“不方便法院原则”的功能发挥和价值实现——“Forum non Conveniens”在中国的移植与“异变”

张心颜

（北京大学法学院，北京，100871）

一、我国“不方便法院原则”之源流

我国的“不方便法院原则”自英美法系的“Forum non Conveniens”的概念移植而来，却被按照一套与英美法系不同的逻辑进行了重构。

（一）“Forum non Conveniens”的起源与流变

“Forum non Conveniens”拉丁文含义为“不方便的法院”，是在判例的基础上逐步形成的一项国际民事诉讼原则。[1]各法域的成文法对该原则尚无统一而明确的定义，但其内容大致可以描述如下：允许有管辖权的法院在存在一个实质上更加方便和合适的替代法院时，拒绝行使司法管辖权。[2]

“Forum non Conveniens”起源于19世纪后半叶至20世纪初苏格兰法院的一系列酌情拒绝管辖的判例①eg,Longworth v Hope(1865)3 M 1049;Clements v Macaulay(1866)4 M 583;Lynch v Stewart(1871)9 M 860;Macadam v Macadam(1873)11 M 860;Martin v StopfordBlair's Executors(1879)7 R 329;Williamson v North-Eastern Railway Company(1884)11 R 596;Sim v Robinow(1892)19 R 665;David Fairweather and Others(Adamson's Trustees)v Mactagart(1893)1 SLT 41;Hine v MacDowall(1897)5 SLT 12;M'Lachlin v London and North-Western Railway Co(1899)7 SLT 244;Powell v Mackenzie &Co(1900)8 SLT 182;Lane v Foulds(1903)11 SLT 118;Gemmell v Emery(1905)13 SLT 490;Anderson,Tulloch&Co v JC &J Field(1910)1 SLT 401;James Howden &Co Ltd v Powell Duffryn Steam Coal Co Ltd(1912)1 SLT 114;Rothfield v Cohen(1919)1 SLT 138;and French v Hohbach(1921)2 SLT 53.，被认为是苏格兰在国际私法领域最重要的法律贡献，影响了整个英美法系国家类似原则的发展[3]：自20世纪中后期，苏格兰的“Forum non Conveniens”逐渐被绝大部分的普通法国家所采纳，大致形成了美国的“适当法院模式”、英国的“更适当法院模式”和澳大利亚的“明显不适当法院模式”三种较有代表性的模式。[4]

美国、英国和澳大利亚对是否适用“Forum non Conveniens”最初均采用苏格兰早期的“压迫和烦扰”（oppressive and vexatious）条件②也称“滥用程序”条件，即原告的法院选择一般不会被打扰，除非原告选择的法院对被告构成烦扰和压迫。Sim v Robinow(1892)19 R 665;Gulf Oil Corp v Gilbert,330 U.S.501(1947);St Pierre v South American Store Ltd,IK.B.382(1936);Oceanic Sun Line Special Co.Inc.v Fay,79A.L.R.9(1988).，后来在各自模式的成型过程中逐步趋于灵活。美国和英国均采取“两步骤”的分析方法：美国模式要求先由被告证明“存在一个适当法院”，再确定平衡“私人利益”与“公共利益”的结果是否强烈指向案件在替代法院审判③Gulf Oil Corp v Gilbert,330 U.S.501(1947).该方法又被称为“Gulf Oil方法”或“Gilbert方法”，需要平衡的因素也被称为“Gulf Oil因素”或“Gilbert因素”。；英国模式要求先由被告证明“存在一个明显更适当的法院”，再由原告证明中止诉讼的不公正性④MacShannon v Rockware Glass Ltd,A.C.795(1978).该方法也被称为“MacShannon方法”。（该模式被新西兰、加拿大、新加坡、文莱、中国香港地区、直布罗陀等国家和地区几乎完全接受）。澳大利亚模式则在“压迫和烦扰”的传统方法的基础上对其进行了灵活解释，即以被告能证明本地法院是一个审理案件的“明显不适当的法院”作为认定继续在本地法院的诉讼是“压迫和烦扰”的标尺，而不绝对以适当替代法院的存在为前提⑤Voth v Manildra Flour Mills Pty Ltd,65 A.L.J.R.(1990).。三者均认为：仅凭“替代法院的管辖将导致对原告的不利变化”这一事实不足以阻止“Forum non Conveniens”的适用，体现了该原则适用门槛的降低。

另外，美国在降低该原则门槛方面走得更远。美国法院在决定是否适用“Forum non Conveniens”时，通常作出美国法院对外国原告“不方便”的推定，较少尊重外国原告的法院选择。⑥Piper Aircraft Co.v Reyno,U.S.454(1981).不仅如此，联邦最高法院的最新判例还取消了“受理法院对案件拥有管辖权”这一前提：在适用“Forum non Conveniens”的条件已获满足的情况下，美国法院可以不考虑管辖权问题，直接以“Forum non Conveniens”为由驳回原告的起诉。⑦Sinochem Intern.Co.Ltd.v Malaysia Intern.Shipping Corp.,549 U.S.422(2007).

值得注意的是，某些大陆法系国家和混合法制地区也有与“Forum non Conveniens”类似的实践，但仅是特殊情形下对管辖权的灵活处理，并非英美法系意义上的“Forum non Conveniens”，多表现为通过法律解释认为法院没有管辖权（如日本《民事诉讼法》第3.9条“驳回诉讼的特别情势”的规定、荷兰《民事诉讼法典》第 429c第11节的“有足够联系原则”），抑或限于极为有限的领域（如德国《非讼事务法》第47条第1款关于监护人指定的规定）。

（二）“Forum non Conveniens”在我国的植入

与上述大陆法系国家和混合法制地区相比，我国的立法以及司法实践为变通国际民商事司法管辖权所使用的“不方便法院原则”，则更为明显地体现出普通法系“Fourum non Conveiniens”植入的痕迹。

我国法律未明确规定“Forum non Conveniens”，关于该原则的规定主要体现在法院系统的若干规定中。2004年广东省高院《关于印发＜关于涉外商事审判若干问题的指导意见＞的通知》中正式提及“不方便法院原则”及其适用条件⑧粤高法发[2004]32号第24条。；2005年最高人民法院《关于印发＜第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要＞的通知》明确肯定我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉⑨法发[2005]26号第11条。；2007年最高人民法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第7条对此进行了确认。2015年《民诉法解释》第532条以司法解释的形式构成了对“不方便法院原则”的正式规定：“涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。”该规定在2020年最新修订的《民诉法解释》中被保留。

早在最高人民法院以抽象规定的形式肯定“不方便法院原则”之前，我国司法实践已经就该原则的适用进行了探索：1993年“东鹏贸易公司诉东亚银行信用证纠纷案”中，广东省高院依据最高人民法院的批复，指出当事人均为香港法人、已约定服从香港法院的非专属管辖且纠纷与内地无关，依据方便诉讼的原则驳回起诉⑩广东省高级人民法院（1995）粤法经二监字第3号民事裁定书。；2003年“郭叶律师行诉厦门华洋彩印公司代理合同纠纷管辖权异议案”中，法院首次界定了“不方便法院原则”，认为因被告住所和财产均在内地，为避免重复诉讼、有效保障当事人合法权益，内地法院不能以自身是不方便法院为由拒绝管辖⑪《最高人民法院公报》2004年第7期，第32-34页。；2004年“佛山市人民政府与交通银行香港分行、杰高发展有限公司借款合同和担保合同纠纷管辖权异议案”中，最高人民法院首次在判决中提出 “不方便法院原则”适用的前提是受理法院有管辖权但不方便管辖的情形，原审法院在认定事实和适用法律方面并不存在重大困难、不能适用该原则⑫最高人民法院（2005）民四终字第11号民事裁定书。。

最高人民法院以抽象规定的形式肯定了“不方便法院原则”后，司法实践对该原则的适用主要以2004年《会议纪要》第11条为依据；2015年《民诉法解释》出台后转而以该解释第532条为依据。

可以发现，我国上述变通管辖的原则被冠以“不方便法院原则”之名，直译自“Forum non Conveniens”，且明确该原则的适用以受理法院有管辖权而不方便管辖为前提，显然取之于英美法系；然而，通过阅读字面文本即可直观地感受到，我国“不方便法院原则”的性质与逻辑均迥异于英美法系的“Forum non Conveniens”。

二、“Forum non Conveniens”之制度功能、价值追求及其规范属性

要更为深入地考察“Forum non Conveniens”在我国发生了何种“异变”，有必要探寻“Forum non Conveniens”原本的制度功能、价值追求及规范属性。

（一）“Forum non Conveniens”的制度功能与价值追求

虽然拉丁文“Forum non Conveniens”的字面含义为“不方便的法院”，但就该原则的实质内涵而言，其中的“方便”并不仅指便利性。《戴雪、莫里斯和柯林斯论冲突法》指出，“Conveniens”应理解为“适当的”。[5]

对“Forum non Conveniens”在普通法法域的起源与流变过程稍加观察即可发现，“正义”与“利益”两种价值追求贯穿了该过程的始终，而便利当事人、便利诉讼则不过是这两种价值的部分内容；“Forum non Conveniens”在这两种价值的统摄之下相应地呈现出“制衡原告挑选法院”和“维护本国及本国国民利益”两方面功能。

1.“正义”价值：对原告“挑选法院”的反向制衡手段

“Forum non Conveniens”以法院放弃管辖为制度内容，这决定了其可以构成对原告“挑选法院”的有效制衡。

国际民商事诉讼中，原告作为主动起诉的一方当事人自然有“择地行诉”的优势。《布莱克法律词典》对“挑选法院”（Forum Shopping）进行了“选择最有利的法院或管辖权提起诉求的行为”的中性定义。然而，在竞争性管辖权普遍存在，而判决的国际一致性不可能实现的背景下，该概念多被赋予“不当选择管辖权”[6]“法律游戏”[7]的贬义内涵，其不正义之处在于：当事人层面，原告挑选一个双方当事人既不是其成员，也从未参与，甚至从未意图参与的法律秩序来满足其最大利益抑或使对方陷于最为不利的境地，显然难谓公平；法院层面，原告挑选法院将导致案件的不均衡分流，强迫某些法院处理大量与本法域无甚联系的“进口”案件，给本法域公民和法院造成额外财政负担。[2]140、167-168在此种情况下，法院适用“Forum non Conveniens”拒绝管辖，能够防止原告“骚扰、压迫被告”“强令诉讼在对手最不利的地方进行”[8]，其制衡原告“挑选法院”的制度功能与“正义”价值存在天然的链接。

从其发展历程来看，“Forum non Conveniens”也确实自始就包含了正义的价值追求，尽管也“频繁提及便利”，但更多是为了“避免不当负担”“给予法官酌情在个别案件中微调和平衡管辖权的手段”，其更为根本的司法目标是促进“正义目的”的实现。[8]1454-1455苏格兰法院早期在适用“烦扰和压迫”条件时多次提及“正义的目的”⑬Longworth v Hope(1865)3 M 1049,1053;Clements v Macaulay(1866)4 M 583,592.594;Sim v Robinow(1892)19 R 665.，英国与澳大利亚模式的“Forum non Conveniens”后来在趋于灵活的同时，其适用仍坚持以“正义”为核心准绳：两国“Forum non Conveniens”的分析方法相似⑭在1990年 Voth v.Manildra Flour Mills Pty Ltd 一案中，澳大利亚最高法院认为，在多数案件中，适用“明显的不适当法院”方法的结果与适用“更适当法院”方法的结果是相同的。参见徐伟功：《不方便法院原则研究》，对外经贸大学出版社2002年版，第265页。，先由被告证明表面上替代法院的适当性或本国法院的“明显不适当性”，标尺为“案件在该法院能否为所有当事人的利益和正义的目的得到更为适合的审理”，再由原告证明“出于正义的需要，案件必须在本国法院审理”。

追求正义到极致的成果是“自然法院”理论：每个案件都应由被假设为解决跨国纠纷最公平的“自然法院”审理。该理论产生于英国，并在受其影响的国家如加拿大、澳大利亚、新加坡等国广泛运用，它试图超越各国诸多纷繁复杂的管辖权规则，设想基于自然理性的秩序存在着符合所有人利益和公平的法院，然后依据正义公平等法治理念来寻找这个最适当的法院。[9]它一度与“Forum non Conveniens”建立联系，虽然被认为“除了正义外，没有任何具体标准引导”，具有过多不确定性[10]，却在“适当法院”的判断中被简化为“与案件有最密切最真实联系的法院”⑮The Spiliada,A.C.460(1987).构成其理性根基⑯在1984年的The Spiliada 一案中，高夫法官总结的“Forum non Conveniens”六项原则中包含以上两点。The Spiliada,A.C.460(1987).。

美国模式偏离“压迫和烦扰”条件最远、适用门槛最低，但也没有完全放弃正义要求，其显著体现之一是兼顾原告利益：美国法院在依据“Forum non Conveniens”拒绝诉讼的同时，通常会以“藐视法庭罪”威慑被告遵守放弃时效限制、提供担保等条件，目的是确保替代法院的适当性并弥补原告因被拒绝诉讼失去的便利。[11]

2.“利益”价值：维护本国及本国国民利益的工具

“Forum non Conveniens”变通管辖的制度内容除了限制“挑选法院”之外，同样决定了该制度能够借拒绝诉讼减轻本国司法系统负担和避免作出对本国被告不利的裁判，并借保留诉讼实现本国公共政策，是相当称手的维护法院地国及其国民利益之工具。尽管强调管辖权行使的公平合理，但在国家仍是人类“终极部落”的背景下，该制度一端连接作为国家主权之一部分的司法管辖权，一端连接个案中各国国民现实的利益，决定了“Forum non Conveniens”从诞生开始就不可能如此纯粹，难免在国际公法的规则缺失或可能引发主权等敏感问题的情况下，相对隐蔽发挥维护本国及本国国民利益的作用。

从其发展历程来看，“Forum non Conveniens”的诞生不可避免地带有维护苏格兰国家利益的烙印：18世纪中叶开始，可供扣押的财产所在地成为苏格兰在国际民事诉讼中的管辖权基础[12]，而“Forum non Conveniens”设立的一个重要考量被认为是减少以扣押财产作为行使管辖权的依据而引起的麻烦[1]35。

“利益”价值与“正义”价值同样贯穿了“Forum non Conveniens”的扩散与演变过程。首先，无论是美国、英国还是澳大利亚模式，在确定是否适用“Forum non Conveniens”时，准据法通常会被赋予实质性的权重，除了英美法系适用本国法律的深厚传统外，其中也包含节约司法成本的法院地利益考量在内，因为适用外国法是既困难、乏味又费用不菲的。[9]68其次，美国模式在“Forum non Conveniens”分析的第二步明确将包括法院负担和法院地利益在内的“公共利益”作为与“私人利益”相平衡的天平另一端，但严格来说，对于致力于实现司法正义与国际合理性的法院而言，在“Forum non Conveniens”中纳入这两个因素本身就是不应当的，且美国模式对外国原告进行不利推定的理论基础并不牢靠：原告在美国起诉的主要动机可能就是为了能在一个法院统一解决他的所有的诉讼请求，在被告是美国公民且在美国有执行的财产时，情况尤为如此。[4]137-138因此，原告本地法院最便利的假设过于简单，本身就是倒向本国利益的变相歧视。再次，即便宣称“公共利益对法院的决定没有影响”的英国模式[13]，在涉及英国保险政策时，也不免对明显是“挑选法院”的案件宣布本国是“更适当法院”。⑰Dupont v Agnew,2 Lloyd's Rep.(1987).最后，为维护本国利益（如庇护他国在逃元首），法院甚至会突破“Forum non Conveniens”的前提条件，在明知不存在替代法院的情况下拒绝诉讼。⑱“伊朗共和国诉巴列维案”。参见谢海霞：《论国际民事诉讼中的不方便法院原则》，对外经济贸易大学出版社2012年版，第60页。

以“博帕尔案”为代表，“Forum non Conveniens”保护本国被告和节约法院地司法资源的“利益”价值追求在美国被发挥到了登峰造极的地步。20世纪70年代以来，美国跨国公司数量急剧增长，引起了大量跨国侵权纠纷，常在其住所地被外国受害者起诉，而美国法院通过适用“Forum non Conveniens”给受害人索赔造成了坚不可摧的障碍[14]：在“适当法院模式”下，只要法院相信外国存在一个适当的替代法院即可拒绝诉讼，故美国跨国公司很容易诉诸该原则拒绝案件在美国本土审理，达到反向挑选法院的目的，该原则成为其逃避法律责任的一张王牌。“博帕尔案”中，法院为庇护联合碳化物公司免于美国法中高额的惩罚性赔偿，同时避免让自身“处于这个国家最繁忙的地区”，而不惜诉诸“印度法院将通过特别的审判调节方法处理该案”及“印度立法机构可以通过立法消除对律师事务所规模的限制”等显然荒谬的理由来论证印度法院作为替代法院的适当性，辅之以“给发展中国家为本国人民根据本国的法律制度审理案件的机会”此等冠冕堂皇的理由。⑲Bhopal,634F.Supp.At 842(1986).该案的受害者承受了美国先进技术导致的环境事故的恶劣后果,却无法享受该国所提供的较高赔偿标准。[15]

（二）“Forum non Conveniens”的规范属性：区别于“规则”的“标准”

通过上述分析可见，无论是“正义”价值还是“利益”价值，都远非是否“方便”那么简单。由是观之，“Forum non Conveniens”确实是一个有一定误导性的名称。

值得注意的是，“正义”价值与“利益”价值不可能完全重合，也非绝然对立，而是一种若即若离的、错综复杂的关系：一方面，对法院地国及其国民的利益的追求可能是个案“正义”要求的一部分，如法院由本国纳税人支付费用，且陪审员由本国公民担任，法院在自身司法任务繁重的情况下，仍允许外国原告利用本来就紧张的司法资源，这对法院地公民来说很可能是不公平的；另一方面，追求“正义”很可能恰恰以本国及本国国民利益最大化为更为根本的目的。如在个案中放弃管辖看似会造成不利于本国或本国国民的结果，但此种礼让作为“司法文明之标志”⑳Baltimore and Ohio Rly.CO.v Kepner(1941),314 U.S.55-56.，很可能起到首先释放“反大国沙文主义”的友好信号，而期待对方给予自己互惠的“合作博弈”的效果，而在个案中需要追求的“正义”和“利益”价值存在冲突时，需视情况给予两者不同权重，并且对本国及其国民的保护又需要“正义”名义的掩护。这些都决定了基于个案的裁量性特征是为“Forum non Conveniens”所不可或缺的。

美国学者路易斯·卡普洛于1992年提出了“规则”（rules）与“标准”（standards）二分的模型，或许可以为观察“Forum non Conveniens”的本质提供有益的理论资源。“规则”指构成要件与法律效果都很具体的规范，而“标准”指内容较为模糊、判断上具有不确定性的规范。例如，对交通事故侵权免责的要求，“在路口停下并观察左右”的规定是“规则”，而“合理注意义务”的规定则是“标准”。对同一事项，“规则”和“标准”的选择将影响总体成本：“规则”制定成本和制定错误的成本都较高，但应用成本较低；而“标准”制定成本较低，但制定后解释的成本较高，需要有智慧的法律的适用者。因此，对简单性问题以制定“规则”为宜，而对于复杂性问题则以制定“标准”为宜。[16]

虽然“规则”与“标准”的二分也并非绝对，但相对于英美法系中的管辖权基础规范，“Forum non Conveniens”显然呈现出较为鲜明的“标准”的特征。由于管辖权规范的“规则”色彩较为浓厚，且英美法系的管辖权基础相对宽泛，“Forum non Conveniens”正是旨在以其相对灵活、开放、衡平的特质来修正管辖权规范在个案中可能导致的与“正义”或“利益”之价值偏移，授权司法者通过裁判直接指向目标价值。该原则在苏格兰的起源即与“可供扣押的财产所在地”这个相对刚性的管辖权基础相关联。美国“Forum non Conveniens”的分析方法从“压迫和烦扰”向“适当法院”的转变，与其管辖权规范从“领土原则”转向“最低限度联系原则”“有目的利用原则”及“商业流理论”隐约存在对应关系。而如前所述，“Forum non Conveniens”需要处理的“正义”与“利益”价值的关系极度复杂，高度依赖司法者在个案中的判断，而无法事先制定确定的“规则”。

也正因为如此，“适当法院”“更适当法院”和“明显不适当法院”都是模糊的“标准”：美国最高法院在Gulf Oil案中列出6个私人利益因素和5个公共利益因素的同时，强调这些因素只是例证而非穷举，审判法院可以根据不同的案件取舍并建立新的因素㉑私人利益方面的因素包括：（1）获得证据资源的相对容易性；（2）强制程序对不愿意出庭作证证人的可适用性；（3）支付愿意出庭作证的证人的相关费用；（4）如果需要观看事件发生的地点，观看事件缘起地点的可能性；（5）外国法院判决的可执行性；（6）其他所有能使案件得到快捷、简便、经济审理的实践问题。公共利益因素包括：（1）因法院日程安排拥挤而导致的法院行政困难；（2）法院处理具有地方化争议中的公共利益；（3）适用外国法的困难；（4）避免广泛的选购法院；（5）适用法院地法律的相关利益；（6）审理和地方法院没有多大联系的诉讼，法院地居民承担纳税义务以及提供陪审员义务的不合理性。，美国法院在随后的实践中建立了情感负担㉒Guidi v Inner-Continental Hotel Corp.,2d,cir.Feb.14,2000.、个人安危㉓Iragorri v International Elevator,Inc.,2d,cir.Jan.28,2000.等新的因素；英国与澳大利亚相似的“Spiliada方法”在第一步确定替代法院的适当性或本国法院的“明显不适当性”时，要求法院“考虑所有相关连结因素”，包括争议适用的法律、诉讼竞合 、第三方当事人、关联诉讼、便利当事人、便利证人、证据的地点和语言文字等，而第二步对实质正义的分析则要求法院考虑包括诉讼时效、可能的延迟、赔偿数额、担保和临时支付、法律援助等“原告合法的人身和法律利益”，仅做了利益必须“实际存在”和“合法”两项要求，并没有统一的标准规定所要考虑的因素，审判法院根据案件具体情况有极大的自由裁量权，决定何种因素在案件中具有较强的权重。

如美国最高法院在Piper案中所述：“我们认为不能设立一个严格的规则去控制自由裁量权。每一个案件都有其不同的特点。如果对某一个或某几个因素作了特别强调，那么Forum non Conveniens将失去其灵活性，而灵活性正是其价值之所在。”㉔Piper Aircraft Co.v Reyno,U.S.454(1981),255.得益于“Forum non Conveniens”作为“标准”的面貌，它才能与作为“规则”的管辖权基础相互配合，由宽泛的管辖权基础将尽可能多的案件明确纳入管辖范围，争取自身希望审理的案件，再由作为“标准”的“Forum non Conveniens”基于个案中需要追求的“正义”与“利益”的权重在价值光谱上的特定位置，裁量性地将法院地所不愿处理的案件“拒之门外”，起到控制国际民事诉讼管辖之“阀门”的作用[17]；同时做到在任何案件中都能够行“维护本国及本国国民利益”之实而言之以“追求正义”与“制衡挑选法院”之名，无论对拒绝诉讼还是保留诉讼的决定都能提供形式上的正当性。

在井下工作面区域探测中，各个探测测点方向上波场变换信号间的相关程度可通过相关系数来衡量，相关系数与相关性评价见表1，相关系数介于1至-1，其绝对值越大，相关性越强，反之则相关性越弱。

三、我国“不方便法院原则”的“异变”

结合前述对“Forum non Conveniens”的价值、制度功能及规范属性的分析，再与我国“不方便法院原则”的规定对照，可发现我国“不方便法院原则”相较于普通法系的“Forum non Conveniens”在该原则的规范本身、该原则与某些具体问题的关系上均发生了“异变”。

（一）“异变”之一：规范自身

1.“规则”的强行嵌入

我国“不方便法院原则”的规定与“Forum non Conveniens”的一个至为显著的差异在于刚性“规则”的嵌入，其在《民诉法解释》第532条中的体现有三：第一点是第（二）项“当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议”；第二、三点是第（五）项“案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律”；第四点可从第（四）项“案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益”中解读出来，即该项隐含的一个必然要求是双方当事人均非中国国民。较为刚性的规则在该条文所含项目中六占其三，嵌入程度可谓不浅。而此种“嵌入”，对于现实中变通管辖权所需要的、无比复杂的“正义”和“利益”关系的处理，都是力有未逮的。

第一，只要当事人之间存在选择中国法院管辖的协议就排除该原则的适用。鉴于对当事人选择本国法院的协议予以认可越来越成为国际通行实践㉕如2005年《海牙选择法院协议公约》第5条规定：被选择法院不得以该争议应由另一国家的法院审理为由拒绝行使管辖权，除非选择法院协议根据该国法律为无效。，该“规则”对我国“不方便法院原则”的规范属性产生实质性影响；但这并不意味着该“规则”能够妥善处理我国“不方便法院原则”与协议管辖的关系问题，对此，后文将进一步讨论。

第二，只要案件主要事实发生在中国境内或案件适用我国法律就排除该原则的适用。该“规则”显然无法有效制衡“挑选法院”、实现个案“正义”的价值：从“自然法院”理论出发，在法律事实日益跨国化的背景下，侵权行为地与合同订立地等诸多法律事实的发生地通常具有一定的偶然性[18]，换言之，即便案件的主要事实发生在我国境内，也不必然意味着我国法院与之有最真实最密切的联系，强行对之进行管辖显然不合“自然法院”理念；从“国际礼让”出发，我国每年审理的涉外案件数以万计，发生在境外的不胜枚举[19]；从对等视角出发，对主要事实发生在我国境内案件一概排除“不方便法院”似有“司法沙文主义”的嫌疑。从字面观察，该项的目的偏向对本国及本国国民利益的维护，但如此刚性的“规则”未必能够保障该目标的实际实现：且不论我国司法资源的耗费与纳税人的负担，在类似“博帕尔案”的案件中，因案件主要事实发生我国境内而禁止放弃管辖的“规则”，无异于自我确认了自身作为发达国家法院的替代法院的“适当性”，某种程度上阻断了本国受害者获得美国等发达国家高额惩罚性赔偿的可能性。

第三，只要案件适用我国法律就排除该原则的适用。该“规则”对理想与现实中司法管辖权与法律适用的关系进行了僵硬而错位的界定，对“挑选法院”的制约、本国及本国国民的保护、个案中“正义”和“利益”价值的实现都呈现捉襟见肘。就限制“挑选法院”和“正义”价值而言，艾伦茨威格的“法院地法说”受到的主要批判就在于：在判决国际一致性的理想蓝图中，“通常应当只有一个国家的法律对当事人的权利义务进行公正裁决是最适当的和可适用的法律”与“几个国家的法院对同一案件都具有管辖权”并不矛盾[20]，故“准据法是本国法律”这一事实本身并不足以证成该国法院与案件有最真实最密切的联系；进一步，冲突法的存在根基和整个国际私法理论所要回答的根本问题就是“为什么要适用外国法”，我国的冲突法很可能指向外国法的事实也是客观存在的。因此，无论基于冲突法的正当性基础还是“对等”要求，“包揽”适用本国法律的案件的企图都是荒谬的。就保护本国国民和“利益”价值而言，因目前“法律关系本座说”的理想远未实现，故不同国家的法院会根据自身的冲突规范适用不同的准据法。换言之，外国法院所适用的准据法很可能比我国法院适用我国法律的结果对我国及我国国民更加有利，因此，该“规则”无法在外国原告挑选我国法院时保护我方利益。

上述第二、三点“规则”的另一可能的考虑是法院审理主要事实发生在我国境内的案件与适用我国法律的便利性。但此种考虑同样偏离“不方便法院原则”的功能即其追求的价值：首先，如前所述，“不方便法院原则”适用与否的关键在于对“更适当法院”而非“更方便法院”之判断[21]；其次，仅凭主要事实发生地或准据法并不必然意味着当事人诉讼和法院审判的便利性，该规则忽视了当事人经常居所地、证人所在地、判决的可执行性等因素对便利性的影响；最后，在信息化背景下，各国法院调取证据和查明外国法的能力明显提升，案件事实发生地与准据法对便利性的影响已呈削弱之势。

第四，只要案件涉及我国当事人就排除该原则的适用。该规则保护本国国民的形式与美国“适当法院模式”对外国原告法院选择的便利性进行不利推定的方法存在相似性，且保护的明显程度有过之而无不及：美国的“适当法院模式”不过让其“Forum non Conveniens”对外国原告更容易适用，而我国该“规则”则让“不方便法院原则”对本国国民根本不能适用。此种本国与外国之间的歧视让该原则几乎不能发挥限制本国原告“挑选法院”的作用，与“正义”价值的偏离自不待言。不仅如此，该刚性“规则”同样不足以在个案中保障我国及我国国民利益，仍以“博帕尔案”为例，现实中提出适用“不方便法院原则”之申请的完全可能是我国国民。

2.“标准”的“价值锁定”

《民诉法解释》第532条的其他作为“标准”的项目与前述“规则”的“混搭”更加阻碍了我国“不方便法院原则”功能发挥和价值实现。该条第（四）（五）项的“利益”与“方便”虽然符合“Forum non Conveniens”的应然属性，是相对模糊的“标准”，却在字面上直接“锁死”了我国“不方便法院原则”价值追求的方向。

第（四）项将“不方便法院原则”完全限制在“不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益”的范围之内，第（五）项则将该原则限制于“人民法院在查明事实、适用法律方面存在重大困难”的情形。从中可以发现，《民诉法解释》第532条对“不方便法院原则”价值追求的预设：基于个案变通而放弃管辖的作用仅仅在于减轻法院负担，且通常不利于维护本国及本国国民的利益；无论是否出于对“Forum non Conveniens”原初含义的误解，这都显然忽略了特定情形下拒绝诉讼带来的体现“正义”和“国际礼让”而能够得到的互惠，对其可能作为“海外投资保护的工具”的作用也有欠考虑[22]，让我国的“不方便法院原则”呈现出一副片面维护己方利益而欠缺国际合作精神的面孔。

此种“价值锁定”除了赤裸地维护“利益”而不顾“正义”之外，还显著降低了“不方便法院原则”本身获得适用的可能性：排除被本条第（三）项“规则”所羁束的主要事实发生在我国境内和适用我国法律的情形，若案件不涉及我国国家及国民利益，原告通常不会向我国法院起诉；况且，即使案件当事人或事实与我国存在某种联系，人民法院在实践中多难以认定其在审理案件时遭遇了“重大困难”。[21]159如此，《民诉法解释》第532条中刚性的“规则”与“价值锁定”的“标准”相结合，其本应具有的功能在“规则”与“标准”的双重挤压下窒息了。

从《民诉法解释》第532条的适用情况也可窥见我国“不方便法院原则”面临的此种尴尬处境。1984年1月1日至2022年1月6日，我国公开了134个关于“不方便法院原则”的案件：2015年《民诉法解释》出台前43例，其中拒绝诉讼18例，占比31%；《民诉法解释》出台后91例，其中拒绝诉讼25例，占比仅12.6%。㉖2020年5月2日之前的数据，参见陈南睿：《不方便法院原则在中国法院的适用及完善》，《武大国际法评论》2021年第2期，第116-117页；其余数据参见中国裁判文书网：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=8b4cbf3a9f459beb4f3ef7330d44491b&s8=03，访问日期：2022年1月6日。其他奉行“Forum non Conveniens”法域的情况如下：根据美国学者对Piper案后1500多个案件的调查结果，近1/4的案件中法院同意了被告适用“Forum non Conveniens”驳回诉讼的动议[23]，而外国原告则有60%的几率被适用“Forum non Conveniens”拒绝诉讼[8]1462；澳大利亚于20世纪90年代共处理了 51件“Forum non Conveniens”案件，被中止诉讼的案件有10件，约占全部“Forum non Conveniens”案件的19.6%。[4]274-275简单的数据对比固然不能准确说明问题，但至少能够指出：“Forum non Conveniens”即便作为变通管辖的例外，该“例外”存在的价值就在于符合目的的情况下真正能够作为“例外”，在一定比例的案件中实际发挥作用；而我国《民诉法解释》关于“不方便法院原则”的正式规定出台后，我国拒绝诉讼的比例不减反增，法院负担反而加重，这足以引发对我国“不方便法院原则”功能发挥和价值实现程度的思考。

3.“拼盘式”结构、内外因素的失衡和驳回起诉的效果

在上述两个方面之外，《民诉法解释》第532条的结构设计、内外因素规定的失衡和法律效果的规定，让“不方便法院原则”名义上的正当性进一步受损，对其功能发挥和价值实现雪上加霜。

《民诉法解释》第532条的六项规定采用的全无任何位阶的“拼盘式”结构，然而，无论是基于审查成本的节约，还是让“不方便法院原则”有效发挥“制衡原告挑选法院”，或“维护本国及本国国民利益”的功能，实现“正义”或“利益”的价值，对其中的要素进行适当分层都是有必要的。被告申请适用“不方便法院原则”时，案件尚未进入实体审理，对替代法院是否“方便”的判断应相对简单，若加入国家利益等因素的考虑，可能会影响对“替代法院”本身的判断，这也正是美国、英国与澳大利亚模式都采取了“两步骤”分析法的原因。就我国《民诉法解释》第532条而言，第（六）项关于有管辖权且审理更加方便的“替代法院”的规定若能首先得到审查，则可正当地“过滤”部分“替代法院”不存在的情形，而“拼盘式”的规定，完全可能使得前述三项适用成本较低的刚性“规则”被先行审查，从而强化了我国“不方便法院原则”的保护主义色彩。

第（六）项对替代法院极其简略的规定和驳回起诉的法律后果也是如此。一方面，该条对国内因素用四项进行了详尽的规定，而对“替代法院”除“有管辖权且审理案件更加方便”之外别无其他指引，有将本国不愿管辖的案件外推而不考虑替代法院的管辖是否适当的嫌疑；另一方面，“不方便法院原则”适用的结果并非中止诉讼而是驳回起诉，意味着一旦替代法院不能适当管辖，当事人必须耗费更多时间精力在我国重新开始诉讼程序，此规定似乎仅着眼于减少法院讼累而没有保留当事人维护个人权利的空间。

综上，“规则”的强行嵌入、“标准”的“价值锁定”与该条的其他因素，让我国“不方便法院原则”忽视“正义”而偏向“利益”的色彩显得相当赤裸的同时，其侧重的“利益”价值却无法真正落地，陷入“目标和价值取向不清晰”的状态[24]，并且适用空间遭到较大挤压，实际作用受到较大抑制。

（二）“异变”之二：对重要具体问题的“沉默”

除了规范本身的“异变”，我国“不方便法院原则”还在其他采用“Forum non Conveniens”的国家通常运用该原则处理的问题上陷入了沉默。

1.协议管辖

不难发现，《民诉法解释》第522条对协议管辖规定的疏漏之处在于：仅规定了选择我国法院的协议作为不得适用“不方便法院原则”的情形，而未规定“不方便法院原则”对选择外国法院协议的处理。

从国际视角出发，由于“Forum non Conveniens”形成于普遍承认协议管辖之前，采用该原则的国家一般将违反选择外国法院的协议而在本国提起的诉讼纳入“Forum non Conveniens”的框架内进行处理。美国联邦最高法院在Breme案中以“Forum non Conveniens”为基础发展出了“严重不方便法院”标准，即如果当事人在订立合同时已经考虑了在被选法院的不便，则管辖协议应被执行，除非原告能够证明其不能在被选法院诉讼。㉗M/S Bremen v Zapata Off-Shore Co.,407 U.S.1(1972).多数美国法院也认为，选择法院条款虽然不涉及公共利益因素，但说明当事人已预见在被选择法院进行诉讼的私人便利因素，故“Forum non Conveniens”仍有适用空间。[25]英国法院在 The Eleftheria案中肯定了法院适用“Forum non Conveniens” 对当事人的管辖协议进行审查的自由裁量权，且该案所确立的方法在后来的法院判决中得到了支持。[26]

我国《民事诉讼法》第34条虽然肯定了当事人协议选择法院的权利，但是并未明确协议管辖的效力。《民诉法解释》第532条作为最高人民法院对《民事诉讼法》进行有权解释的结果，其并未对当事人违反选择外国法院的协议而在我国提起的诉讼另作规定，此种“空白”要么理解为完全依据《民事诉讼法》承认当事人协议选择的效力，要么理解为将其纳入“不方便法院原则”的管辖之下。然而，前一种理解显然存在不妥之处，因为选择法院协议可能涉及公共利益，完全排除受理法院的审查并不合理；若采后一种理解，在《民诉法解释》第532条“规则”与“标准”组合的框架下，只要满足主要事实发生在我国境内、适用我国法律、案件一方当事人是我国公民、我国法院不存在审理上的重大不方便的其中之一，法院就不得基于“不方便法院原则”尊重当事人的选择外国法院的协议，如此，双方当事人故意选择一个“中立法院”的合理目的将落空，这也是我国“不方便法院原则”受到“规则”的强行嵌入和“标准”的“价值锁定”而丧失中立性和灵活性的体现。

2.平行诉讼

平行诉讼是原告挑选法院的潜在危害的现实化，国际社会对规制平行诉讼的必要性存在共识，但是不同法系采取的规制方式不尽相同，此中的差异多来源于管辖权规则的差异。

海牙“判决项目”1997年特委会第7号报告根据管辖权制度将世界一分为二：一种是奉行严格的管辖权规则的大陆法国家，一种是奉行灵活管辖权规则的普通法系国家。㉘海牙国际私法会议：“International jurisdiction and foreign judgments in civil and commercial matters”（Prel.Doc.No 7 of April 1997,revised translation of October 1997），参见海牙国际私法会议官网：https://www.hcch.net/en/projects/legislative-projects/jurisdiction-project，访问日期：2022年2月12日。前者主要以被告住所地为管辖权基础，管辖权基础较为有限，强调管辖的明确性和可预见性，同时认为法官仅是立法者的工具，对管辖的自由裁量权极其有限，甚至在宪法中明确规定法院不得拒绝司法；而后者则以合法送达传票或被告的经济活动为管辖权基础，管辖权基础较为宽泛，强调管辖的灵活性，法官按照先例处理案件，对管辖享有广泛的自由裁量权。

相应地，两个不同的法律体系根据自身的管辖权制度发展出了不同的应对平行诉讼的方法。大陆法系多采取以“先受理法院管辖”为原则的“未决诉讼制度”，而普通法系国家多将平行诉讼置于“Forum non Conveniens”框架之下处理：将被告在替代法院的起诉视为被告服从替代法院管辖之证明，从而作为替代法院适当性的考量因素之一。在目前海牙“管辖权项目”的谈判中，双方分别提出了以“先受理法院”和“更适当法院”为中心的平行诉讼处理方案以及二者的混合方案，正在努力取得共识。

我国总体上采取被告住所地的连结点，同时存在被继承人死亡时住所地、可供扣押的财产所在地等过分的管辖权基础，却尚未有任何处理平行诉讼的机制：一方面，根据《民诉法解释》第533条，我国并未采取“先受理法院管辖原则”；另一方面，《民诉法解释》第532条对“不方便法院原则”的规定又未提及对平行诉讼的处理。值得注意的是，2005年最高人民法院的通知曾规定㉙参见：法发[2005]26号第10条。，是否受理平行诉讼案件由我国法院根据案件具体情况决定。根据文件的前后承续关系，《民诉法解释》要么覆盖了《通知》，收回了法院对平行诉讼有放弃管辖的裁量权，要么意图使之受制于《民诉法解释》关于“不方便法院原则”适用的条件。然而，与前述协议管辖类似，我国“不方便法院原则”受到“规则”的嵌入和“标准”的“价值锁定”，其规制平行诉讼的能力也是相当有限的。

3.案件的区际移送机制

为了便利当事人和证人，以及在公平的情况下，一个联邦地区法院可移送任何民事诉讼到任何可以审理此案的其他联邦地区法院或其分庭，美国国会1948年通过了联邦审判地点转移的成文法28 U.S.C 1404（a）条。该机制建立在“Forum non Conveniens”的基础上，但是在该机制下，法院可以主动移送案件，替代法院必须接受案件，接受法院必须适用移送法院所在州的法律（包括法律选择规则）、诉讼请求和前期调查，结果是移送案件而非拒绝诉讼，该机制被称为“联邦家务管理措施”[27]。澳大利亚《交叉授权管辖权法》第5条亦建立了类似的机制。

我国大陆与港澳台属于同一主权国家的不同法域，发生争议时，运用“不方便法院原则”让案件到其他地方重新开始，势必将进一步加大案件解决的成本。在没有国家之间主权的障碍的情况下，或许可以考虑尝试在四法域之间建立此种以不方便法院为基础的移送机制。[2]204然而，从目前的情况来看，无论是基于“不方便法院原则”本身对案件的分配能力还是其他因素，该机制的建立显然任重而道远。当然，这已非仅凭“Forum non Conveniens”在我国“异变”的纠正所能解决的问题。

四、代结语：制度移植中的“南橘北枳”现象

从“Forum non Conveniens”在我国的“异变”可以大致透视制度移植中的“南橘北枳”现象：“Forum non Conveniens”是典型的植根于英美法系土壤，借助判例生长出来的制度，而我国并无此种传统，无法给予司法者如此高度的信任，司法者也没有运行与发展该原则的能力，故我国恐难承受“Forum non Conveniens”作为“标准”的未定性与异果性，而按照自身能够接受的逻辑对其进行重构的结果难免是“规则”的强行嵌入与“标准”的“价值锁定”，导致该原则发生“异变”，僵化生硬、功能弱化，甚至走向与制度目的相反的方向。在思考如何改善现行“不方便法院原则”的处境，甚至重新思考我国是否需要该制度的同时，其移植过程中发生的“南橘北枳”现象，也应成为我国此后进行制度引入的有益经验与教训。