人在程序权利处分上的自主性，彰显了德国法院对当事人在排他性协议管辖问题上的自主性和契约神圣性的尊重，即通过强化排他性协议管辖对双方当事人的拘束力，强调其对当事人双方民事行为的可预测性与可确定性价值。同时，在欧盟法院对禁诉令的限制以及本国未决规则不能使用的条件下，赋予排他性协议管辖实体法上的效力，有利于阻遏违反排他性协议管辖的法院挑选行为（forum shopping），有利于增强德国法院在国际民事诉讼管辖权市场竞争中的吸引力[9]19-20。当然，违反排他性协议管辖的损害赔偿救济按照《德国民事诉讼法》规定不得违反其关于专属管辖、公共政策的规定以及其所蕴含的国际礼让精神。

四、主要影响

德国联邦最高法院2019年10月17日通过判决所确立的违反排他性协议管辖损害赔偿规则，有利于德国法院阻遏涉外民事诉讼中的法院挑选行为，消弭德国学界和法院在协议管辖性质论与是否允许违反排他性协议管辖的损害赔偿救济问题上的长期争论，丰富了《德国民事诉讼法》上规制违反排他性协议管辖的救济措施类型，扩大了有关违反排他性协议管辖损害赔偿规则在世界不同法系中的区域适用范围，将会在一定程度上促进国际社会在协议管辖性质以及是否允许违反排他性协议管辖损害赔偿救济问题认识上的趋同，乃至未来立法上协调一致的可能性。

（一）阻遏法院挑选，彰显法的确定性价值

所谓法院挑选是指精明的当事人通常竞向在对其最为有利而对其对手最为不利的法院起诉。因为国际民事诉讼中诉讼法院影响着案件的结果，且经常是结果决定性的[10]161，尽管学者对国际民事诉讼中法院挑选行为秉持不同的理念，但是实施法院挑选的当事人在很大可能性上从中获得实体法的适用、有关程序与举证责任、社会因素、审判方便等诸多优势，这显然不利于国际民商事法律秩序的健康发展以及在当事人之间法律正义的实现。为有效地避免法院挑选投机主义行为，当事人通过缔结排他性协议管辖，约定争议在某个特定法院解决，并排除其他一切法院的管辖权，意在增加争议解决的确定性（certainty）和可预测性（predictability），提高争议解决的效率。《德国民事诉讼法》赋予排他性管辖权协议以赋予性和排除性效力，意在阻止法院挑选行为，实现排他性管辖权协议缔约双方所追求的价值目标。为此，德国联邦最高法院在英国关于违反排他性管辖权协议损害赔偿规则的判例法的影响下，结束其对此问题在态度与立场上的彷徨与反复，2019年10月17日通过判决（III ZR 42/19），承认德国公司有权请求美国公司补偿该德国公司在美国地区法院诉讼所造成的诉讼费用损失，理由是美国电信公司违反了双方所缔结的排他性在德国波恩法院诉讼的协议管辖。此判决传达了德国联邦最高法院对排他性协议管辖所带来的争议解决的确定性和可预测性价值的申张，而且这也与德国作为大陆法系国家对法的确定性价值的追求一脉相承[11]49。

（二）消弭法院与学界在管辖权协议定性上的分歧

对于违反排他性协议管辖的行为，是否赋予非违约方以损害赔偿救济，在很大程度上取决于对排他性协议管辖的定性。基于国际私法对实体与程序二元划分的习惯，法院往往仅对违反实体性义务的行为给予相应的损害赔偿救济，而对于排他性协议管辖，就其有效性与效果性的本质论来看，不同国家对其定性的分布，犹如以程序性一端为起点，以契约性一端为终点所构成的谱系，在程序性与契约性之间的区域构成诉讼契约性的范围[12]683-684。不同国家关于管辖权协议定性的法哲学，只不过是程序论与合同论及其区间某个界点的选择与平衡，是在尊重当事人意思自治所体现的个人利益、国家管辖权规则背后所承载的国家利益与国家平等原则和国际礼让原则所彰显的国际交往利益之间的抉择与平衡。不同国家对于违反排他性协议管辖救济规则设计的差异性折射出利益的博弈、妥协与融合[13]37-28。而《德国民事诉讼法》在排他性协议管辖定性问题上的选择也难逃这一宿命。事实上，德国学界与法院对排他性管辖权协议定性问题的争鸣在历时性与共在性的时空内从未停止过。

1.合同论

合同性质论认为，排他性协议管辖是当事人在争议发生前或争议发生后在何地法院进行诉讼的协议，体现了当事人双方对解决争议方法真实的合意。部分德国法院认为当事人在诉前所缔结的管辖权协议是一种合同（contract），当事人可以此合同来处理何地为适当法院进而进行诉讼的程序权利[14]。合同性质论认为，国际民事诉讼管辖权只是关涉案件在国际社会不同国家法院的分配，排他性协议管辖是国际诉讼管辖权在不同国家法院分配的手段之一，很大程度上只关涉当事人的私人利益，很少关涉传统大陆法管辖权理念下的公共秩序和公共利益，即使存在关涉公共秩序与公共利益的情形，也可通过相关的法律规则与政策加以排除。在合同性视角下排他性协议管辖赋予此协议当事人实体法上的权利与义务，可以依据《德国民法典》的相关规定来处理对此协议的可执行性问题。比如1968年德国联邦法院推翻稍前的判例，认为管辖权协议与仲裁协议类似，通常为商事合同众多条款之一，为实体合同，绝不是一种诉讼程序行为；如果为一种诉前授权，那无论如何都不算是一种诉讼程序行为。德国联邦最高法院认为，排他性协议管辖在法律效果（effect）上是程序性的，但作为其有效性的条件是实体性的（20）。

也有少部分德国学者认为排他性协议管辖应视为一种只能在被指定法院诉讼的承诺，不能遵守此承诺,即被视为违约。此协议不仅是对当事人期望有管辖权法院的一种授权，还影响当事人对此协议的遵守[6]577。对于此协议，每一当事人都享有“不在国外法院被诉之权利”。因此，如果不实际履行此类协议，因违反这种可执行性契约承诺所造成的损失，通常会引起损害赔偿诉讼请求权的产生[15]319。

总之，依据合同性质论，对于违反排他性协议管辖之行为，因为此协议包含着实体法所赋予的权利与义务，所以非违约方享有相应的损害赔偿请求权。

2.程序契约论

程序论强调协议管辖的程序性后果（effects），尤其是排他性协议管辖正向的赋予性（prorogation）和反向的排除性（derogation）,即在赋予被选法院以管辖权的同时排除其他一国或多国法院原本享有的管辖权。排他性协议管辖一般同时具有赋予性与排除性双重效果[16]15。在德国，联邦法院早期判决与不少德国学者就秉持排他性协议管辖诉讼程序论的观点。在1968年之前，德国法院认为就德国诉讼程序的目的而言，当事人接受（submission to）德国法院管辖是一种诉讼程序行为（an act of procedure），因此只能受作为法院地法的德国法约束，不论其主合同的准据法是什么，也不论其在德国法院被视为一个赋予管辖权的法院或一个被排除管辖权的法院。在一个被广泛引用的1939年2月16日的判决中，德国联邦法院认为应当依据德国法来裁定当事人是否接受了荷兰法院之管辖权，如果接受，须将此种接受解释为排他性的。不少德国学者基于上述德国联邦法院对于协议管辖程序性的司法理念，认为管辖协议仅为发生程序效果的诉讼契约，其不包含实体权利与义务。排他性协议管辖，作为诉讼契约，其法律效果仅意味着，此协议依据所具有的积极或消极效力可以将某些法院从当事人可以利用的适当法院中增加或排除[17]708。依据程序性质论，对于违反排他性管辖权协议之行为，因为不存在从此协议中所衍生的主要实体义务，因此不能获得损害赔偿救济。本案在科隆地区高等法院审判时，该法院就认为管辖权协议仅具有程序效力，即它只能确认某个法院的管辖权和/或排除原本适当法院的管辖权，并不意味着有义务限制在被选择法院以外的诉讼（21）。

3.双重性质论

德国联邦最高法院认为协议管辖是双方当事人关于程序问题的合意，不仅会产生程序性效力，而且带来实体法上的法律效力，一方违反此合意，除具有程序上的效力外，也会赋予对方当事人以实体法上的损害赔偿请求权。从德国联邦最高法院依据《德国民法典》第280条第1款确认美国公司存在违反协议管辖的违约行为看，其事实上已实现对协议管辖性质的实体法转向。基于排他性协议管辖性质的诉讼契约论，违反协议管辖只能产生程序法上的法律后果。在大陆法系国家，基于诉讼程序法的基本原理，违反诉讼程序法上的义务一般不会产生实体法上的损害赔偿请求权，而须借助其他诉讼强制措施加以救济。在本案中，德国联邦最高法院特别强调协议管辖所涵括的实体法义务，即仅在被选择法院诉讼的实体义务，违反此次要义务（22）也会产生损害赔偿请求权，但是排他性管辖权协议是否包含实体义务以及由此衍生的损害赔偿请求权，乃是一个解释问题。由此可以看出，德国联邦最高法院在排他性管辖权协议性质论争议中选择了实体法转向的立场，因为其对排他性协议管辖的定性与法律效果解释，是关于程序的协议，但具有实体法上的效力。这一点与英国法上对排他性协议管辖更纯粹的合同定性立场有所趋同。

（三）丰富了德国法院规制国际民事诉讼法院挑选行为的手段

德国法院在国际民事诉讼中规制法院挑选行为的法律根据，依据其法律渊源，分为国际条约规范和国内法规范，依据国际条约法成员国权利与义务分配规则，一般奉行国际法优先于国内法适用之原则。据此，德国法院在规制国际民事诉讼法院挑选行为时，所采用的法律手段通常是有条约的，依条约处理，没有条约适用国内法处理，但是依据条约处理的后果，不得违背德国的公共秩序和国家安全等。依据2012年《布鲁塞尔条例》（重新修订）第31条规定，在不违背该条例第26条应诉管辖规则、第3-5节特殊事项管辖规则以及本条第1款专属管辖优先原则的前提下，排他性协议管辖规则构成该条例未决诉讼规则的一种例外，以提高协议管辖的排他性效力，避免未决诉讼规则的滥用。欧盟法院为促进欧盟内部市场的统一，增进成员国间的相互信任以及民事诉讼判决在欧盟成员间的自由流动，通过Gasser案、Turner案以及Owusu案先后禁止了不方便法院原则与禁诉令在欧盟成员国之间的适用（23）。2005年《选择法院协议公约》第3条赋予排他性协议管辖的排他性效力，第5条赋予被选择法院排他性管辖权，第6条对缔约国非被选择法院施加中止或驳回一项排他性协议管辖所适用诉讼之义务，第5条第2款明确排除不方便法院原则的适用，但是第7条公约不调整临时保护措施，意味着临时保护措施适用国内法，即非被选择法院能否发布禁诉令以限制非被选择法院管辖权的合法性问题，由缔约国国内法来判断。在某种程度上，公约并不限制禁诉令在国际平行诉讼中的适用[18]96。在非国际条约规则适用的情况下，《德国民事诉讼法》对国际民事诉讼平行诉讼的规制通常是未决诉讼规则、判决预期承认规则，同时严格限制禁诉令的适用条件和禁止不方便法院原则的使用。而这两种规制手段为布鲁塞尔管辖权规则体系所禁止。因此，有学者感叹：“在欧洲，法院挑选实在盛行，我们必须容忍法院挑选行为。”[1]204德国联邦最高法院通过利益与价值衡量以填补《德国民事诉讼法》关于违反排他性协议管辖损害赔偿规制之漏洞，是否是对法院挑选行为的不能再忍？毋论其背后目的如何，毋论其初创之规则多么简单和粗略，但其表达了一种立场，消弭了德国法学界和法院在此问题的长期争论，丰富了规制法院挑选行为的手段，也为德国法上违反排他性协议管辖损害规则的进一步完善开启征程[19]365。

（四）进一步扩大了损害赔偿规则的法域适用范围

目前，违反排他性协议管辖损害赔偿规则在不同法域的创制与适用由“星星之火”，渐成“燎原之势”。此损害赔偿规则起始于脱欧前的英国法，基于欧盟法院通过前述判例禁止英国法院使用不方便法院原则与禁诉令，英国法院为规制违反排他性协议管辖的法院挑选行为，通过Union Discount Co Ltd v. Zoller案、Donohue v. Armco Inc.案、A/S D/S Svenborg D/S of 1912 A/S v. Akar案、Starlight Shipping Co. v. Allianz Marine & Others案等（24），承认了违反排他性协议管辖构成次级义务上的违约，应赔偿对方当事人所造成的损害以及将来可能的损失。美国第二次《冲突法重述》和第三次《美国对外关系法重述》没有规定违反排他性协议管辖损害赔偿问题，美国法院在Omron Healthcare Inc. v.MacLaren Exports Ltd案、Laboratory Corp. of America Inc. v. Upstate Testing Laboratory Inc.案等案件（25）支持了违反排他性协议管辖损害赔偿救济，但数量不多，原因在于美国法院通常将其有关协议管辖可否执行的基础建立在诉讼法与合同法的结合，而不是诉讼法或合同法二择一[20]12。澳大利亚法院在Incitec Ltd v. Alkimos Shipping Corp.案和Commonwealth Bank of Australia v. White案（26）也承认了违反排他性协议管辖损害赔偿救济的可能性。新加坡学者认为，在普通法法域中协议管辖执行的契约基础可以自证法院适用违反协议管辖损害赔偿救济的合理性[21]320。加拿大学者认为，固然在加拿大违反协议管辖行为的受害方能在多大程度上获得损害赔偿是不确定的，但是赋予该受害方损害赔偿请求权具有正当性[22]388。作为大陆法系的国家，西班牙最高法院2009年在Sogo USA Inc. v. Angel Jesus案（27）支持了对违反排他性协议管辖损害赔偿救济的可适用性[23]529-533。作为大陆法系的典型代表，德国联邦最高法院对违反排他性协议管辖损害赔偿请求权的支持，进一步扩大了有关违反排他性协议管辖损害赔偿规则的法域适用范围，也意味着两大法系在违反排他性协议管辖损害赔偿问题上一定程度上的趋同。

五、对中国法构建的镜鉴

全球化导致国家间利益的相互交融与依赖、公私法界分的模糊和相互渗透[24]188、诉讼法程序规则的国家刚性向民事程序主体自治权和处分权的倾斜以及大陆法系与普通法系法律规则的部分趋同等国际现实与制度在协议管辖规则体系的投射，展现协议管辖规则在一定范围内的趋同。其中，基于前文对包括德国法在内有关违反排他性协议管辖损害赔偿救济规则适用范围逐步扩大的阐述，可以看出，相较于禁诉令、不方便法院原则、未决诉讼规则以及判决预测承认规则，违反排他性协议管辖损害赔偿救济规则具有自身独特的优势，并且可以协助前者调整或矫正排他性协议管辖违约方的行为，以最大程度地实现法律的确定性和管辖的可预测性。同时，我国《民事诉讼法》虽然初步确立协议管辖规则体系，但是其在协议管辖的定性、法律效力类型以及违反协议管辖救济等问题上，要么立法付之阙如[25]131-133，要么司法解释或判例有所阐释（28），但缺乏充分说理，民族主义或属地主义立法旨趣有余，国际主义或普遍主义张扬不足。固守司法被动性理念和协议管辖在不同国家间管辖权分配的传统司法功能，往往对协议管辖所蕴含意思自治对促进国际商业发展的重要意义重视不够。源于《德国民事诉讼法》对于我国民事诉讼立法的历史影响，《德国民事诉讼法》对此种关于违反排他性协议管辖的实体法救济思路对于我国涉外民事诉讼协议管辖规则体系的调整与完善，尤其是对违反排他性协议管辖损害赔偿规则在我国法的可能构建，具有重要的启示作用。

（一）协议管辖定性的私法化转向

基于违反排他性协议管辖损害赔偿法律适用与解释论体系上的一致性，协议管辖定性是能否确立此种损害赔偿规则的前提。协议管辖性质学说主要包括私法行为说（合同论）、诉讼行为说（程序论、程序契约论）、折中论（私法行为说与诉讼行为的折中）等。就国际民事诉讼协议管辖而言，基于民事诉讼目的整体上向私人利益的价值倾斜，民事诉讼管辖权作为主要体现私人利益的民事诉讼的一个环节，应当赋予当事人以合同来处分的自由[26]167。协议管辖内在的双重性以及德国法较为完善的诉讼行为理论与规则使《德国民事诉讼法》在一定程度上坚持协议管辖的诉讼行为论。但是，基于国际民事诉讼较之于国内民事诉讼的特殊性、国际民事诉讼目的的私人利益化转向与提升德国法院在国际民商事管辖权市场竞争中的吸引力等因素的考虑，德国联邦最高法院对国内民事诉讼协议管辖与国际民事诉讼协议管辖问题作了区分对待，使国际民事诉讼协议管辖定性从诉讼契约向合同化方向迈进，以实现法律的确定性与灵活性、合规律性与合目的性的统一。而以我国《民事诉讼法》、2015年《民诉法司法解释》以及相关司法案例观之，我国民事诉讼法律规范对协议管辖主要采诉讼行为说。但是，这种协议管辖诉讼行为定性、民事诉讼协议规则体系的不完整以及与民事实体法，尤其是《民法典》相关规则衔接的不融洽，使得我国法院在协议管辖疑难案件的处理上无法得到正确又统一的回应。同时，这种协议管辖诉讼行为化的定性偏好，与我国民事诉讼目的的私人化转向、管辖权市场的服务竞争、构建国际海事司法中心以及与构建我国法域外适用法律体系中国内法院国际化功能的伸张等法律理念与政策明显不符。在新时代，在习近平法治思想坚持统筹推进国内法治与涉外法治的先进法律理念的指引下，我们有必要对国际民事诉讼协议管辖诉讼行为定性进行调整，实现协议管辖定性的私法转向，即在强调协议管辖具有一定程序性的同时，更加关注此种有关程序协议的实体法后果。

（二）违反排他性协议管辖损害赔偿规则的引入

在秉持协议管辖定性私法化理念下，违反排他性协议管辖损害赔偿规则的确立是题中应有之义。此种损害赔偿规则的引入有利于弥补《民事诉讼法》诉讼行为理论的不足，完善我国涉外民事诉讼法协议管辖规则的体系内容，提升我国法域外适用的机会，伸张法律的确定性、可预测性，惩治法律和法院挑选，强化对当事人自主意志的尊重，提升我国司法服务在国际管辖权市场的竞争力等。

但是，任何新的法律规则在既有法律规则体系纳入时，必然开启如下问题的思考：（1）损害赔偿规则纳入的必要性与可行性问题[27]181-183；（2）损害赔偿规则的纳入与我国现有涉外民事诉讼协议管辖规则体系的部分调整问题。

基于我国法民事诉讼行为理论并未真正完成协议管辖要件体系的建构，在坚持协议管辖诉讼行为定性的前提下，借助类推适用实体法规则，以及妥善吸纳民事诉讼法的特别规则来完成协议管辖制度的理论重构，包括协议管辖中意思表示的分类以及协议管辖的成立与生效要件等[25]152。在理论上，如果在确立协议管辖定性私法化转向的前提下，协议管辖的成立与生效要件就可以直接适用《民法典》总则编、合同编等实体法规则，且将《民事诉讼法》第34条案件类型要件、选择地点要件以及消极要件安排在“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背善良风俗”规定之下。同时，协议管辖的私法化转向，与现有民事诉讼法与司法解释中有关违反协议管辖的救济机制，即《民事诉讼法》第35条在先受理法院规则，第100条诉讼中的保全规则，2015年《民事诉讼法司法解释》第532条不方便管辖原则等法律规范并不发生抵牾。根据英国、美国、西班牙以及德国法的司法实践经验，在某种程度上违反排他性协议管辖损害规则与禁诉令制度、不方便法院原则等有时可以相互助力，作为规制国际民事诉讼诉讼法院挑选行为的工具集合。

（三）本地化设计建议

与英国法上违反排他性协议损害规则协议选择法院既可以是英国法院，也可以是外国法院不同，我国法可以镜鉴德国法上违反排他性协议规则协议选择法院必须是德国法院的司法案例，但是在损害赔偿范围和计算方法上，基于我国民事实体法与德国民事实体法规定的差异性，同时结合我国《民事诉讼法》诉讼费用规则来计算与确定损害赔偿数额。

以前述比较法上的经验与我国民事诉讼协议管辖的立法原理及司法实践为基础，以国际民事诉讼协议管辖的私法化转向为前提，就我国法上违反排他性协议损害赔偿救济提出如下本地化设计建议：1.当事人双方就未来之民商事争议事项书面约定我国法院管辖的协议，是当事人就管辖权所做的相互允诺；2.排他性选择我国法院管辖的协议，我国法院对该协议所适用之争议的审理有管辖权，除非该协议依据我国法律无效；3.排他性协议管辖成立与生效依据我国民事实体法与民事诉讼法规则判断；4.对此排他性协议管辖的违反，可借助民事诉讼法所规定的措施予以救济，也可通过损害赔偿请求权等实体法救济；5.此损害赔偿请求的范围与计算依我国民事实体法与民事诉讼法进行；6.此损害赔偿请求权的行使受民事实体法普通诉讼时效约束，诉讼时效以一方当事人违反排他性选择我国法院管辖的协议在他国法院提起诉讼为起算点。

我国法上违反排他性协议管辖损害赔偿规则的设计所遵循的思路是：1.旨在确认国际民事诉讼协议管辖的私法化转向；2.设计赋予排他性选择我国法院管辖协议的双重效力（赋予性与排除性）；3.以我国法作为协议管辖的准据法，这样做既符合我国法的理念，也减轻了此种规则可能造成的管辖权冲突，同时尽可能避免此损害赔偿判决在他国寻求承认与执行；4.旨在强调违反国际民事诉讼协议管辖救济机制的多样性，违约损害赔偿请求权是守约方救济的一种选择；5.意在指明损害赔偿范围与计算所适用的法律；6.旨在强调基于排他性协议管辖的私法定性以及在此基础上祭出违约损害赔偿，作为以一种实体法请求权必然受民事实体法诉讼时效的约束，同时提醒当事人跨国民事诉讼时间的紧迫性。当然，上述条文设计建议，是既立基于我国民事诉讼法协议管辖规则体系，又建立在协议管辖规则体系理论重构的基础上。因此，我国法上违反排他性协议管辖损害赔偿规则的构建是现有民事诉讼法协议管辖规则体系的实然与研究者对完美民事诉讼协议管辖规则体系的理性应然交互作用的必然结果。

结语

国际民事诉讼协议管辖作为跨国分配国际民事诉讼司法管辖权和调整国际民事诉讼国家间管辖权冲突的民事诉讼法的一种原则和手段，其本身深嵌着主权管辖权在个人自由主义和私权保护的法理念下对个人自由主义的尊重与让渡。其表现为在全球化的今天，以个人自由为价值偏好的意思自治原则在充满刚性公法领域的扩张。作为意思自治扩张的产物，国际民事诉讼协议管辖的确认与法律上的规制始终充满私法约束与公法制约的内在张力。国际民事诉讼协议管辖，作为一种法律现象，用公法规制，抑或私法规制，抑或私法与公法共同规制，会因国家、区域、条约、法系以及法律文化的不同而具有明显的差异性。英国法上违反排他性协议管辖损害规则是基于私人商业利益和诉讼的私人化以及与欧盟布鲁塞尔管辖权规则体系难以调和的矛盾而确立。德国法上违反排他性协议管辖损害赔偿规则源于其《民事诉讼法》诉讼行为理论基础上诉讼契约的实体法转向而建立，其背后的现实动因很大程度是国际民事诉讼管辖权市场中更大的商业利益冲动。传统民事诉讼程序的刚性约束在现实利益冲动的驱使下逐渐失去昔日的强度，通过对刚性规则的柔性处理，使其更加契合时代、国际、国家和个人的需求。以此理念为指引，在新时代背景下，尝试性提出讨违反排他性协议管辖损害赔偿规则在我国法上构建的必要性、可行性以及相应的规则设想，不是对出行我国民事诉讼协议法协议管辖规则体系的置换，而是为回应理性应然与现实需求对该规则体系的完善。

注释：

（1）德国国际民事诉讼法协议管辖规则体系有两部分构成：一是德国作为成员国的国际条约民事协议管辖规则体系，主要包含在布鲁塞尔管辖权规则体系、卢加诺管辖权规则体系、2005年海牙《协议选择法院公约》规范体系、海商事公约管辖权规则体系以及双边条约中的管辖权规则等；二是《德国民事诉讼法》协议管辖规则体系以及德国联邦最高法院以及宪法法院在司法上所确立的管辖权规则体系。

（2）不方便法院原则已被欧洲法院通过Gasser案所禁止。

（3）禁诉令已被欧洲法院通过Turner案所禁止。

（4）协议管辖规则在2012年《布鲁塞尔条例I（修订）》中已被确立为未决诉讼规则的例外。

（5）该诉讼费用损失通常包括律师费、诉讼费、差旅费以及相关的其他费用等。

（6）1974年改革法令前《德国民事诉讼法》对滥用协议管辖自由制度的行为通常利用合同法规制。

（7）德国国际私法学者在是否允许“违反排他性协议管辖损害赔偿救济问题”上的争论。

（8）比如提升德国法院在国际法律服务市场中的竞争力与保护本国当事人的利益等。

（9）比如英国法、西班牙法、美国法（部分州）与澳大利亚法等均有确立此种违反排他性协议管辖损害赔偿救济的判例。

（10）Bundesgerichtshof [BGH] Oct. 17, 2019, III ZR 42/19.

（11）总部位于美国华盛顿哥伦比亚特区的通信控股公司，主要通过其子公司，向北美、欧洲、亚洲中小型企业、通信服务提供商和其他宽带密集型组织提供高速互联网接入和互联网协议通信服务。

（12）总部位于德国波恩的欧洲大型电信公司，主要通过通信网络提供信息和通信服务，比如提供电话和上网服务。

（13）关于《布鲁塞尔条例I（重新修订）》第25条，See EP Final Report ,7;Council document 9474/11AD7Rev1[16 June 2011],10；关于2005年海牙《选择法院协议公约》第6条，See Trevor Hartley and Masato Dogauchi,Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Convention, para.125.

（14）依据《德国民事诉讼法》第40条规定，协议管辖不涉及特定法律关系所发生的争端，涉及非财产请求权、法律规定具有专属管辖权、违反德国公共秩序等，是无效的。

（15）主要指德国法院剩余国际管辖权的案件。

（16）对排他性管辖权协议的双重效力（effect），不同国家和地区在使用措辞上可能存在差异：美国法称为任意性（permissive）和强制性（mandatory）；英国法称为可让渡性（transitive）和不可让渡性（intransitive）；德国法、《布鲁塞尔条例I（重新修订）》以及2005年海牙《协议选择法院公约》均称为赋予性和排除性等，See Alex Mills, Party Autonomy in Private International Law,Cambridge University Press,2018:113-149.

（17）Bundesgerichtshof [BGH] Oct. 17, 2019, III ZR 42/19, para.38.39.

（18）《德国民法典》第280条第1款规定：“因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应对债权人因不履行而产生的损害负赔偿责任。”

（19）Bundesgerichtshof [BGH] Oct. 17, 2019, III ZR 42/19, para.54 (1).

（20）BGH 29 February 1968, BGHZ 49,384,385-387.

（21）OLG Köln Urteil vom 26.02.2019-3 U 159/17.

（22）对于违反排他性管辖协议的行为是违反契约的主要义务（primary obligation），还是契约的次要义务（secondary obligation），取决于排他性管辖权协议争议在诉讼中的地位，如果是基于主合同争议下的管辖权协议争议，是契约的次要义务的争议；若管辖权协议本身是主要争点，则是契约的主要义务之争。不过，基于契约法的一般原理，一方当事人无论是违反契约的主要义务，还是违反了契约的次要义务给对方造成损害的，受损害方均可以寻求损害赔偿救济。

（23）Erich Gasser GmbH v MISAT, 2003 ECR I-14693;Gregory Paul Turner v Felix Fareed Ismail Grovit,Harada Ltd and Change point SA, 2004 ECR I-03565;Andrew Owusu v N. B. Jackson, 2005 ECR I-1383.

（24）Union Discount Co. Ltd v. Zoller [2002] 1 WLR 1517;Donohue v. Armco Inc., [2002] 1 All ER 749; A/S D/S Svenborg D/S of 1912 A/S v. Akar, [2003]E.W.H.C. 797 (Q.B. 2004); Starlight Shipping Co v. Allianz Marine & Others [2014] EWCA Civ 1010.

(25) 28 F.3d 600, 604 (7th Cir. 1994); 967 F.Supp. 295(ND Ill 1997).

（26） Incitec Ltd v. Alkimos Shipping Corp. [2004] FCA 698; Commonwealth Bank of Australia v. White (No.2 of 2004) [2004] VSC 268.

（27）Sogo USA Inc v Angel Jesus, STS (Sala de lo Civil,Sección 1 ), 12 January 2009, Repertorio de Jurisprudencia 2009/544.

（28）我国民事诉讼立法没有明文确定协议管辖的程序性，是通过相关案例可见：山东聚丰网络有限公司诉韩国MGAME公司、第三人天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议上诉案，最高人民法院(2009)民三终字第4号。