治安模式的演变:从战争、司法、警察、行政到治理

石启飞

(辽宁警察学院,辽宁 大连 116036)

一、引论

欲谈治安模式,首先需弄清楚何为治安。抛却芜杂的所谓“大治安”“中治安”“小治安”的争论和对治安概念的多重角度的漫无边际的探究,[1]或可仅从汉字造字的“六书”①原理揭示出治安的最根本的含义。“治”,《说文解字》的解释是,“水。出东莱曲城阳丘山,南入海。从水台声”,用来论述本文所论“治安”之“治”则无意义。如果按照“六书”原理的“象形”与“会意”原理再来看“治”,则为人所呈现的画面是水从高台下缓缓流过,或可进一步引申为在广阔苍茫的天地间,一个人站立于高台之上看着河水缓缓地从高台下面流过,其中意蕴就是物与物、人与物、人与人的和谐共生,反映的是古人的天人合一的系统宇宙观念。我国是个多水患的国家,治水从古至今都是中国人的集体行动的首要大事之一。所以,“治”的基本含义应与治水有着紧密的不可分割的联系。从治水这一中国人的基本事功中便可得到如上“治”的基本内涵。现代有学者考证“治水:水名,出山东‘金都’招远市阳丘山,南入海。现在叫小沽河。大禹治水的地方”,可以进一步认证“治”与治水的关系。“安”,《说文解字》的解释是“静也。从女在宀下。”根据“会意”原理可指家有女人安定和谐,揭示的是人与人的关系。这样,将“治”与“安”联系起来思考,“治”就不再是直接调整物与物、人与物的关系,而重在调整人与人之间的关系。调整物与物、人与物的关系只能服务于人与人之间的关系。将这一基本含义运用于国家共同体处理内部的事务,就成为国家调整共同体内集团与集团、集团与成员、成员与成员之间关系的一系列活动,并通过这一系列的活动,使人与人和谐共处、协调一致,社会安宁,国家安定。人与人的关系,从时间上来说,必然有一个形成、维持和终结的过程,而终结的形式是多种多样的,在人类社会进入国家之后,常见的终结形式就是侵权行为,而最极端的侵权行为就是犯罪(非刑法所指的犯罪)。治安与犯罪有着直接的关联。这可以从现代汉语的日常用语关于“治安”一词的使用中获知,如“我国现在治安好,是世界上最安全的国家”;新中国刚成立时,社会治安不好,用“盗匪横行、杀人越货、匪患猖獗”来形容;60年代所形成的政法工作经验——“枫桥经验”,叫做“发动和依靠群众,坚持矛盾不上交,就地解决,实现捕人少,治安好”,这些表述中的“治安”一词或者形容治安的用语,均与犯罪有着直接的关联。犯罪存在于人与人的关系之中,具体表现在集团与集团、集团与个人、个人与个人的关系之中。但是,人类社会不会坐等犯罪发生之后,通过追究犯罪行为人责任的方式来恢复社会秩序,人类社会更希望最好不发生犯罪行为,所以,就会在社会关系未破坏之前采取相应的措施,防止违法犯罪行为的发生,这叫防患于未然。“治安”一词的意蕴正在于此。虽然,这一词最初的含义非常宽泛,可指国家共同体内各方面的治理,但毫无疑问违法犯罪问题当然包括在内。近代以降,“治安”一词含义逐步限缩,才有了我们一般语境之下所理解的治安含义——与犯罪的直接关联的内容。然而,“治安”的古老意蕴却久久萦绕在现代中国人的脑海中挥之不去,就如同西文“Police”的含义虽几经限缩,最后成为国家专门机关或专门职业群体的专有称谓一样,其最初的“秩序良好”的含义却从未远离。②中国“治安”之道与西方“Police”之治有异曲同工之妙。由此,“治安”就可以是国家这一人类共同体为应对犯罪而在人与人的关系的各个阶段采取预防、制止、侦查和惩罚等一系列措施和手段的国家活动的总和,其目的是“威厉而不试,刑错而不用”。③但是,历史发展的逻辑并未展现出人类所期望的状态,治安措施和手段的采用也未如思维的逻辑所想像的那样贯穿于社会关系形成、发展、变化过程的始终,总是在社会关系发展的链条上断裂于某一时刻,表现出这一历史时期的治安特征,形成此时的治安模式。为应对犯罪,按照人类关于“治安”的理性思维的逻辑和社会关系形成、维持、破坏的时间逻辑,国家应以立法、行政、司法、战争的功能相继去实现所需要的人与人的关系。在人与人的关系的形成中,人类社会创造了各种各样的规范,如道德、纪律、宗教和法律,等等,治安关系或叫治安秩序就是由法律这种社会规范所维系和调整的一种社会关系,确切地说是由治安法律规范所调整的社会关系。国家共同体调整治安关系使整个社会稳定,无非是积极的与消极的两种方式。积极的方式又包括两种:第一种积极的方式是通过法律确定各阶层的地位,人们的权利与义务,使其各就其位,用古人的话来说就是“定分止争”,④这主要通过国家的立法功能得以实现;徒法不足以自行,将法的意图积极地去实现,就有了另一种积极的方式,表现为共同体通过一系列的主动的组织管理活动,使各方面井然有序,“男有分,女有归”,⑤各得其所,来实现法律的意图,这就是行政。国家调整社会关系除了积极方式之外,就是消极被动的方式。当法律所确定和维系的权利与义务关系不被遵守,则共同体就要按照法律的要求来使其恢复,这就是司法。而保证立法、行政、司法功能的实现,对于国家共同体内部极端的对抗行为,则需要通过战争的功能来实现。所以,按照这一逻辑,治安内涵于立法、行政、司法和战争的功能实现之中,就像对付犯罪从预防、制止到侦查、惩罚应包括连续不断的功能环节一样,治安是集一系列功能于一身的活动,而不是专指某一段的活动。也许这正是治安学界“大治安”学说提出的根据,或者治安要系统治理、源头治理、综合治理的根据。但是,思维的逻辑总被现实的逻辑冲击得七零八落,国家共同体治安的实现在不同的发展阶段却只能以某一功能为主导的逻辑表现出来,成为这一时期的主导治安模式。通过对国家共同体治安模式演进的梳理,发现国家治安模式的演变,恰恰与行政、司法、战争的思维顺序相反,表现为战争、司法、行政的演进历程。历史发展的进程如同普洛透斯的脸令人难以琢磨,但又不是完全琢磨不透,细思起来,其中自有道理。于是,深入地推敲,发现在司法模式与行政模式之间,还有一个警察模式,在行政模式之后,随之而来的则是治理模式。

二、治安的战争模式

治安是国家共同体内部的事务,所以,共同体之间的战争并不是治安,但用武装力量解决共同体内的以集体的形式反对统治者的统治行为,则是治安。一开始,以部落联盟形式形成的国家共同体,取得统治权的部落对其他部落的反抗活动,就是用战争的方式予以解决,只不过这种治安模式解决的秩序问题属于集团与集团之间的关系罢了。恩格斯曾有一段精辟的论述:我们已经看到,国家的本质特征,是和人民大众分离的公共权力。雅典在当时只有一支国民军和一支直接由人民提供的舰队,它们被用来抵御外敌和压制当时已占人口绝大多数的奴隶。对于公民,这种公共权力起初只不过作为警察而存在,警察和国家一样古老,所以,18世纪质朴的法国人就不讲文明民族而讲警察民族。[2]恩格斯这里所讲的“压制当时已占人口绝大多数的奴隶”,指的是奴隶制国家已经建立起来的状况。因为按照马克思主义的国家是一个阶级对另一个阶级的压迫的观点,只有在形成两个对立阶级时国家才成为现实。所以,这种“压制”就是针对奴隶的大规模的反抗而存在,不可能针对一个个具体的奴隶的管理,对具体的奴隶的管理应该是奴隶主个人的事。所以,这时的“国民军”和“人民提供的舰队”对奴隶的压制,就是当奴隶起义时予以镇压,而不是行政管理。这是治安的战争模式功能表现之一。

维护奴隶制国家的统治,还要解决统治集团内部的关系。古风时代雅典骑兵的作战实例可见于公元前546年庇西特拉图第二次重返阿提卡,在他率众首先占领马拉松后,又推进到雅典城,在一次突袭中击败了市民组成的军队。[3]这一方式用来调整雅典城邦内部僭主与市民的关系。我国古代将集团与集团的关系问题限定在法律的范围内,都属于刑的范畴,叫做“大刑用甲兵”,⑥更加直接地将战争视为解决治安问题的极端方式。所以,治安问题首先是政权问题,其解决的方式就是用战争的方式对反对派予以镇压,然后才随之以其他的国家行为。“这样,雅典人在创立他们国家的同时,也创立了警察……”⑦这里的“警察”显然指的是警察职能。所以,近代以来职业警察的首要职能也就是政治统治职能,维护的是国家内部的集团与集团的政治关系所需要的治安秩序。因此,国家共同体的首要治安模式无疑是战争模式。只不过在古代社会,国家机器还很粗糙,分工还不十分细密,军警不分是其典型特点,国家的这一治安职能也就由军队来实现罢了。但是,到了近代以来,随着职业警察的建立,军警分立,警察成为内政治安之要,战争治安模式无疑也就转到职业警察身上。于是,职业警察便具有了武装性质,而且,成为其首要性质。⑧这样,对职业警察的武装性,才能有更加准确的把握。警察的武装性实质是指警察用武装战斗的方式直接对付反对者的行为,其目的是为了维护国家的政权,是国家根本属性阶级性的表现。

治安的战争模式一开始是针对集团的反抗活动,后来也就针对个人的反抗和对他人的侵害行为。在国家之前的人类共同体之内,避免不了有这样的所谓“侵权”行为,但那并不是通过凌驾于社会之上的公共权力来解决,而是靠社会自身来解决,即自力救济。即使在某些原始后期部落中,对财物的争夺最终由一种叫门克鲁马的内部部落首领进行调解,⑨但将侵权者带到门克鲁马的面前,还需借助自身的力量。而且,以自身之力保护自己,一向是被认为是高贵的行为,以致社会在进入国家之际,国家有了警察(指警察职能),这种传统仍然保留。正如恩格斯所言:“这种警察职务,在自由的雅典人看来是非常卑贱的,以致他们宁愿让武装的奴隶逮捕自己,而自己却不肯去干这种丢脸的工作。这仍是旧的氏族观念。国家是不能没有警察的,不过国家还很年轻,还未享有充分的道义上的威望,足以使那种必然要被旧氏族成员视为卑贱的行业受到尊敬。”[4]类似情况也发生在古罗马,那里的警察一度是由奴隶担任的,罗马的公民宁肯被全副武装的奴隶带走,也不肯降低身份从事此类工作。[5]我国《击壤歌》中“日出而作,日入而息。凿井而饮,耕田而食。帝力于我何有哉！”的咏唱,正反映了古代先民靠自身力量创造美好生活的自信,公力救济还是惹人生厌的事物。但是,就是这“卑贱的行业”的出现却标志着自力救济的逐渐退向幕后,公力救济粉墨登场。公力救济取代社会的自力救济的原因便是自力救济面对日益增多的“盗贼”的无能为力,个人的高尚的自力救济行为也许只有在正当防卫时还有所表现。《晋书·刑法志》:“悝撰次诸国法,著《法经》。以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于《盗》《贼》。盗贼须劾捕,故著《网》《捕》二篇。”之所以将《网》《捕》二篇置于《盗》《贼》之后,不正是反映了自力救济的无能为力,而需要借助公力的“网”“捕”职能吗?虽然此时公力的“网”“捕”职能的实现还很不专业化职业化正规化,但“文明国家的一个最微不足道的警察,都拥有比氏族社会的全部机关加在一起还要多的‘权威’”。[6]借助这一“权威”,就解决了通过自力救济难以实现对侵权人追究责任的问题,而这一问题的解决正是借助最初的国家机器——武装力量——来实现,虽然在很多时候,其并不能出色地完成任务,但对于那些孤独弱小的个体,也给了其相当的心理安慰和寄托。这一武装力量就是前述恩格斯所言的由奴隶所构成的弓箭手队伍。后人考证这支由奴隶所构成的队伍,就是西徐亚弓箭手。“埃斯基涅斯和安多西德斯似乎有意将这些西徐亚弓箭手与雅典的民兵弓箭手区别开来,因为在提到这些西徐亚人之后,埃斯基涅斯继续说道:‘我们形成了一支1200人的骑兵队伍以及一支新的同样人数的弓箭手队伍’。很明显,300名西徐亚弓箭手与同时招募的1200名弓箭手分属两个不同的机构,前者由外籍奴隶构成,后者则由雅典公民组成。”[7]笔者认为,这种区分是有道理的。由雅典公民所组成的弓箭手应是由氏族武装演变而来,职能是对外的,即保卫国家的职能;而国家内部的治安职能,则由奴隶所组成的弓箭手负责,原因已由前述。所以,从这一点来看警察与军队在国家一开始时就有了分工,后来警察学者所认为的军警不分是值得商榷的。只不过此时的警察履行治安职责,其方式主要是作用于犯罪行为发生之后的对盗贼的缉捕,而由公民所组成的武装力量则用于针对集团对集团的反抗,通过战争的方式来解决问题。共同体内部针对个人的犯罪行为,需要年轻国家所承担的主要任务是缉捕盗贼,而年轻国家完成这一任务的合适的力量当然就是武装力量,只不过这一武装力量是由奴隶所组成而已。对于捕获的犯罪分子,则由国家行使司法职能来判定其所承担的法律责任,但这是国家战争行为的后续,首当其冲的并不是司法。国家首先出现的治安模式便是武装战争模式。

三、治安的司法模式

治安的战争模式是保障年轻国家得以继续存在的前提条件,是国家首要的实现治安的基本模式。但是,一旦整个国家的这种治安秩序稳定下来之后,随之而来的且需要国家出面解决的治安问题,就成为形成新的治安模式的客观依据。在漫长的古代社会,由于生产力水平低下,人类所面临的问题主要限于解决人与自然的关系问题,即人类以集体的行动从自然界获取生存的物质资料的问题,因此，漫长的古代社会的人与人的关系就形成以身份特征为主导的社会关系。“换言之,法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍,构成社会的常态,这种社会就可称之为身份社会。”[8]古代文明形态各异,但有一个近乎相同的起点:“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员”。[9]这种身份社会,每个人基本上都处于熟人社会之中,所以,发生侵害他人的犯罪行为,一般为人所共知,而犯罪行为多限于由纠纷所引起。用司法模式进行事后的追究是成本相对较低的模式,国家是不会主动地去介入这类治安问题的预防,预防主要是社会的责任。我国“礼”制的长期存在,“出礼则入刑”正是这一客观现实的反映。“传统中国有两个法律体系,或者说一组具有两个分支的法制体系,一支是官方的,一支是民间的,二者分工合作、相辅相成:民间一支处理民事(亲属、继承、钱债、田土等等)和轻微的刑事(斗殴、赌博等等)案件;处理不成的案件以及比较重大的刑案则交给官方一支去审理。”[10]通过国家的行政活动积极地预防犯罪,在古代社会,对于国家来说是不划算的。据《左传·成公十三年》云“国之大事,在祀与戎”,⑩正是古代早期国家职能的真实写照。我国到明清时期,对国家官员起到重要辅助作用的幕友中,办公事的仍然以“刑名”“钱谷”为主,前者处理各种司法事务,后者征收各种赋税。[11]由此反观之,古代国家在通过战争治安模式实现国家安定后,国家的主要功能除了征集钱粮维持生存之外,则就是通过事后的审判活动来实现维护社会治安的功能。继战争模式之后,治安的司法审判模式在古代社会长期居于主导的地位。此时,长期备而不用的国家武装,从实现的功能来看只是司法的扈从,被动地服务于司法审判活动。古代社会大体是个熟人身份社会,由于身份所限,社会活动简单,犯罪不像现代社会这样复杂,所以,刑事案件往往因果关系清晰,事实原委明确,通过司法审判足以应对。对于个别的以隐蔽的方式所进行的犯罪需要开展侦查活动,由审判人员或者由审判人员指派的人员进行也就够了,而且,出于成本的考虑,国家也不会设置专门的机构负责履行专门的侦查职能。因此,古代侦查职能隶属于司法,侦查权属于司法权的范畴,只有到了近代,侦查权才从司法权脱离出来,由新建立的警察机关来行使。但是,由于强大的历史惯性,却保留着历史的传统,其受到司法权的制约,只不过现代人更愿意从权力分立制约的角度来谈侦查权与司法权的关系,而不愿意去深究其历史渊源了。于是,治安的司法模式在人类历史上长期成为解决国家内部治安问题的治安模式。

治安的司法模式是人类共同体解决内部个人与个人之间纷争的事后模式。在共同体演变为国家后,这一模式首先用来解决人与人之间的民事争议,当然也就可以用来解决因共同体内部的人与人之间的矛盾的升级演变成的犯罪案件,而且,对于由治安的战争模式所擒获的犯罪分子的责任追究,也要由其来审判,治安的司法模式成为必要。

在国家与社会二元对立的古代社会,国家对自身的事务应是积极的。满足维护政权统治的需要,建立武装力量就是积极的,所以,治安的战争模式最早出现;国家为保证国家机器的运转,向社会汲取资源是积极的,所以,国家的积极行政往往限于“劝课农桑”“征粮催款”等;而对社会内部的治安问题则主要是消极的,所以,用事后的司法审判方式就是最经济的选择,而且司法审判还可以为国家带来相当可观的收益。再有就是如果国家对治安采取积极的态度,则国家必须有足够的财力,但是由于古代生产力发展水平所限,这很难办到。我国直到清代,从清初到清末公务员的整体数字大体维持在2万到3万,其原因与国家财力有限不无关系。财力有限,国家能力也就有限,国家的积极行政也就有限。当到了资本主义社会,积极的治安行政模式才有了物质的保障。正如马克思在《共产党宣言》中说:“资产阶级在它不到一百年的阶级统治中所创造的生产力,比过去一切世代创造的全部生产力还要多,还要大。”在古代,为补足国家治安司法模式的不足,国家行政并没有将这一职责承担起来,而是将这一责任转嫁给了社会,于是一个以身份关系为特征的古代社会便长期占据着主导地位,而且,息事宁人就成为维持这种身份关系的最佳选择,并且无意中又起到了预防犯罪的作用。然而,这种稳定只能维持一段时间,在生产力基本没有太大变化的条件下,有限的资源和增殖人口之间的张力就会逐渐加大,古代社会陷入了严重的内卷之中,于是,社会稳定、动荡交替地出现,治安的战争模式与司法模式也便交替显现。

在现代国家刚刚建立之时以及之后很长的时间,行政在国家活动中的比重并不排在前列,这可见诸于诸多学者的论述。亚当·斯密于《国富论》中提出,“按照自由制度君主只有三个应尽的义务,第一,保护社会,使其不受其他独立社会的侵犯;第二,尽可能保护每个社会成员,使其不受其他社会成员的侵害或压迫,即设立完全公正的司法机关;第三,建设并维护某些公共事业或公共设施”。[12]显然,第一个义务是国家的军事职能,类似笔者所言的治安的战争模式所要履行的职能;第二个义务则是国家的司法职能,类似笔者所言的治安的司法模式所履行的职能;而第三个义务仅仅是消极的公共行政,而且限于公共事业或公共设施,虽然重要,但在国家活动中的比重不会很大。洛克在《政府论》下篇中将国家权力分为立法权、执行权与对外权。而所谓执行权,指经常存在的“负责执行被制定和继续有效的法律”的权力,其指的主要是司法权。[13]直到孟德斯鸠才正式明确了立法、行政和司法三权,且行政权活动领域逐渐扩张,有逐步做大之势。20世纪30年代德国法学家耶里内克(Jellinek)在为“公共行政”下定义时,仍然深受德国一般行政法原理的奠基者奥托·迈耶的影响,将“公共行政”消极地定义为国家为了实现其目的而依法进行的立法和司法之外的活动。公共行政只是剩余的国家活动。[14]西方警务学者在论及警务方式时,将流行于西欧17世纪前后的警务方式,叫做“惩罚性警务”(Punitive Policing),与古典犯罪学派的惩罚理论相一致。该理论的假设是对罪犯施以重刑,杀一儆百,其效果会抵制其他人走上犯罪的道路。这种假设不仅在实践中容易被理解,也曾经在欧洲作为主要的预防犯罪政策实施了几百年。[15]需要说明的是,这里将“Policing”译为警务实为不妥,译为治安应更加合适,因为此时职业警察尚未产生。当前已经有学者将“police”译为治安。而笔者认为将“Policing”译为治安更妥。这一警务(治安)观念,必然导致国家的治安行为主要以司法审判活动表现出来。由此观之,司法职能在古代国家生活中占据主体地位,而行政职能是在现代国家建立后,才逐渐发展壮大,最后成为国家主体职能的。正如学者徐勇所言:“在前现代化时期,人类社会主要以氏族、家族、部族、地方性族群等共同体构成,并形成相应的政治单元。这些政治单元独立存在,分散而互不联系。尽管也存在国家,但是其行政机构并没有成功地在其领土范围内垄断合法使用暴力的权力,并加以有效的统治。”[16]

四、治安的警察模式

治安的司法模式,国家是被动消极的,而行政模式才是积极主动的。那么,在古代社会被现代社会所取代后,国家的治安模式是否就直接地转变为治安的行政模式呢?通过对历史的回顾,在司法模式与行政模式之间还有一个过渡的警察模式。这一模式从治安的战争模式那里,拿到了治安的战争职能,实现了警察与军队的分离。从此,军警有了确定的职能分工,同样都具有武装性,但军队是对外的,警察是对内的。当迫不得已用军队解决内政治安之时,军队履行的是警察职能,要按照警察的执法方式来完成任务;这一模式从治安的司法模式那里拿到了侦查的职能,从此,侦查职责主要由警察来履行,警察获得了侦查权,只不过由于强大的历史惯性,在一些国家,侦查权还受着司法权的制约和控制。当然,现代社会更愿意从权力分工的逻辑来思考侦查权与行政权、司法权的关系;这一模式开启了治安行政模式的先河,使国家的积极行政转向了治安领域。于是,这三大职能汇集到一起,由一个新成立的专门的国家机关来承担,近代专职的警察机关就此诞生。

19世纪初以来,西方资本主义社会奉行自由市场经济政策,认为干预得越少的政府是最好的政府,国家扮演守夜人的角色,其重要的职责就是维护社会治安。根据社会契约理论,人是生而平等的,而且,变成了以一个个的个体而存在的理性人,再也不是受传统身份所限制的不由自主的身份人了。于是,由这样的人签订契约,将自己所固有的权利让渡出来交给国家,拥有权力的国家的目的就只能是在法律的限度内来保障人民的权利。对于一个个以个体身份而存在的人来说,追求自己的梦想,实现自己的利益,自由地参加市场竞争,其人身及财产权利必须得到保障,其前提必须有完善的法律制度保障,由法律为这样的人提供一个稳定的社会环境,以实现这样的理性人的合理预期。福柯认为,这是在继16-18世纪的绝对主义国家之后新开启的一种国家类型,称为自由主义国家。从此,国家进入法治国时代。法制建设成为自由资本主义国家早期的重要事务,其标志性的成果应该就是《拿破仑民法典》的颁布,其他部门法典也纷至沓来。通过司法包揽民事与刑事案件的事后司法治安模式,已经越来越胜任不了社会上日益增长的争议解决的需要。特别对于那些背井离乡,摆脱熟人社会约束的靠出卖劳动力为生的个体的自由人,当其没有工作,为满足生存需要,就可能铤而走险,以身试法,造成社会秩序混乱。历史惊人地相似,我国在改革开放之后,在进城务工的农民工中违法犯罪多发,与此不无关系。当然,还有其他一系列的公共生活秩序问题也都相继发生,政府亟需对其加强管理,防止违法犯罪,预防公共安全事故。传统的司法模式越来越显得捉襟见肘,在这一背景之下,西欧等国家率先开始探索组建新的国家治安力量,来维护社会治安。

犯罪率不断上升在英国社会引起普遍忧惧,这既与犯罪活动本身的猖獗有关,也与英国在18世纪末所面临的特殊的国际、国内环境密不可分。首先,法国大革命所引发的社会动荡和暴力事件使英国统治者非常担忧国内的犯罪与“暴民”(the mob)问题,政府对民间社团活动的控制变得更加严格。再者,北美独立战争的爆发迫使英国终止了犯人流放制度,导致国内监狱爆满,案件大量累积,法官应接不暇,甚至一些重刑犯都未能被及时关进监狱,从而引起社会恐慌。[17]任何时代之任何社会都不乏有违法与失序问题,但由普通的犯罪问题演变为严峻的社会问题尚需经历一个过程,故积极做好预防实属必要。而社会之长治久安从根本上还是要依靠适宜的制度来保障。英国在此方面的主要贡献在于最早建立了高效、规范的专业警察制度,在打击、预防犯罪方面发挥了重要作用。这一体制成为现代警察制度的滥觞,后来为各国所效仿。这支文职化的警察队伍与当时欧洲大陆各国军事化的宪警制度迥然不同,它在维持秩序、打击犯罪之外,承担了更多的公共服务职能,具有鲜明的平民化特征,消除了民众对传统武装力量的抵触情绪。[18]近代职业警察的建立,在国内保证了自由市场经济的发展,维护了国内的社会治安秩序,在使资本主义国家走上强国之路进程中发挥了重要作用。军队为早期的资本主义国家开辟殖民地、掠夺资源提供了保障,警察为国内社会秩序的稳定,巩固统治阶级的统治尽到了责任。后发的资本主义国家更加高度重视职业警察建设,以此来达到国家的目的。比如,德国便是在国王政府“作为处理各种事物的手段而不断合理化和集中化的行政机器”,被赋予警察权,使德国由分散的诸侯国变为统一的民族国家。学者将这一时期称为“警察国”时期。这之后,于19世纪开始向秩序自由主义国家转向,于是有了德国的近代职业警察。德国近代职业警察脱胎于“警察国”,才使近代德国警察具有了大陆派职业警察的鲜明特点。在“警察国”时期,警察权获得了较大的发展。警察权使得国家的行政活动有计划地处置其所拥有的物质资源,以达成这些资源的更大效用,因此,迈耶评价“警察是良好秩序和普遍性福利的全部保障”,警察权“是邦国主权最新和最有前途的部分”。随着中央权力的不断聚合,警察权成为无所不包的、国家的一切行政活动的职权,德国也随之进人了政府全面管理国家活动的警察国时期。警察权的发展和壮大对于德国资本主义初期的发展具有重要意义。[19]这里需要强调一点,此时德国的警察应是实质意义上的警察,而非形式意义上的警察。此时的“警察国”与现在人们用来形容独裁者专制统治的“警察国”也是两码事。福柯认为,在那个时代“police”被当做某种“国家力量的技术”。而后,经过“脱警察化”,警察权才稳定在治安之上,才有了形式意义上的德国职业警察。正是有着这一历史背景,近代的德国警察才成为警察学中所谓的欧洲大陆派警察特点的代表,这一特点就是相对于近代警察的另一派的代表英美警察所承担的行政职责较多。日本先学法国,后学德国,在明治维新之后,一直到二战结束,国家均强化警察职能,警察所管辖事务涉及范围之广,令人瞠目结舌。“日本的警察是以预防犯罪为使命的”,1874年1月,主管警察事务的“警保寮”由司法省转归内务省管辖,标志着警察的性质开始以预防为主,警察的活动范围及重点“至是则逐渐扩张至预防凶害及保持安宁,警察之本来目的,于是得以实现”。以防患为前提,警察就必须广泛地介入各个领域,除预防、检举犯罪,保护民众生命财产,维护治安、交通及风俗等外,警察还兼管营业、卫生、工厂、建筑、保险等行政事项。[20]我国自1840年以来,沦为半殖民地半封建社会,国家四分五裂、分崩离析,没有一个统一的政权。为谋求国家的统一,从袁世凯到蒋介石,都借鉴德日,通过强化警察实现国家的强大、社会的稳定,但却并未达到目的。

中国共产党领导的政权,从国家政治保卫局,到抗日根据地各地方公安机关,再到中华人民共和国成立后全国公安系统的建立,人民公安机关都是维护社会治安的最主要力量。国家政治保卫局在肃反的特别时期,甚至集侦、检、审职能于一身。新中国建立初期,关于刑事司法方面的政策,基本上是通过全国公安会议来作出。从新中国成立到“文化大革命”之前的17年中就召开了14次全国公安会议,以至一直到现在,全国公安会议都受到党和国家的高度重视,在某种意义上其重视程度仍高于同是政法领域的全国检察工作会议和全国审判工作会议。我国公安机关的职权一般概括为刑事司法和治安行政两大方面,而且在治安行政方面,根据现行警察法,达13项之多,还不算其他法律法规规定的职责。刑事司法方面更是负责大部分刑事案件的侦查和部分刑罚的执行,是最主要的侦查机关,而且,享有基本上独立的侦查权。由此可见,我国长期实行的是以公安机关为主导的警察治安模式。但是,这种模式,从党的十八大以来,随着国家全面推进依法治国,推进国家治理体系和治理能力现代化之始,已经开始松动,逐渐地向新的治安模式转变。在刑事司法领域,开始由以侦查为中心转向以审判为中心;公安机关的行政管理开始向社会治安防控方向转变,而且社会治安防控成为国家社会治理体系中的基础性工程,并不是公安机关所独掌。虽然公安机关目前仍是其最主要的力量,但是,随着治理的向前推进,必将形成多主体的治理模式。但是,在向治理模式转变之前,其还需完成向治安的行政模式的转移。

五、治安的行政模式

近代以来,国家的行政职能渐露头脚,日益成为国家的主导职能。较早成为民族国家的西欧国家,如英国,在自由竞争的资本主义阶段,行政首先向治安领域进军,使国家由消极的守夜人,转变为积极的职业警察。随着市场规模的逐步扩大,社会生活的日益复杂,国家需要干预的领域也越来越多,国家行政随着这些新领域的开辟,如影随形。国家行政在新开辟的各个领域的跟进,无疑为各个领域的秩序的形成奠定了基础,同时,也就为整个的国家的治安秩序的形成奠定了基础。这些早期的民族国家在国家行政职能的进路上大体上走的是警察与一般行政分殊的道路。而后起的民族国家,如德、日,却是靠着警察职能实现了民族国家的建立,警察职能无所不包,所以,历史上曾将这一时期的此种国家称为“警察国”,福柯也将“police”认为是一种国家治理技术,将其与后来的作为国家暴政代名词的“警察国家”相区别开来。[21]但是,民族国家建立之后,仍然用这一模式进行管制,却有走向“警察国家”的危险,而事实上也确是如此。于是,这些国家也均纷纷地实现了一般行政与警察行政的分离,最终走上了“法治国”的道路。但是,这一时期的国家行政仍然限于消极的国家行政,亦可称为管制行政,所以,在治安方面,就形成了以警察为主导的治安模式。这一模式,从世界范围来看,大体上结束于二战之后。二战结束之后,很多资本主义国家在国家行政方面转向福利行政,有些国家甚至成为福利国家,这样行政就在预防犯罪方面发挥了举足轻重的作用。于是,社会治安模式进入到国家行政模式阶段,社会治安终于从惩治、制止转向到预防。

马克斯·韦伯将现代国家视为合法垄断暴力的组织。这一暴力,学者将其称为警察权,这里的“警察”与后来的“职业警察”中的“警察”是两码事,不可混同。这一权力是国家所固有的权力,即使根据社会契约论的观点,这一权力由人民让渡而来,也是国家所固有的统治权力,因为国家拥有这一权力,国家才得以存在。在不同的历史时期,掌握这一暴力的主体各不相同。按照马克斯·韦伯的观点,现代社会暴力是由国家垄断的,古代则是由国家与社会分享的。所以,下面仅从国家的角度探讨一下暴力在国家职能中的流变。这一暴力首先为国家武装力量所掌握,形成了国家治安的战争模式;而后,为司法力量掌握,形成了国家治安的司法模式;后来,国家又成立的专职的警察力量,而且还将这一权力予以垄断,以致“警察”这一名词还成为这支专职力量的专有称谓,国家治安模式转变为警察模式。美国学者认为,“警察是享有国家授予的在国家领土范围内使用暴力的一般权力的机构或个人”。[22]警察模式取代司法模式是国家进步的表现,说明国家关注治安由事后惩罚开始转向事前预防和事中的制止,更符合社会的利益。但这种预防还限于消极的预防,虽然警察与一般行政分殊已现,可是,一般行政仍囿于管制行政,且警察亦限于对诸般行政的协助,所以,这种预防仅是站在被侵害者的角度而进行的预防,严格地应称之为防范,而不是从社会的角度来防止极端的侵害社会的行为发生,更确切地说是防止社会矛盾的产生而开展的积极的国家行政服务。国家着眼于对社会提供全面的积极行政,一方面表现为一般行政职能的扩张,包括教育、就业、收入分配、社会福利与社会保障、住房、医疗健康、养老政策、扶贫政策、基层社会治理等;另一方面表现为警察行政有了积极的服务社会的新内容,这就是社区警务。“社区警务使公众相信,他们正在接受响应于自身特定需求的警察部门的服务,而警察则是提升其生活质量的支持者。”[23]

现代社会人们的活动领域迅速扩张,活动方式异彩纷呈,各个新的领域就有了新的秩序要求,国家再也不是事后的裁判者和守夜者,而是积极地向各个新的领域进军,国家行政分工日益细化,且行政方式逐渐地转向服务,积极地防止社会出现矛盾,使社会各方有机协调、和谐共处,人民富足安康,国家安定祥和。各个领域的秩序的形成和维护,主要是各行政主体的职能,原先属于警察机关的职能也纷纷分离出来,警察越来越成为行政的扈从,起着协助的作用,但限于其他行政无力解决之时。因为现代国家警察成为合法使用暴力的专职机构,建设法治国家的要求,应慎用警力慎用警械,迫不得已要用,亦应严格遵守法律,贯彻法律保留原则。行政分工越来越细,警察的秩序功能限缩。如果将秩序视为一个社会关系的时间演进过程,则警察的职能除了传统的属自身管辖范围内的事务(治安行政)可以向前延伸之外,其它领域则只能是配合,或事后的追究。这也许就是警察开展社区警务难于奏效的原因所在。就是说,随着现代国家、社会事务的纷繁复杂,领域的无限宽广,存在于各社会领域的社会治安问题,仅靠司法模式、警察模式都已经无济于事,需要无处不在的国家行政,当然这种行政主要是指事前行政、服务行政、积极行政等,而各个领域的消极行政也不再由警察来集中行使,纷纷由本行政机关来完成,警察机关只限于特定的一些领域,即合法使用暴力的领域。因此,整个社会的治安问题就转向由国家行政主导的模式,当然其中包括了警察,这就是治安的行政模式。

我国改革开放后,针对社会治安问题,提出了社会治安综合治理的战略方针,虽然在主体力量上包括了国家、社会两个层面,但从国家层面来看,公安机关的行政职能下降,其他一般行政机关的职能上升。可是,公安机关在国家行政之中仍然居于举足轻重的地位,行政范围亦极其宽广,致使公安机关疲于奔命,有限的警力并没有用在刀刃上。社会治安综合治理,其实还是主要由公安机关来治理,仍处于治安的警察模式阶段,亟需对治安职能进行重新调整,明确各行政机关的积极治安责任,减轻公安机关的压力,重新定位公安机关的职责范围,实现由警察模式向行政模式的转变。

上个世纪70、80年代之前,现代国家行政职能滋彰是一个不争的事实。按理治安模式也就由事后追究犯罪的司法模式转向事前预防及事中制止犯罪的行政模式转变。但是,由于近代民族国家的建立,特别是早期的民族国家大部分都经历了绝对主义国家阶段,然后才成为法治国。而绝对主义国家阶段,国王政府借助“police”治理技术,将警察权运用到极致,不限于治安行政领域,甚至包罗国家行政的各个方面。在国家行政的历史上,学者们将其称为“警察国行政”。[24]当进入法治国警察权集中于国家治安机关之际,这种余续仍在一些国家时有显现,以致直到现在欧美学界仍然有实质警察概念的理论研究,绵延不绝。[25]所以,笔者才在治安的行政模式之前加了一个治安的警察模式。治安的警察模式表现为警察机关的行政管理权面广且深。广是指涉及的领域多;深是指在各领域的管理权全面,从许可到监督检查再到追究制裁均包括在内。虽然并不是所有的国家都必然地经历这一阶段,但从历史上来看,至少那些最早建立民族国家的国家均经历了这一阶段。笔者将这种由“警察国行政”延伸发展而出的由警察机关主要负责治安的治安模式叫做治安的警察模式。而后,随着国家行政职能的全面强化,很多治安行政管理职能分散到其他国家行政机关,警察机关职能限缩,可以将其称为“第三次脱警察化”,治安模式转为行政模式。

六、治安的治理模式

市场经济繁荣,国家社会生活日益复杂,治安的领域无限丰富,国家行政职能壮大,但是,国家这只看得见的手,并非运用自由。由于目力有限,不可能未卜先知,所以总有照顾不到的领域,待到此领域已出现问题,再亡羊补牢,充当事后诸葛亮,虽有必要,但总有损失;由于力量有限,也并非所有领域都要涉足,对于社会自身能解决的完全可以交给社会;由于能力有限,对于一些虽然要管,但不可大包大揽,完全可以共同管理;由于官僚体制的弊端,效率低下,也可以借鉴市场规则予以完善。总之,在政府、市场、社会渐成三足鼎立之势,行政的一枝独大也逐渐暴露出其不足。治安职能在国家层面向行政分散后,也开始向市场和社会转移,而且,市场和社会治安组织已经渐成规模,在维护社会治安秩序方面,发挥着不可替代的作用。社会越来越多元化、碎片化,也就越来越需要多元的主体在各个领域发挥多元的作用,以实现对碎片化社会的防控。社会治安防控力量的需要量从来没有像现在这样显得如此之大,需求样式如此之多样,人们所处的领域之丰富带来了丰富的秩序的需要。从现实到虚拟,从物理环境到内心安宁,从日常生活到竞争领域,从人与人的关系,到人与物的关系,等等,一个人在一生中要在各种各样的环境之中变换身份、角色,遵守各个领域的秩序守则,否则就会导致某个领域秩序的混乱,而所有这些都不是单纯的国家、市场和社会某个方面的力量所能顾及,需要他们合作,形成一个有机的体系,才能使这个碎片的纷繁复杂的世界,仍然有序地向前运转。多元社会的社会治安,必然是一个多元主体协同共治的社会。在社会多元碎片强大的治安需求背景下,多元庞大的治安力量便应运而生,但要找准自己的位置,找到治安秩序维护中的时空坐标,才能发挥出整体的效能。为了整体效能的发挥,各主体必然要协商、合作,便形成了治安的治理模式。

治安治理模式摒弃了以往国家起决定作用的模式。以往治安模式,特别是战争模式、司法模式、警察模式,虽然国家的力量并不如现代国家这样强大,但是,针对当时的社会治安问题,是起着决定作用的力量。即使实际上,在我国古代有所谓的“皇权不下县”的说法,县之下实行自治,社会力量实际在发挥着维护社会治安的作用。但是,这些基层的社会力量在面对国家的治安力量之时,只能俯首帖耳,唯其马首是瞻。就像《水浒传》中的郓城县雷横与朱仝两位都头奉新到任的县大老爷之命,对县境进行巡逻弹压时,雷横在东溪村的破庙里抓获了形迹可疑人员刘唐,将其带到当地的保正——晃盖那里,鼎鼎大名的“托塔天王”晃盖——曹保正也要对其俯首帖耳一样。这进一步印证了恩格斯所言的“文明国家的一个最微不足道的警察,都拥有比氏族社会的全部机关加在一起还要多的‘权威’”的正确。所以,古代社会虽有社会治安力量,但那只是国家的借助力量而已,对国家来说,只是发挥着辅助的作用。因为,此时的社会生活相对简单,而且多属于事后解决,国家出于成本的考虑,将发生在基层的社会治安问题交于基层社会是可行的,而且由于国家力量的强大,当国家想插手某一事务时,是不会遇到任何阻力或者是像样的阻力的,足以实现国家的目的。可以说,古代社会治安主体,是表面的多主体,而实质上是一元主体。

现代社会,人类活动领域的无限多样性,治安问题也将层出不穷,治安战争模式早已被抛入历史的尘埃之中,也许只有在治安以最极端的方式出现时,其才派上用场;靠事后处置的司法模式,不能从根本上解决问题,而且社会成本太高,已经退居到次要地位,是不得已的无奈之举;治安的警察模式相对司法模式,从预防犯罪的角度,从防止治安问题发生的角度来看是进步,但是,过度使用警察,不仅有给人以“警察国家”之嫌疑,而且,也不符合现代社会专业化分工的需要,于是,调整治安秩序,预防治安问题发生模式向行政模式转变,治安责任分散到其他国家行政机关。可是,仅靠行政模式对无限丰富的管理领域,也是应接不暇,心有余而力不足,于是,治安责任不得不向社会,向市场转移,虽然以往市场和社会也承担着治安责任,但是,这时的治安责任已今非昔比、不可同日而语。现代社会,市场和社会治安主体都是建立在所谓人人平等的基础之上,虽然实质上还存在着不平等,但都实现了形式上的平等,即无一例外地在宪法及法律上确定了人民的主体地位。所以,当国家这一由人民产生的最高组织不能满足人民的治安需要之时,人民有权利组织形成介于个人与政府之间的治安组织,来弥补政府的不足,于是,社会治安组织与国家治安组织都是由人民产生,同样受法律保护,处于平等的地位,不存在谁凌驾于谁之上的问题,实现了治安治理的多元平等主体。所以,我国《人民警察法》在关于公安机关与社会治安力量的关系表述上,也仅是用“指导与监督”的用语,而不是领导和管理。治安的治理模式伴随着人民主权国家的建立,市场经济的充分发展,人们生活领域的不断扩张,人们对预防治安问题的现实需要,应运而生,有其历史的必然性和现实的客观性。未来必定是以这一治安模式为主导,辅之以其他治安模式。

治安的行政模式实现了国家应对违法犯罪由事后、事中向事前的全面转变,使治安的重心由打击转到预防,由治标转向治本;实现了警察行政与一般行政的分工,明确了警察的职责任务和范围,警察权限缩,国家行政建立在法治的基础之上,国家也由消极的秩序维护者变为积极的秩序创造者、构建者。但是,国家的力量是有限的,正如在国家之内形式警察的作用是有限的,必须借助实质警察的作用一样,国家在完成了预防犯罪职能向一般行政转移的同时,还要继续向立法、司法机关转移,更重要的是向社会转移。随着应对违法犯罪的需要由事后转向事前,必然地要求治安模式由行政模式向社会的治理模式转变。

七、结语

有着5000余年文明的中国人,早就知道社会治理好比治水,怎样使水缓缓地从台下流过呢?必然是疏导的方式,堵和拦截只能使洪水滔滔,造成更大的危险。社会治安如同治水,在于防,在于疏导,在于消其于未萌之时。但是,历史总爱与人开玩笑,走了一条与其背道而驰的道路。古代社会是紧密联系的以身份为特征的社群,是熟人社会,依靠传统习惯、权威将人与人之间的关系事先就安排好了,正如古人所言“定分止争”,就是靠着这种事前安排好的关系而实现了治安的预防功能。治安问题出现了,由于其比较简单,所以,战争模式和司法模式足以应付。近代以来,伴随着工业化进程,传统的社会关系被纷繁的新的社会关系所取代,而且,这种新的社会关系是基于理性的经济人的基础而不断地进行着拓展,新的治安问题也就越来越复杂多样,事后的司法模式就难以奏效,传统的身份已经不再发挥作用,或发挥不了主要作用,只能由国家出面重新明确各种关系中的权利与义务,而且还要将其在实际生活中落实。于是,国家的行政职能便逐渐上升,首先表现出来的是警察行政,而后是全面的行政,由消极行政转变为积极行政。这样,近代国家治安首先是警察模式,而后才是行政模式,虽然警察一直在为自己主导的地位而争取着、努力着,但警治的终结或许已经成为现实。“任何真正的警治改革议程都必须以被赋权的社区取代警察来解决他们自身的问题。”[26]治安的历史在从后向前的运动之时,终于在现代社会又回到了对治安的传统理解,追求人与人、人与物、物与物的和谐。而和谐从始至终就需要治安行为的调整,防止不和谐的事情出现,或即将出现时就将其化解在萌芽状态。党的十八大以来,我国明确了治理体系和治理能力现代化的目标,一系列关于现代治理的理念相继提出,如源头治理、系统治理、依法治理、综合治理、专项治理、技术治理,等等,贯彻这些治理要求,或许治安的治理时代即将到来,治安的治理模式已经开启。

注释:

①“六书”的完整定义是东汉许慎在《说文解字·叙》中首次推出的,其曰:一曰指事:指事者,视而可识,察而可见,上下是也。二曰象形:象形者,画成其物,随体诘诎,日月是也。三曰形声:形声者,以事为名,取譬相成,江河是也。四曰会意:会意者,比类合谊,以见指撝,武信是也。五曰转注:转注者,建类一首,同意相受,考老是。六曰假借:假借者,本无其字,依声托事,令长是也。转引自陈文敏:《基于文字学的六书来源和原理研究》,《贵州师范大学学报(社会科学版)》2011年第4期,第34页。

②我们所见到的“警察”这一概念,源出于希腊文,最初,它表示社会共同体一种秩序良好的状况。在人们秩序井然地共同生活在一个社会共同体之中的时候,就存在“警察”或者“好的警察”。参见[联邦德国]卡尔·海因里希·福里奥夫:《警察和秩序法的基础》,《环球法律评论》1984年第2期,第38页。

③出自《荀子·议兵》。

④早在《管子·七臣七主》中,就有“定分止争”的用法,即“法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也,令者所以令人知事也”。再看商鞅的说法,就更能明晰“定分止争”的正统地位,商鞅在《商君书》中说:“一兔走,百人逐之,非以兔为可分以为百,由名之未定也。夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也。故名分未定,尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之;名分已定,贪盗不取。”

⑤“男有分,女有归”出自《礼记·礼运篇》。

⑥《前汉书·刑法志》:“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑。大者陈诸原野,小者致之市朝”。

⑦《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第116-117页。

⑧关于职业警察的定义,一般认为其是具有武装性质的国家行政力量,如《辞海》认为:“警察,为维护社会秩序而设置的武装性质的国家治安力量。”《公安机关组织管理条例》将人民警察定义为“武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量。”基本上都将武装性放在最前面。

⑨在菲律宾的某些原始后期部落中,对财物的争夺最终由内部部落首领进行官方调解。一种专门官员叫门克鲁马从事此种调解工作。从某种意义上说,这是一种警务活动。

⑩参见杨伯峻:《春秋左传注》“成公十三年”条,北京.中华书局,1981年版,第861页。