论“双碳”目标下用能权的法律属性

叶榅平，王怡昕

一、用能权法律属性问题的提出

强化能源消费强度和总量双控(以下简称“双控”)是实现碳达峰碳中和(以下简称“双碳”目标)的重要举措和路径，2021年10月，中共中央、国务院发布的《关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》明确提出“强化能源消费强度和总量”的“双控”目标，并将建立“用能权有偿使用和交易制度”作为实现这一目标的关键举措进行部署。那么，为有效发挥该制度的价值功能，应如何建构“用能权有偿使用和交易制度”呢？这首先得从明晰用能权法律属性的重要意义谈起。

一直以来，作为理性经济人，经济主体强调自身经济效益的最大化，无限使用与消耗煤炭、石油、天然气、电力等能源，简单地将企业能耗作为一种生产成本进行经济核算，不会考虑在生产过程中所造成的社会资源耗竭效应与负外部效应。一般来说，对于负外部性的解决途径是通过实施“庇古税”等公共政策或采用科斯定理为代表的产权制度。用能权交易制度的核心在于实现能源消费量定型化、度量化，并充分利用市场的资源配置能力去平衡用能单位的私人成本和社会成本的关系，促进用能单位能源利用率的提升，实现节能减排效果。基于此，“推行用能权交易制度”成为《生态文明体制改革总体方案》中健全环境治理与生态保护市场体系的重要内容。国家发改委于2016年颁布的《用能权有偿使用和交易制度试点方案》首次对用能权交易制度的核心问题进行了总体部署，涉及用能权的初始分配、核查、交易等环节，并明确在浙江省、福建省、河南省和四川省开展用能权有偿使用和交易试点工作①。随后，非试点省市也积极开展用能权制度探索，形成了大量的地方性规范性文件。2020年12月，中央经济工作会议提出，加快建设全国用能权交易市场。此后，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》(简称“十四五”规划)亦强调把推进用能权市场化交易作为目前推动绿色发展，实现人与自然和谐共生的有力抓手。随着2030年实现碳达峰、2060年实现碳中和的“双碳”目标的提出，我国用能权交易制度的发展进程也在逐渐加快。作为实施节约能源的法律制度之一，用能权交易制度在一定程度上能抑制化石能源消耗，提高能源效率，促进清洁能源发展，进而实现控制温室气体排放的效果。

然而，虽然用能权这一概念从诞生至今已经有数年时间，但是仍然没有法律对用能权进行明确规定。目前，我国用能权交易的主要依据是2016年国家发改委发布的《用能权有偿使用和交易制度试点方案》，该方案只是对科学合理确定用能权指标提出了要求，并没有对用能权的属性及内容进行清晰界定②。法律和中央政策文件对用能权缺乏明确界定，不仅导致社会对用能权缺乏正确理解，也妨碍了用能权交易制度的顺利发展和功能发挥，主要体现在以下几个方面。

首先，影响了用能权交易制度试点方案的顺利推进和发展。由于法律和中央政策文件对用能权缺乏明确界定，在试点实践中，对用能权的认识和规定比较混乱，严重影响了用能权交易制度的健康运行。从各试点省市的规范性文件来看，不少地区将用能权界定为“使用各类能源消费量的权利”，例如，作为试点省份的浙江、四川、福建、河南均在其用能权管理办法中对用能权作“能源消费量权利或权属”表述③。其中河南省还提出了用能权配额的概念④。有少数地区在能源消费量的基础上对能源的类型进行具体的界定，如河北省有关用能权的规范性文件将用能权定义为使用各类能源总量限额的权利，这里的能源包括电力、煤炭、焦炭、蒸汽、天然气等⑤。还有地区的规范性文件对用能权作“能源消费量指标”表述⑥。目前各试点省市的地方性的规范性文件对“能源消费量”“用能权指标”“能源消费量指标”“用能权配额”含义的表述混乱不清，使缺乏相应制度保障的用能权充满了不确定性[1]。

其次，不利于用能权交易市场规则的建立。从长远来看，用能权交易制度若仅仅依靠与用能权现货交易有关的各项交易机制，恐怕难以促进交易效率的提升，需要大量社会资本的投入以实现自然资本增值和获取能效收益的目标，这表明用能主体有着强烈的投融资需求，目前碳市场的发展实践即是例证。但是，用能权概念的不确定性，将直接导致投资者保护存在不稳定性，进一步阻碍用能权金融产品的创新，影响用能权市场金融化的深入发展。而用能权市场金融化则是实现环境利益恢复、节能减排目标的关键之处[2]。

最后，容易造成法律规范的冲突和混乱。用能权交易制度不仅包括本身的市场制度设计，还涉及财税、金融以及国有资产管理等法规的整合与更新，缺乏统一的概念和明确的定性可能导致不同的法律部门之间由于调整对象的不一致而使相互之间的规定产生冲突。

从地方的规范性文件来看，其均是基于一种现象描述——用能权是在国家控制能源消费总量的背景下，由国家初始分配和市场交易所取得的以能源消费量为主要内容的权利。至于用能权到底是何种法律属性的权利则缺乏明确规定。用能权法律属性的界定不仅仅是单纯的学理之争，它直接关系用能权交易一级市场的正当性和二级市场的有效性。对用能权交易一级市场而言，用能权法律性质的确定有助于调整政府和用能权指标持有者的法律关系，对用能权交易二级市场而言，用能权法律性质的确定有助于树立用能权交易主体的市场信心，维持用能权市场的稳定发展[3]。因此，对准确理解、把握用能权交易机制进而构建与之配套的相关制度来说，明晰其法律属性至关重要。

二、关于用能权法律属性的理论争论及评析

对用能权做出明确的定性描述是建立用能权交易规则和市场的基础，然而，作为一项新兴权利，学界对用能权缺乏深入探讨，特别是对其法律属性问题，尚未形成统一认识。从现有文献来看，关于用能权法律属性的主要观点有基于私法的财产权学说以及偏向公法的规制权学说。

(一)用能权物权学说及其评析

将用能权纳入物权体系进行理论分析和制度构建主要基于以下三个原因。首先，作为传统的大陆法系国家，债权和物权的二分结构已经深入民法财产权体系，而在既定的物权演绎框架下，是通过解释用能权客体符合物权的特定性客体的要求予以实现[4]。这里存在两种解释路径：第一，通过对能源消费量的扩大解释将其视为特定“物”，实现用能权与物权的对接[5]；第二，通过对用能权指标的全面支配性解释⑦，将其纳入物权的框架体系[6]。其次，采用物权化手段有助于能源的优化配置，实现社会效率。最后，认为明确用能权的物权地位有助于实现社会成本内部化，解决能源环境问题。因为通过赋予用能单位以物权，可以充分调动其积极性以保护其“物”并使之增值。

但实际上，作为用能权客体的能源消费量无法满足物权客体的特定性要求。能源消费量概念由政府创造，其边界由于能源节约的边际成本无法界定以及节能技术的发展难以预测等而具有模糊性，尽管每年的能源消费量可以参考能效技术提升的潜力和历史能源消费总量大致确定，但即便如此仍然不能将变动不居的诸多环境经济利益囊括其中。若强行将其纳入物权调整范围，不仅不利于用能权保护，反而会破坏物权体系的统一秩序，造成民法物权的理论解释、指导力不足。

此外，有学者通过采取多视角模式、时空结合观、宽严相济的弹性标准等方式对物权客体特定性理论进行反思与拓展[7]，认为用能权是与典型物权有所不同的准物权，但并非物权以外的权利[8][9]。需要注意的是，能源具有强烈的公共性、系统性、自然性特征，这些特征所涵摄的公共利益及其保障需求已成为当今能源消耗与能源治理中的一个基础性、优先性命题。在民法框架下的物权化模式中落实公共利益保障目标存在较难克服的逻辑局限，更难以直接、合理实现公益保障目标的制度内化。

(二)用能权新财产权学说及其评析

当社会变迁产生出新客体时，原有的物权体系就可能不敷应用，需要创设新的财产权类型，这种权利形式和种类的膨胀现象被美国一些法学家称为“权利的爆炸”。那么当用能权在既有的物权框架中无法找到栖身之所时，通过进一步扩大财产权体系的外延，将用能权定位为新财产权就成为用能权法律属性的方案选择[10]。主要有两种观点。第一种观点认为用能权符合新型权利所具备的基础条件[11]。首先，根据利益论的观点，用能权所代表的消费公益在目前环境资源要素日益稀缺的态势下具有相当的重要性。其次，随着生态文明建设的日益深入，一系列的政策方案更是厉行资源节约，用能权作为一项多数社会成员认可、社会评价为正当的道德权利应该是毫无疑问的。最后，总体上看，用能权应该具备被保护的合理性。目前各试点省市已经陆续颁布有关用能权有偿使用和交易的地方性规范文件，具备了一定法制基础。与此同时，国外关于白色证书交易的实践也已证明，用能权交易这种以能源存续性利用为主要行为模式的制度符合社会成本的需要，也可以为政治现实所容纳。第二种观点主张借鉴英美法系的新财产理论来解释用能权，认为它是政府应该保护的公众利益和财富，无法纳入传统的财产权范围[12]。新财产理论认为源于政府的馈赠，新财产已日渐成为个人非常重要的财产形态，而所谓的新财产旨在强调政府福利保障，诸如劳务、资源使用权、专营许可等。美国学者认为，个人所享有的上述政府福利是“新财产权”[13]。但是，将上述财富视为财产权面临着将公共资源私有化的嫌疑，原因在于,公共资源上的财产权配置容易导致公共资源在私人逐利性的驱使下集中到少数人手中，使公共资源丧失原本可为公众提供生活资本和潜在收入的可能。

物权学说和新财产权学说看似不同，实则相同，均认为财产权是用能权的最佳安身之处。物权学说是一种解释论思路，打算在现行的《中华人民共和国民法典》物权编框架下为用能权寻找容身之所，新财产权学说是一种立法论的思路，打算另起炉灶，为用能权搭建栖身之地。在用能权财产权学说看来，以私法的手段赋予用能权指标持有者以财产权，可以保障权利人的合法权益，激励投资和制约行政权力的滥用，在某种程度上来说具有一定优势。但是这一学说的主要劣势在于：首先，面临着用能主体的道德性风险，出现“用能单位利用能源实现经济效益，却让全社会承担环境污染的负面影响”的道德质疑，并且伴随着这种污染可以变成买卖的商品，本身就会面临着剔除污染本身的道德污名之嫌[14]。同时作为财产权，配额内的以免费为主的获取方式也因其具有较大的累退性而备受诟病⑧。免费分配难以平衡公平和效益，容易导致现有产能和新增产能的利益失衡。其次，“双碳”目标下，受气候变化的影响，能源政策的调整呈现一定的波动性。当用能权交易主管部门为了公共利益的需要征收或者变更用能权指标时，则要承担信赖利益补偿责任，也就是说能源消费量政策调整所带来的不确定风险，将完全由行政机关承担，这将造成过高的行政负担，甚至造成政府畏手畏脚，影响节能减排目标的达成[15]。正是出于这一考虑，许多国家的立法通常不会赋予此类权利以财产权地位。再次，鉴于用能权市场是政府理性建构的市场，需要政府对用能权交易过程实施监管，以最大限度地增加公共利益，实现市场平稳发展。若被定位于财产权，“私权”的神圣不可侵犯性将可能阻碍政府灵活调整功能的发挥，从而面临可能出现的用能权价格剧烈波动、供需失衡，政府难以有所作为。最后，用能权市场的高度专业性需要政府予以监管，否则容易出现类似用能单位囤积用能权指标进行不正当竞争等破坏市场秩序的行为，这将阻碍用能主体自由参与。

(三)用能权规制权学说及其评析

上述的财产权学说实际上体现的是一种传统自由主义市场思想，认为基于市场配置规律可以实现用能权交易制度效率。而规制权学说认为用能权是相关环境政策的工具之一，是一种管制性权利，是公法属性优先并兼顾私法属性的权利。在注重政府公正、公平和透明的分配和管理权力的同时保障权利人的财产利益[16]。实际上规制权学说认为用能权指标持有者享有的是一种不同于私有财产的政府创设的管制性财产，可以通过用能权市场进行交易，但是这些财产最终的分配和管理权力是属于政府的[17]，规制权学说更多地聚焦于政府管制目的的实现。将用能权定位于规制权学说存在以下两个问题。第一，增加了制度运行的成本。规制权作为美国学界的说法，不属于我国现有的权利话语体系。从私法权利的角度来说，由于其强烈的政府“规制性”色彩，强行纳入私权体系将会扭曲传统私法的规则，造成自治和管制的“两败俱伤”。从公法的角度来说，我国已存在特许权规范，《中华人民共和国行政许可法》(简称《行政许可法》)的良好运行保障了特许权的法制实践基础。规制权与特许权在权利内涵和特征上极为相似，若此时选择规制权而放弃特许权，不仅需要相对较长的时间才可能使公众和社会对其了解，也容易导致公众和社会的认知混乱，这无疑增加用能权交易制度运行的成本。第二，降低了用能权指标持有者的稳定预期，难以保证社会效率。由于目前规制权并非传统、既得、稳定的权利，这在一定程度上增加了用能权指标持有者的风险，即由于能源消费量的不确定性所带来的用能权指标的变更或撤销风险将完全由权利人承担，降低了用能权指标持有者的稳定预期，损害了用能权指标持有者的合法权益，难以实现社会效率。

综上分析，基于“双碳”目标对用能权法律属性进行考察，应明确用能权的核心价值功能在于实现可持续发展的公共利益。现有的财产权学说难以直接、合理地实现公益保障目标的制度内化，而规制权学说难以自洽地纳入现有的权利话语体系，公共保障的制度功能发挥受阻。

三、用能权的特许权本质和特性

(一)用能权的公共性

用能权表征上是对稀缺用能权指标予以保障性控制，通过节能技术创新的成本与用能权市场交易成本之间的博弈来实现“双控”任务。实质上，用能权是政府在确定能源消费总量目标下配置用能权指标(能源消费量)的一种方式，借助对个体的赋权和控制双重手段，在高效利用能源行动中落实可持续发展的公共利益。而维护公共利益是公共行政的元价值，也是公共行政的生成机理所在。行政特许权作为政府配置资源的一种重要的公法性手段，承载着保障基本发展、平衡个人自由和国家干预的实质功能，增进与分配公共利益[18]。可以说用能权的价值取向与特许权是一致的，即维护公共利益，这体现了与私权、私法“以优先保障私益”的明显差别。与此同时，用能权除基础性、优先性地维护公共利益外，还要确保资源利益的公平公正分配。

(二)用能权的公法性

1.用能权的资源社会性理论根源

在传统的能源理论中，经济效率和能源效率具有一致性，将能源的问题理解为经济的问题，一定程度上忽视了能源作为社会性资源本身具有的生态性与安全性[19]。资源社会性理论认为能源资源属于全社会成员所有，能源资源的使用理应契合全体社会成员的公共增益目标。政府通过对用能权的管理促进全社会合理公平利用能源、提高能源利用效率、节约能源，实现能源利益的平衡，可以说资源社会性理论是从社会整体的高度强调能源的公共价值属性，反对将能源视为用能权主体的确定无疑的财产，这与公权的价值取向一致。因为依据财产权学说，即便用能单位免费获得用能权指标，如果政府因调整政策而缩减用能单位的用能权指标，那么政府需要通过公开透明的程序对用能单位进行赔偿，而政府向用能单位支付的赔偿款需要全体纳税人买单，这会造成人们道义上的无法接受。尽管目前用能单位主要以免费的方式获得用能权指标，看似与用能权财产权学说面临相同的道德困境，但是将用能权定位于特许权说可以确保政府调整用能单位免费获得用能权指标时向用能单位支付的是补偿而非赔偿。由于目前用能权交易仍处于试点阶段，制度平稳有效推动应是首要的任务，未来可考虑通过“招拍挂”等市场方式逐步有偿使用。从“双碳”目标实现的法治行动框架来看，赋予用能权指标(能源消费量)根据外部的气候环境变化进行动态调整无疑是最具适应性的策略之一，因为其要求法律调整保持不断变化，而并非仅仅调整到一个新的平衡状态[20]。

2.用能权的公法规范依据

从试点省份的用能权管理办法及相关细则中关于用能权指标确定(能源消费量)和配额管理的规定，可以为用能权的特许权规范找到依据。特许权是根据《行政许可法》第12条第2项规定产生的权利，有其特有的法律特征[21]。第一，从权利来源上看，行政特许权源于国家所有权。第二，从权利的创设和取得方式来看，特许权是依据行政机关特别许可所取得的权利。第三，从权利内容来看，特许权具有优先保障资源公平公正配置与兼顾相对人资源使用收益的内容。从这个角度来看，特许权中带有使用收益的财产利益属性。

而用能权完全可以归入行政特许权。一方面，其符合特许权的法律特征。首先，用能权来源于国家配置能源消费量的所有权。其次，用能权是依据行政机关确认、核定能源消费量(用能权指标)等方式取得的权利。根据《行政许可法》12条第2项款定实施特别许可的领域限于有限自然资源利用、公共资源特别使用以及公用事业领域，依附于一定形态的物而存在。而作为用能权客体的能源消费量依附于一定能源而存在，属于可以通过行政机关行政特许配置的自然资源⑨。最后，用能权不仅优先承载着能源消费公益，同时亦要兼顾用能权主体的个人的财产利益保障[22]。另一方面，用能权交易制度的确定过程具有浓厚的公法色彩。首先，用能单位的确定是政府所做的选择，这一过程更多地体现政府的决策过程，政府有权确定多大限度的主体资格范围。其次，政府确定管辖行政区域内的用能权指标总量(能源消费总量)，这在用能单位数目有限的情况下意味着用能权价值的大小由政府确定。往往政府发放的指标数量越大，用能权的市场价值会趋小，而当用能权指标数量越小，用能权市场价值会趋大。再次，用能权的分配方案是由政府制定，这意味着用能单位的利益将直接受到政府分配方案的影响。从次，政府可以根据用能单位的情况变化重新核定用能权指标，这意味政府有权干预用能单位的用能管理，用能单位的能源管理措施将直接受制于政府的行为。最后，政府有权对用能权交易价格实施干预。针对可能出现的用能权交易市场价格的剧烈浮动，政府有权动用专门的资金来稳定市场局势，实现用能权交易平稳运行。概括来讲，用能权交易市场作为政府主动创造的市场，政府的角色和作用贯穿于创设、配置、交易及监管保护的全过程，其方方面面均受政府公权力的影响。

(三)用能权的有限财产性

用能权以优先维护公共利益保障需求的用能主体公平公正获得用能权指标为核心，可以说，其权利内涵包含有限的财产利益特性，即有条件、有能力的用能主体对用能权指标(能源消费量)进行高效利用的财产利益，这与一般意义上的特许权具有有限财产属性相契合。

一方面，用能权指标持有者对指标享有事实上的有限支配，可以对其所拥有的指标进行使用、交易并获取收益，其他人不能侵害，但要受到政府行政权的约束，比如，用能权须在特定的场所、须用特定的方式交易，其交易的指标比例须受政府的严格限制，等等。这并非自由商品市场基于意思自治的完全财产权交易。而特许权是基于政府许可而产生的具有部分财产利益属性，在二级市场上使用、交易，但其交易须以公共利益的保障为边界而受到限制，比如说，典型的采矿权的转让，须对受让主体资质进行严格审查，并进行登记，等等。

另一方面，用能权指标持有者拥有有限的可交易财产利益。具体是指财产利益的内容是基于政府的利益衡量，并负有多种公法上的义务。用能权指标是经由国家公权力的介入，通过能源主管部门的核定、确认的方式取得，其利益的价值取决于政府能源消费总量的确定。基于“双碳”目标，用能权的行使负有多种公法上的义务以保障实现可持续发展的公共利益，比如说，应使用节能降耗技术进行生产，降碳减污。而特许权中基于政府公权力的介入，各种公共资源的“有偿使用”往往难以真正以市场价值为基准，并且其行使的过程中通常负有节约资源、保护环境的公法义务。

与此同时，用能权指标持有者拥有的财产利益同样可以运用公法的方式予以保护。鉴于行政特许可能会赋予政府较大的权力，在一定程度上降低用能权指标持有者的稳定预期，打击用能权指标持有者参与用能权市场的积极性，损害用能权指标持有者的合法权益，这或许是人们不愿将用能权界定为特许权的重要理由。但事实上，问题的关键不在于用什么样的法律关系来规范资源利用关系。如果政府可以依据用能权法律规范进行调整，那么用公法中的行政法律关系来保障用能权指标持有者的合法权益也未尝不可。从法律规范的层面来看，一方面，《行政许可法》第12条、第18条、第46条、第53条等条文，明确了政府在管理资源过程中并不是恣意妄为，而是通过限制政府行使权力来保障用能权指标持有者的合法权益。另一方面，《行政许可法》第7条、第8条、第69条等条文，赋予用能权指标持有者对政府实施的行政许可享有申辩权、陈述权，有权依法提起行政诉讼或申请行政复议，以及当其合法权益受到行政机关侵犯(撤销已经生效的特许权、违法侵犯特许权)时有权要求补偿。另外，用能权指标持有者还可以依据最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第15条要求政府对变更征收行为进行财产补偿。用能权指标持有者的权益是完全可以得到保障的。

可见，将用能权界定为行政特许权并不意味着用能权指标持有者的权益保护被弱化。针对资源的开发和保护领域，特许确实是有效的治理工具[23][24]。我们也不能否认用能权的特许权定位有助于产生信息、控制风险和配置资源[25]。立足于“双碳”目标，政府综合考虑社会的能源消费总量以及分配方案对用能权指标进行初始分配，确保它的社会价值最大化，这是一个政治主导的决策过程，并借助法律法规制度化。

综上，对用能权法律属性的界定，不是不能，而是难为。这源于用能权交易制度表象上涵盖了政府的“初始分配”和市场的“交易转移”两大内容，这往往需要我们透过表象深入本质进行思考。基于用能权的公共性、公法性以及有限财产性的本质和特性，用能权应是一种特许权。公共性表明用能权旨在促进可持续发展的公共利益实现；公法性表明用能权具备公法性的资源社会性理论根源和公法上的《行政许可法》规范依据；有限财产性主要是指支配有限和内容有限。而特许权是政府依据公法规范产生旨在促进公共利益实现的一种公法上的权利(不以私人利益为必不可少的核心要素)[26]，其对应的是政府的义务，且反射到民事领域时具有部分的财产利益属性，其内容和边界的确定往往基于政府的利益衡量，并运用公法上的方式予以保护[27]。可以说，二者具有高度的契合性。

四、用能权作为特许权的制度价值

基于“双碳”目标可持续发展的公共利益保障，立足于用能权的公共性、公法性以及有限财产性的本质和特性，赋予用能权以特许权的定位。从制度价值的层面审视，将用能权界定为特许权更有利于用能权交易制度价值功能的发挥，充分实现节能减排降碳的实效。

(一)保障用能权交易制度的稳定推行

将用能权定位于特许权，有利于用能权交易制度的完善和推行，落实公共利益保障目标。

一方面，立足于用能权交易市场与我国政府的关系，赋予用能权以特许权的定位，可以充分发挥政府的管制功能，维持用能权交易市场的稳定。其一，相较于其他已日益发展成熟的市场来说，用能权交易市场具有新兴市场兼具环境市场、能源市场甚至部分金融市场(能源金融市场、绿色金融市场)的特点。该市场领域的风险性较高，专业性和技术性较强，在缺乏政府管制下易发生滥用市场势力、价格操纵、虚假交易等损害市场竞争、破坏市场秩序的行为，将其定位于特许权，政府“名副其实”的管制有助于保持用能权交易市场的稳定。其二，用能权市场并非自发形成的自由市场，而是由政府理性建构的市场。尽管目前从试点省份的情况来看，有些试点省市通过市场实现了一定效率的能源配置，但是，不可否认的是，一些关键性要素还是由政府控制的。比如说，能源消费总量的确定需政府根据社会的发展水平、产业结构和布局、节能潜力以及资源禀赋等因素加以考量合理确定。用能权指标(能源消费量)的分配需要政府根据能源消费总量目标进行分解。其三，限于“双碳”目标的时间节点、碳减排目标量的不确定性、市场失灵可能导致的剧烈价格波动等问题将会直接影响用能权交易市场的稳定，从而影响社会效率。鉴于用能权市场与碳市场具有高度的相似性，我们可以通过考察碳市场的经验加以总结并完善。欧盟的碳市场曾出现过大量市场风险，主要包括利用碳市场交易洗钱、增值税舞弊、网络钓鱼欺诈以及内部操纵与交易等问题。因此，将用能权定位为特许权，可以更好地贴合政府监管者、服务者和支持者的角色，赋予政府对用能权交易市场的管制空间，便于政府通过各种手段参与用能权交易和用能权的价格形成，既没有破坏市场稳定，保障了基本的经济秩序，又没有使用能权的价格过高或过低，实现了用能权交易的意义。

另一方面，基于气候议题的不确定性，将用能权定位为特许权，赋予政府灵活的调整机制有利于用能权交易制度的科学性建构，便于制度的后续推行[28]。具体来说，其一，气候公约框架下各国的碳削减目标量因国际政治博弈而具有不确定性，从各国的立法经验来看，德国《联邦气候保护法》、英国《气候变化法案》等均根据不同时期的实际情况设置了灵活的碳减排目标调整机制，可以说，上述机制对实现气候应对与经济发展至关重要。其二，能源消耗与减碳之间具有密切关系，根据2016年世界资源研究所和《气候观察》联合发布的数据，全球73.2%的温室气体来源于能源消耗，控制能源消耗是减碳的应有之义。那么受碳减排目标量波动，能源消费总量也随之波动，随之而来的便是用能权配置指标发生变化，将用能权定位为特许权可以将用能权指标调整下的赔偿(财产权)转为补偿(特许权)，减轻财政负担，也可以为后续的改革减少阻力。

(二)促进技术创新动力的持续生成

将用能权定位于特许权有助于促进技术创新，提升能源利用效率，为“双控”目标的实现提供有力支持。技术创新作为重要的生产力，可以在一定程度上节能增效，即通过提升能源利用效率，降低单位产品能源消耗量，这对于“双控”目标任务的实现具有重要作用。部分经济学家的实证研究表明，美国酸雨计划成功的主要原因是依赖技术创新[29]。用能权交易制度的内在逻辑是通过市场机制实现节能技术创新成本与市场交易成本之间的博弈。可问题在于用能权交易市场并非完全的自由市场，单纯依靠市场机制难以真正作用于技术创新，需要政府管制以提高用能单位的违法成本，促进用能单位节能技术创新动力的生成。理由在于用能单位的节能技术创新具有选择性，取决于节能边际成本与用能权指标交易成本之间的博弈结果。不同的用能单位节能边际成本不同，所做的选择自然不同。对出售用能权指标的用能单位来说，其节能的边际成本往往较低，用能权指标交易所获得的收益大于节能减排技术创新的成本。对于购买用能权指标的用能单位来说，由于节能边际成本较高，往往会选择成本较低的用能权指标来满足生产需要，这在某种程度上并不能更多地激励创新，因为其可以通过购买用能权指标省去创新的成本，短期内保证其利益的增加。因此，需要政府通过行政管制来限制用能单位的用能权交易指标的最高转让比例。针对购买指标的用能单位来说，限制指标的最高购买比例，可以在一定程度倒逼企业不得不进行节能技术的创新，不能单纯依靠购买指标来解决问题。此外，针对出售指标的用能单位来说，限制最高转让比例可以减少二级市场的“倒卖”“投机”行为，保障市场交易制度的稳定。

(三)推动能源结构的优化转型

“双碳”目标的关键在于推动能源革命，实现能源结构的优化转型。将用能权界定为特许权，有利于促进清洁能源的发展，加速能源结构的转型节奏，为“双碳”目标法治保障提供重要的制度供给。受经济发展的客观需求，我国仍将在较长时期内保持“以化石能源为主”的能源消费格局[30]。根据国际经验，在碳达峰阶段(2030)不会过分强调能源消费总量控制，但会严格考核“单位生产总值能耗下降率”以保证能耗强度逐年降低。但是在碳达峰之后碳中和之前，能源消费总量控制指标逐渐加强，这将导致用能权配置指标逐步减少，用能权交易价格逐步上升。而随着国家大力发展清洁能源，清洁能源的使用成本会逐步趋小，在这个过程中通过市场机制调节用能权交易成本与清洁能源使用成本之间的博弈，逐步实现节约能源、优化能源结构，最终完成清洁能源对传统化石能源的稳步有效替代，促进“双碳”目标实现。

(四)有助于相关配套制度的完善

实际上，由于国家的政策性规范文件并未明确用能权的法律属性，地方性规范文件也未对用能权的法律属性予以确认，相关制度的设计缺乏明确的法律属性保障和实现，难以真正发挥用能权交易制度的价值功能。将用能权明确界定为特许权，有助于用能权相关配套制度的完善。

一是有利于用能权总量控制制度的完善。将用能权界定为特许权，可以保障用能权总量控制指标的实质合理性和形式正当性，保障政府灵活调整功能发挥。一方面，将用能权界定为特许权，可以保障用能权总量控制指标具有实质合理性。理由在于，根据《行政许可法》中规定行政许可的设定，需要综合考虑公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境的协调发展。而行政特许作为行政许可的一种，其实质也是需要满足上述合理性设定的。将用能权界定为特许权，有利于保障用能权总量控制目标的确立是统筹考虑政治、经济、社会、环境等诸多因素的合理结果。另一方面，行政特许的程序保障可以确保用能权总量控制目标的形式正当性，经发改委会同相关部门、行业专家以及相关用能主体共同研究确定。与此同时，受“双碳”目标下各国碳消减目标量的不确定性影响，用能权总量控制目标具有波动性，需要赋予政府灵活的调整机制保障用能权交易制度功能的实现。特许权界定恰恰契合政府灵活的调整目标，能减少政府财政负担，促进用能权总量控制制度有效运行。

二是有利于用能权初始分配制度的完善。将用能权界定为特许权，可以保障初始分配制度的公平和效率，实现分配程序的公正。一方面，鉴于特许权具有基础性、优先性地维护公共利益与兼顾保障用能主体权益的功能，在特许权的界定下，用能权的初始分配可以更加兼顾公平与效率，既鼓励先进用能单位推动能源结构的优化与转型，又充分发挥内在激励的作用，让用能单位认识到能耗与能效的差距，努力通过技术创新、企业管理、市场等多种手段实现能源利用效率提升，达到节能减碳的目的。另一方面，作为特许权下用能权初始分配，可以保障“标准公开—企业申请—第三方机构评估—听证—批准”的流程设置，确保分配程序的公正性[31]。

三是有利于用能权市场交易制度的完善。将用能权界定为特许权，用能权指标持有者可以实现财产利益，促进市场配置效率。鉴于特许权具有有限财产性，可以通过市场机制设计来实现用能权指标资源的配置效率，只不过有限的财产性会使其受到政府的行政管制。而政府行政管制是通过法律的规定对政府行使权力予以限制，以保障用能权指标持有者在优先维护公共利益需求的同时实现个体的财产利益。

四是有利于用能权监管保障制度的完善。将用能权界定为特许权，可以充分发挥政府的监管职能，落实可持续发展的公共利益保障功能，维持用能权交易市场的稳定，保障用能权持有者的合法权益，推动用能权交易制度的稳定推行。

结语

对于用能权法律属性的探讨可以从多个角度展开，但是所有学理上的讨论都内含一个前提，即用能权交易制度是我国政府实现节能减排降碳目标的重要工具。因此，对用能权法律属性的界定应当符合我国国情，契合我国法律制度环境，充分实现制度的价值功能。将用能权界定为特许权，不仅与其公共性、公法性及有限财产性更为契合，具有深厚的理论基础，而且更容易将其融入我国现有的法律制度环境，充分发挥其在保障用能权交易制度平稳推行、促进节能技术创新、推动能源结构优化转型以及完善相关配套制度指引上的价值属性。因此，应以特许权为基本定位，完善用能权交易制度，促进用能权交易市场的发展，充分保障用能权的实现。

注释：

① 本文将《用能权有偿使用和交易制度试点方案》中的“用能权有偿使用和交易”制度简称为“用能权交易”制度。

② 根据《用能权有偿使用和交易制度试点方案》规定，用能权交易制度中能源消费量不包括用能单位自产自用可再生能源，国家鼓励可再生能源的生产和使用。

③ 《浙江省用能权有偿使用和交易管理办法》(2019)第2条，《四川省用能权有偿使用和交易管理暂行办法》(2018)第3条，《福建省用能权交易管理暂行办法》(2020)第2条，《河南省用能权有偿使用和交易管理暂行办法》(2019)第3条。

④ 《河南省用能权有偿使用和交易管理暂行办法》(2019)第3条规定：“用能权配额，是指用能权交易主管部门分配给重点用能单位指定时期内的能源消费额度。用能权指标，是指重点用能单位用于交易的能源消费额度的数字表现形式，是用能权配额的凭证和载体。”

⑤ 《河北省用能权、用煤权交易管理办法(试行)》第2条规定：“本办法所称用能权，是指企业年度使用各类能源(包括电力、煤炭、焦炭、蒸汽、天然气等)总量限额的权利。”

⑥ 《东阳市用能权有偿使用和交易管理办法(试行)》(2016—2018〈废〉)第2条规定：“本法所称用能权是在能源消费总量控制的背景下，企业经核定或交易取得、允许其使用和投入生产的年度能源消费总量指标。”

⑦ 用能权指标是用能单位能源消费量的数字表现形式，是能源消费量的凭证和载体，其实质均是指在能源消费总量约束下用能单位所获得的消费的能源数量的多少。

⑧ 累退性原意是指纳税人随着收入的增加负担变小。这里指低收入者所消费的能源价格不会因能源指标的免费分配而降低，能源价格反而会上升。因为削减用能权指标或者购买用能权指标都会导致企业的成本上升，而这部分成本会转嫁到消费者身上。

⑨ 这里需要注意的是，一次能源中的煤炭、石油、天然气属于自然资源，至于水电、火电等二次能源可通过千瓦时与标准煤的换算(1千瓦时相当于0.123千克标准煤发生的热量)界定为广义的自然资源。

⑩ 英国《气候变化法案》以及德国的《联邦气候保护法》均设置了灵活的碳减排目标调整机制，对不同主管部门在不同时期的碳减排任务进行了规定，各主管部门可根据实际情况对不同时期的碳减排任务进行必要调整。