关于《立法法》修改的几点意见——以科学立法为中心

杨登峰

引 言

全国人大常委会将《立法法》的修改作为“初次审议的法律案”列入2022年度立法工作计划。这是《立法法》的第二次修改，与第一次修改时隔7年，修改哪些内容,如何修改，引起法学界普遍关注。笔者以为，本次修订除了将习近平法治思想确立为立法的指导思想，将全过程人民民主作为立法的基本原则，并规定监察法规之外，在具体制度设计上应进一步贯彻落实科学立法原则，使我国的立法体制机制与相关制度更加有利于促进立法的科学性。

近几年，党中央逐步把科学立法确立为立法的首要原则，置于民主立法与依法立法之前。(1)参见《立法法》(2015年)第6条。2017年，党的十九大报告提出：“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”在党的二十大报告中，习近平总书记依然指出：“推进科学立法、民主立法、依法立法，统筹立改废释纂，增强立法的系统性、整体性、协同性、时效性。”落实科学立法原则的路径很多，但从实际出发，积极发挥授权立法、地方立法的试验功能是非常重要的体制机制保证。此外，促进整个法律规范的系统性和协调性应是科学立法的必然要求和主要表征。基于此，下面主要围绕授权立法、法的适用规则等谈一些修改意见。

一、授权立法问题

授权立法是我国立法的重要组成部分，在我国立法中发挥先行先试功能，对提升整个立法的科学性具有重要作用。本次修法时，应从三个方面做必要修改。

(一)进一步明确法律绝对保留事项

授权立法事项范围由法律绝对保留事项范围来划定。绝对保留的事项，不得授权国务院立法，而立法法对绝对保留事项的规定较为简单，不够明确合理，有进一步讨论的余地。本次修法时，可考虑进一步明确法律绝对保留事项的范围，使其更加合理化。其核心问题是，如何处理基本法律调整事项与法律绝对保留事项之间的关系。

我国法律分为基本法律与普通法律，二者的制定主体与位阶均有差异：基本法律由全国人大制定，普通法律由全国人大及其常委会共同制定，前者的位阶高于后者。就基本法律调整事项，我国《宪法》第62条和《立法法》第7条作了基本相同的规定，即“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。(2)《宪法》(2018年)第62条与《立法法》第7条的表述方式有些许差异。可见，基本法律调整的主要为“刑事、民事、国家机构的和其他的”事项，普通法律调整的是除此之外的其他事项。

不同于基本法律与普通法律的划分，法律的绝对保留事项与相对保留事项的划分不是依据立法主体的权威性，而是依据对立法事项授权立法的可能性：绝对保留事项意味着该事项是不能授权立法的，全国人大及其常委会必须亲力亲为，相对保留事项则是可以委托给国务院等其他机关代为立法的。《立法法》第9条规定，“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”，不得授权国务院立法。可见，“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”，属于绝对保留事项，除此之外的其他事项便为相对保留事项。

比较以上两类概念可以看出，尽管基本法律与绝对保留分属不同的分类概念，但二者都涉及法律调整的事项，且具有一定的重叠性，如基本法律调整事项中的“刑事”与绝对保留事项中的“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺”是大致相同的。但也可以看出，两者具有一定差异性，如“民事、国家机构”虽为基本法律调整事项，却不属于绝对法律事项。如此一来，我们必须搞清楚，基本法律调整事项与法律绝对保留事项是什么关系，应保持一致还是有所区别？基本法律调整的“民事、国家机构”应否纳入绝对保留的范围？回答这一问题，可从三个方面进行分析：

首先可以确定的是，界分基本法律调整事项与界分绝对保留事项所遵循的原理相同，都是重要性标准。该标准被公认为划分绝对保留事项的依据，即最重要的事项纳入绝对保留范围，次重要的事项纳入相对保留范围。(3)参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第109-110页；翁岳生：《行政法》上，中国法制出版社2000年版，第183-184页。至于划分基本法律与普通法律的调整事项范围，则有重要性标准(4)参见周旺生：《立法学》，法律出版社2009年版，第255页。、基本性标准(5)参见李林：《立法理论与制度》，中国法制出版社2005年版，第373页。等不同看法，还有人提出包括“全局性”“长远性”“普遍性”和“骨干性”在内的“标准束”。(6)参见李克杰：《我国基本法律的标准及范围扩张》，载《法制与社会发展》2012年第2期，第23页。在这众多标准中，值得肯定的还属重要性标准，即“基本法律调整和解决国家生活、社会生活和公民生活中具有重大意义的社会关系和问题”。(7)同注④，第255页。这是因为，基本性标准属于同义解释，多元标准不过是对重要性标准的具体化。重要性标准虽然有重要性不易把握的不足，但我国立法权总体是以法的位阶为中枢按重要性配置的：位阶越高，立法权越大，所调整的事项越重要，反之亦然。既如此，则说明两类的配置原理是统一的，基本法律所调整事项应是我国立法事务中最最重要的，法律绝对保留事项即便不限于基本法律调整的事项，也应包括基本法律所调整的全部事项。

其次可以肯定的是，划分法律绝对保留事项需考虑授权立法制度的功能与目的。就其功能与目的看，授权立法是本位立法主体在时间、经验、人力不足时的权益之计，旨在借助国务院或地方立法主体的人力、智力优势，通过它们先行立法，暂时满足国家、社会对法律的迫切需求，同时为全国人大及其常委会正式立法积累经验、创造条件。因此，划定授权立法事项时应当考虑这一制度的功能与目的。授权立法事项应是被授权主体有能力、有优势和能承担的事项。民事法律是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律；国家机构组织法，不仅涉及国务院和其他行政机关的组织，还涉及全国人大和地方各级人大、国家和地方各级监察委员会、各级人民法院和人民检察院的组织。国务院并没有制定民事法律和国家机构组织法的先天条件和优势。若将民事、国家机构的产生、组织和职权归入相对保留的事项，授权国务院立法，超出国务院的职权、能力范围，实为不妥。

最后需要考虑的是，我国现行立法已将国家机构的产生、组织和职权以及民事基本法律制度等完全纳入法律调整的范围。例如，《宪法》第86条第3款、第95条第2款和第3款、第124条第3款、第129条第3款、第135条第3款规定，国务院的组织、地方各级人民政府的组织、自治地方之自治机关的组织、监察委员会的组织和职权、人民法院的组织、人民检察院的组织均由法律规定。《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”授权立法虽然源于全国人大常委会的授权，但依然属于行政法规。如果允许民法与国家机构等授权立法，就应如《税收征收管理法》第3条那样，(8)《立法法》第8条规定，“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”，只能制定法律。但《税收征收管理法》(2015年)第3条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”将相关条款表述为“由法律和授权的行政法规规定”或“依照法律和授权的行政法规”。现行法没有这样规定，说明全国人大及其常委会实际上排除了将这些事项授权给国务院立法的可能性。

综上可见，基本法律调整事项与绝对法律事项应是包容关系，应当将基本法律调整的事项全部纳入法律绝对保留范围，现行立法法没有将基本法律调整事项悉数纳入绝对保留事项范围是立法疏漏，建议将《立法法》第9条中的“但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”，修改为“但是犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度、民事基本制度，以及国家机构的产生、组织和职权等事项除外”，从而在现有保留事项之外增加“民事基本制度，以及国家机构的产生、组织和职权”。

(二)适度扩展授权立法的形态

现行立法法明确规定授权国务院立法、授权经济特区立法和授权试点地区立法三种授权立法形态。本次修法时，可考虑进一步扩展授权立法的形态和适用范围，以更好发挥授权立法的功能。其核心问题是，可否增加有立法权的地方人大及其常委会授权相应的地方人民政府立法，可否将授权经济特区立法的适用范围扩展到综合配套改革试验区、自由贸易试验区，可否增加规定国务院等授权试点地区暂停或暂时调整适用法律法规的部分规定，可否扩大授权规则的适用范围。

1.增加授权地方人民政府立法

如果全国人大及其常委会需要授权国务院立法，则地方人大及其常委会也需要授权地方人民政府立法，为其正式立法积累经验，创造条件。

乍看之下，地方政府规章享有较为广泛的立法权，它不仅可以就“本行政区域的具体行政管理事项”作出规定，而且可以在应当制定地方性法规但条件尚不成熟的情况下，因行政管理迫切需要，就地方性法规的立法事务先行作出规定。(9)参见《立法法》第82条第5款。这种情形下，将授权立法形态扩展到地方人民政府立法似乎没有必要。但是，我们必须注意到，地方政府规章“没有法律、行政法规、地方性法规的依据”，“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。(10)《立法法》第82条第6款。此外，行政处罚法、行政许可法、行政强制法对地方政府规章的设定权也做了严格限制。(11)参见《行政处罚法》第10-15条、《行政许可法》第14-15条和《行政强制法》第10、13条。如此一来，就等于地方政府规章承担了地方性法规的立法事务、立法职责，但不享有地方性法规的权利义务设定权，从而造成立法任务与立法手段不匹配的情形。被赋予立法权的地方人大及其常委会授权相应的地方政府立法的权力，即授予地方政府规章在特定情形下增减特定权利义务的权力，有助于克服地方政府规章先行立法时所面临的立法权限矛盾，也才能真正发挥地方政府规章先行立法时的先行先试功能。

对授权地方人民政府立法，已有学者进行过讨论，如赵一单在揭示《立法法》第82条第5款关于地方政府规章先行立法权与第6条关于禁止地方政府规章设定损益性规范之间矛盾的基础上，论证了授权地方人民政府立法的必要性，并指出：“地方人大的国家权力直接源于作为主权者的人民，其与全国人大的国家权力一样是固有的权力，作为这一国家权力重要组成部分的地方立法权也因此具有固有性和原生性，地方人大及其常委会的授权立法并不会构成转授权。”(12)赵一单：《央地两级授权立法的体系性思考》，载《政治与法律》2017年第1期，第94页。

2.增加授权新区和自贸区所在地人大及其常委会立法

授权经济特区立法为经济特区乃至整个改革开放所发挥的积极作用有目共睹。但经济特区数量极其有限，(13)目前，经济特区包括海南、深圳、珠海、汕头、厦门以及后来批准的新疆喀什、霍尔果斯。但全国人大并未根据《立法法》第74条，授权新疆喀什、霍尔果斯行使经济特区立法权。其立法所取得的经验不一定都具有普遍性。

进入21世纪以来，作为改革开放的又一引擎，我国先后建立了综合配套改革试验区和自由贸易试验区。(14)我国有1.8万千米的海岸线(不含岛屿海岸线)，沿海省份有10个(不含我国台湾地区)，但起初仅仅设立了5个经济特区，全部集中在福建、广东、海南3省，在全国省、自治区、直辖市中的占比不足1/10。这些综合配套改革试验区和自由贸易试验区与经济特区在性质功能上具有很大相似性，是继续推动我国改革开放的先行先试区，既然为先行先试的试验区，就应当根据实际需要赋予其对现行法律制度的先行先试权。但是，现行立法法对此并没有作出规定。2021年6月10日，全国人大常委会制定的《海南自由贸易港法》(15)2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。赋予海南自由贸易港特别的立法权；(16)该法第10条规定：“海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据本法，结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要，遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则，就贸易、投资及相关管理活动制定法规(以下称海南自由贸易港法规)，在海南自由贸易港范围内实施。海南自由贸易港法规应当报送全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；对法律或者行政法规的规定作变通规定的，应当说明变通的情况和理由。海南自由贸易港法规涉及依法应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律或者由国务院制定行政法规事项的，应当分别报全国人民代表大会常务委员会或者国务院批准后生效。”同日，全国人大常委会作出的《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，(17)2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。授予上海市人大及其常委会就浦东新区事务的特别立法权。(18)该决定规定，“为建立完善与支持浦东大胆试、大胆闯、自主改相适应的法治保障体系，推动浦东新区高水平改革开放，打造社会主义现代化建设引领区”，“一、授权上海市人民代表大会及其常务委员会根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规，在浦东新区实施。二、根据本决定制定的浦东新区法规，应当依照《中华人民共和国立法法》的有关规定分别报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。浦东新区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、部门规章作出变通规定的情况”。这实际上等于以突破授权经济特区立法的形式，扩展了授权新区和自由贸易试验区立法。本次立法法修改，应当吸收这一立法经验，将其上升为一般性规定。

就扩展授权综合配套改革试验区和自由贸易试验区所在地人大立法，王春业以授权上海制定浦东新区法规为例，讨论了普遍扩容授权立法形态与适用范围的必要性。他提出：“要以法律的形式赋予更多立法主体以立法被授权主体地位，使之获得被授权的资格，只要有改革需要，全国人大及其常委会就可以通过授权决定的形式赋予其一定的立法权限，制定改革所需要的立法规范，为改革开放的深化提供法律依据，达到重大改革于法有据的效果。”(19)王春业：《论我国立法被授权主体的扩容——以授权上海制定浦东新区法规为例》，载《政治与法律》2022年第9期，第27页。这些观点是值得关注的。

3.增加国务院等授权试点地区暂停或暂时调整法律的适用

全国人大及其常委会授权试点地区暂停或暂时调整法律的适用，是2015年修订立法法时根据我国改革试点的需要作出的新规定。(20)参见《立法法》第13条。但这一规定仅针对全国人大及其常委会就其制定的法律的暂停或者暂时调整适用，不涉及国务院制定的行政法规、地方人大及其常委会制定的地方性法规和地方人民政府制定的地方政府规章。

然而我国大量改革试点，除了改革现行法律的部分规定之外，还会改革现行行政法规、地方性法规、地方政府规章的部分规定。全国人大授权试点地区暂停或暂时调整法律部分规定的适用，只能解决改革试点方案与现行法律的部分规定相抵触的问题，不能解决试点方案与行政法规、地方性法规或者地方政府规章相抵触的问题。正因为如此，《行政法规制定程序条例》第35条规定：“国务院可以根据全面深化改革、经济社会发展需要，就行政管理等领域的特定事项，决定在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用行政法规的部分规定。”不过，除了《行政法规制定程序条例》这一规定外，对地方性法规和地方政府规章的暂停和暂时调整适用的规定则付之阙如。

其实，在我国改革试点过程中，国务院、地方人大及其常委会、地方人民政府授权试点地区暂停或暂调其法规、规章部分规定之适用的现象大量存在。国务院授权的，如《关于在上海市浦东新区暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批等事项的决定》(国发〔2016〕24 号)、《国务院关于同意在深圳市暂时调整实施有关行政法规规定的批复》(国函〔2022〕15号)、《国务院关于同意在北京市暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的批复》(国函〔2021〕106号)等。地方人大及其常委会授权的，如《浙江省人民代表大会常务委员会关于授权省人民政府在杭州市暂时调整适用〈浙江省建设工程质量管理条例〉〈浙江省计量监督管理条例〉有关规定的决定》(21)2022年1月15日浙江省第十三届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过。《福建省人民代表大会常务委员会关于在中国(福建)自由贸易试验区暂时调整实施本省有关地方性法规规定的决定》(22)福建省人民代表大会常务委员会2015年3月31日通过。《汕头市人民代表大会常务委员会关于暂时调整适用和暂时停止适用〈汕头经济特区行政复议条例〉有关规定的决定》(23)2021年6月2日汕头市第十四届人民代表大会常务委员会第五十一次会议通过。等。地方人民政府授权的，如《浙江省人民政府关于在杭州市暂时调整适用〈浙江省建设工程质量管理条例〉等法规规章有关规定的决定》(浙政发〔2022〕4号)、《广州市人民政府关于在中国(广东)自由贸易试验区广州南沙新区片区暂时调整实施本市有关政府规章规定的决定》(穗政发〔2015〕128号)、《重庆市人民政府关于在工程建设项目审批制度改革试点中暂时调整有关政府规章规定的决定》(渝府发〔2018〕53号)等。

立法法不仅是关于制定法律的法，也是关于制定法规和规章的法，应当将国务院、地方人大和人民政府的实践经验加以确认，使其于法有据。

基于以上理由，建议就立法法做三点修改：一是在现有的授权国务院立法的基础上，进一步增加授权省级人民政府和设区的市的人民政府立法；二是在现有的授权经济特区立法的基础上，进一步增加授权综合配套改革试验区(新区)和自由贸易试验区(港)立法；三是将《立法法》第13条修改为：“全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、省级人大及其常委会、设区的市人大及其常委会、省级人民政府和设区的市人民政府可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用其制定的法律、法规或规章的部分规定。”并将其调整到第一章总则中。

(三)进一步扩展授权规则的适用范围

《立法法》第10—12条关于授权立法决定的规定，仅针对授权国务院立法，没有对授权经济特区立法作出一般性规定。本次修法可考虑扩展授权规则的适用范围。其核心问题是，应否对第10—12条的规定做适当调整，使其适用于所有授权立法。

现行立法法就授权经济特区立法仅规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”(24)《立法法》第74条。比之于授权国务院试验立法，这一规定太过简单，使授权决定缺乏必要约束。在授权立法对象范围扩大后，应针对授权国务院立法、授权经济特区立法、授权综合配套改革试验区立法、授权自由贸易试验区(港)立法、授权地方政府立法以及第13条规定的授权试点决定作出统一要求，将第10—12条扩展适用于四种授权立法。

据此，建议将《立法法》第10—12条的规定调整到总则部分，并将第10条第3款修改为：“被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由授权机关决定。”将第11条修改为：“授权立法事项，经过实践检验，正式立法的条件成熟时，由授权机关正式立法。正式立法后，相应立法事项的授权终止。”

二、法的适用规则问题

2000年《立法法》就法的位阶、新法优于旧法、特别法优于一般法、不溯及既往等法律适用规则做了规定。2015年修订立法法时，对这些规则基本没有修改。建议本次修法时增加两个规则，对不溯及既往原则的例外条款做适当补充。

(一)增加“新上位法优于旧下位法”规则

长期以来，我国法学界有所谓“上位法优于下位法，下位法与上位法相抵触的，优先适用上位法”的说法，(25)参见顾昂然：《中华人民共和国立法法讲话》，法律出版社2000年版，第40-41页；汪全胜：《“上位法优于下位法”适用规则刍议》，载《行政法学研究》2005年第4期，第62页；刘志刚：《上位法与下位法冲突的解决方法》，载《河南社会科学》2014年第12期，第34页。但《立法法》第87条至第90条仅规定了不同法律渊源的位阶，并明确“下位法不得与上位法抵触”，却没有明确规定“下位法与上位法相抵触的，优先适用上位法”规则，也就没有明确赋予执法和司法机关在下位法与上位法相抵触时直接选择适用上位法的权力。(26)有一个例外，即规章与法律法规抵触的，法院可以基于《行政诉讼法》关于“参照规章”的规定，直接选择适用上位法。《行政诉讼法》(2017年)第63条第3款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”其实，在现行体制下，对下位法与上位法相抵触的，所采用的基本是裁决或者审查机制。这主要在《立法法》第96条、第97条、第99条、第100条中得到规定。其中，第96条规定，“下位法违反上位法规定的”，“由有关机关依照本法第97条规定的权限予以改变或者撤销”。但是，下位法与上位法相抵触的原因和情形有多种，不加区别地一律纳入裁决或者审查机制加以解决的方式并不合理。

下位法与上位法相抵触的情形从时间纬度可分为两种：一是后制定的下位法与先制定的上位法相抵触；二是先制定的下位法与后制定的上位法相抵触。这两类情形有本质区别，不可同等对待。在第一种情形下，下位立法主体明知有上位法存在，仍制定与之相抵触的法律规范，是对上位法的“冒犯”。因此，这种情形是由下位立法主体的过错造成的，是下位立法主体应当避免也可以避免的，它的形成违背了立法的位阶和效力制度。在第二种情形下，下位立法主体立法时尚不存在上位法，或存在上位法但与其保持一致，但后来上位立法主体制定了上位法或对既有上位法作了修改，下位法还未来得及修改，致使其被动与上位法相抵触。应该说，在我国多层级的立法体制下，第二种情形难以避免。不同层级立法，要么是先制定或修改上位法，而后为实施上位法再制定或修改下位法；要么是先制定或修改下位法，取得经验后再制定或修改上位法。不论是哪一种情形，由于上下位法的制定或者修改有一个时间差，势必会造成新上位法与旧下位法相抵触的情形。因此，这种抵触是我国多层级立法体制下法律发展的必然结果，下位立法者没有过错，符合法律发展的基本规律。(27)对这种分类的详细论述，参见杨登峰：《下位法尾大不掉问题的解决机制——“新上位法优于旧下位法”规则之论》，载《政治与法律》2014年第9期，第63-67页。

既然这两种抵触情形有本质性差别，就应区别对待，不宜将第二种抵触情形纳入裁决或审查机制予以处理。实际上，我国立法法已经针对两种不同性质的法律冲突，建立了两类不同性质的处理机制：其中裁决或审查机制本身是用来解决法律规范之间的“违法(宪)”“不合理”冲突或者抵触情形的；对于合法的、合理的不一致情形，则通过法律适用规则来排解。(28)参见杨登峰：《法律冲突与适用规则》，法律出版社2017年版，第9-17页。因此，将第二种情形，即“后制定的上位法与先制定的下位法相抵触的”不加区别地纳入裁决或审查机制的处理范围，不仅没有必要，也不合理，应通过建立相应的法律适用规则来处理；只有第一种情形，即“后制定的下位法与先制定的上位法相抵触的”，应当通过审查机制来解决。

《立法法》第73条第2款虽已规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”但这一规定仅适用于地方性法规的先行立法，不适用于地方性法规的执行性、自主性立法，更不能适用于行政法规和规章，不具有普遍适用性。而且，这一规定只规定，“地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止”，明确了下位法的效力和立法机关的义务，没有明确法律适用机关对此类情形该怎么处理。

基于以上考虑，建议本次修订《立法法》时，增加规定一个新的法律适用规则，即“旧下位法与新上位法相抵触的，优先适用新上位法”。

(二)增加“旧的特别规定优于新的一般规定”规则

对同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定“不一致”的，现行立法法也将其纳入裁决机制予以处理，(29)参见《立法法》第94条、第95条。但这样处理不太妥当。

首先，同一机关制定的“新的一般规定”与“旧的特别规定”不一致，是法律发展的必然结果。从法律规范构成要件之间的逻辑关系看，法律发展要么是先根据同类事物的共同性制定一般规定，然后再根据特定事物的特殊性制定特别规定；要么是先根据特定事物的特殊性制定特别规定，再根据同类事物的共同性制定一般规定。这与人类的认识过程相一致，体现了平等原则(即相同的同样对待，不同的区别对待)在时间维度上的演绎和落实过程。根据前文对两类法律冲突和解决机制的分析，将同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致的情形通过构建适用规则处理更符合其性质。(30)同注，第246-250页；杨登峰：《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第170-174页。

其次，立法者制定法律时，有能力也有义务明确新的一般规定与旧的特别规定之间的关系，能够就二者之间的适用关系作出判断。如果立法者认为，要以新的一般规定替代或者废止旧的特别规定，就应当作出特别说明。因此，确立“旧的特别规定优于新的一般规定”的规则不仅必要而且可行。确立这一规则后，法律适用者遇到此类冲突，便可直接根据这一规则选择适用相关法律条款，不用再交由相关立法机关进行裁决。这样做，不仅有利于促进法律规范的有序性，还可以降低法律规范适用的程序成本。(31)参见杨登峰：《选择适用一般法与特别法的几个问题》，载《宁夏社会科学》2008年第3期，第22-23页。

除上述两点之外，现行立法法的相关表述还存在以下问题。

第一，《立法法》第94条与第95条相互重复。《立法法》第94条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”第95条规定：“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决……”这些规定完全可以一次性表达为“同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决”，分别、反复表述反而不利于解释与适用。

第二，第94条之“×××之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由×××裁决”与第95条之“同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决”之间存在一些差异，不够严谨。其一，谈及法律与行政法规时有“对同一事项”的限制性条件，谈及地方性法规、规章时却无“对同一事项”的限制条件；其二，谈及法律、行政法规时有“不能确定如何适用时”的前提条件，谈及地方性法规和规章时却无“不能确定如何适用时”的前提条件。这些细微的差别到底有没有特殊的含义？如果有，其差别何在、理由何在？如果没有，又何以有此种不同表述？不论是法律、行政法规，还是地方性法规、规章，只要是同一机关制定的，只要是新的一般规定与旧的特别规定，其体现的法理就是相同的，其处理的法律渠道或者选择适用的规则就应当是相同的。其中“不能确定如何适用时”，有些画蛇添足。

第三，两个条款中的“不一致”或“不一致时”其实是个冗词。既是新的一般规定与旧的特别规定，那肯定不一致，如果一致那就不是新的一般规定与旧的特别规定。

基于以上理由，建议本次修改时，废除《立法法》第94条与第95条关于新的一般规定与旧的特别规定的裁决制度，确立一个新的适用规则，即“同一机关对同一事项制定的新的一般规定与旧的特别规定，除非作了特别说明，应优先适用旧的特别规定”。

(三)补充完善不溯及既往原则适用的例外情形

不溯及既往原则是法律适用的基本原则。《立法法》第93条就不溯及既往原则规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”该条前半句规定的是不溯及既往原则，后半句但书规定的是溯及既往原则。不过，该条前半句规定不溯及既往原则时，是从法律形式角度着手的；后半句规定溯及既往原则时，仅涉及有利法律溯及原则。这就带来一系列值得探讨和修改的问题。

1.法律解释的溯及既往

第93条前半句从法律形式的角度(法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章)划定不溯及既往原则的适用范围时，未提及宪法、国际条约和公约、法律解释等。这些未列举的是否溯及既往，从而是否需要在但书中明确列举？

且不说宪法、国际条约和公约等比较复杂的法律渊源，单就法律解释(包括立法解释、行政解释和司法解释)而言，通常认为它们是对法律法规原文文义的阐明，应当与被解释的法律条文具有同等的时间效力，应当溯及既往至被解释的法律施行时发生效力。笔者也曾专门撰文讨论过这一问题并秉持这一观点。(32)参见杨登峰：《民事、行政司法解释的溯及力》，载《法学研究》2007年第2期，第69-72页。因此，可能有人会认为，法律解释溯及既往天经地义，无须在但书部分明确列举。但是，从法律解释的实践情况来看，除了全国人大常委会作出的若干解释不规定施行时间外，(33)例如，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百零四条的解释》(2016年11月7日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》(2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》(2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)等，均没有规定施行日期。绝大多数行政解释和司法解释都是不溯及既往的。例如，《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2022〕17号)于2022年6月7日通过，2022年8月1日才施行；《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2022〕14号)于2022年2月15日通过，2022年5月1日才施行；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(法释〔2022〕6号)于2021年12月30日通过，2022年3月1日才施行。(34)考察行政解释，情形与司法解释基本相同。行政解释往往裹挟在在执行性行政法规或者规章中。例如《个人所得税实施条例》，其中绝大多数条款都是对《个人所得税法》的解释，但却在实施条例制定后的特定时间施行。以第四次修订为例，2018年12月18日中华人民共和国国务院令第707号第四次修订后，直到2019年1月1日才施行。

上述情况说明，实务界对法律解释的溯及既往性认识并不到位，在但书中明确规定法律解释溯及既往是必要的。

2.程序规则的溯及既往

第93条前半句从法律形式的角度划定适用范围，还忽视了法律规范的性质和内容的差别。法律规则从性质和功能上至少可以分为实体法和程序法。长期以来，我国法理学有“实体从旧，程序从新”的适用规则。这一规则意味着实体法不溯及既往，程序法溯及既往，二者应区别对待。那么，程序法应否溯及既往，从而在但书中明确列举？

应该说，程序法溯及既往，符合不溯及既往原则的基本原理。不溯及既往原则主要维护法的安定性，保护人民的信赖利益，但程序法溯及既往不但不会损害法的安定性和人民的信赖利益，反而会更好地维护人民的合法权利与利益。因为在本质上，程序法是维护或者实现实体法的工具；程序法的修改，理论上只能是为了更好地维护或者实现实体法上的权利(职权)和义务(职责)而进行。在发现或制定更加公平有效的程序规则后，没有理由置而不用。因此，程序法原则上应该溯及既往。(35)相关讨论参见翁岳生：《行政法》上，中国法制出版社2000年版，第217页；同注，第182-183页；同注，《新旧法的适用原理与规则》，第178-179页。从立法和法律适用实践来看，多数程序法实际上都溯及既往。例如，行政诉讼法实施后，对于该法实施前已发生的行政争议，应当适用该法予以处理，不可能将该法仅适用于其实施后的行政争议。

这就说明，除非立法机关有特别规定，程序法原则上应溯及既往，在但书中明确规定程序规则溯及既往，有其必要。

3.有利溯及原则的重新表述

第93条后半句“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，在解释上容易引起分歧。它既可以解释为，只有在法律“特别规定”溯及既往时，才可以溯及适用；也可以解释为，只要是“为更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”，就可以溯及适用。按第一种解释，“有利溯及”必须以法律在形式上“特别规定”溯及既往为前提；按第二种解释，只要法律在内容上是一个有利的“特别规定”就可以溯及适用。前者由立法机关规定，后者由适用机关解释。问题的焦点是：当新法对当事人有利而立法者没有明示溯及既往时，法律适用者可否自行溯及适用？

笔者曾就这个问题从“有利溯及的裁量属于公益衡量”“公共利益的不确定性”“立法机关衡量公益的必要性”“溯及力不明确时的通行处理规则”等角度进行过讨论，提出“新旧法律规范更替所反映的是新旧公益的衡量问题，必须由立法者来完成；不论是对公益有利还是对私益有利，同样是立法者必须承担的责任”，进而提出“有利法律的溯及力须由立法机关来决定，只有在法律明文规定溯及的前提下，才可以溯及适用”的结论。(36)参见胡建淼、杨登峰：《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2006年第6期，第85-87页。不过对此，法律界有不同看法，认为只要现行法较旧法对适用对象(公民、法人和其他组织)更为有利，便可溯及既往地适用，不用问立法者有无明示性规定。例如，2000年《立法法》发布后，时任国务院法制办副主任的曹康泰认为：“何为更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益的特别规定？一般认为，主要有以下几种情形：(1)行为发生时的法律文件认为是违法犯罪行为，而现在的法律文件不认为是违法犯罪行为，如果案件没有审结、执结，应适用现行法律文件的规定。(2)行为发生时的法律文件规定了较重的处罚、刑罚，而现在的法律文件规定了较轻的处罚、刑罚，如果案件没有审结、执结，应适用现行法律文件的规定……(3)行为发生时法律文件没有授予权利，而现在的法律文件授予权利，如果没有超过该权利形式的期间、时效，适用现行法律文件的规定。”(37)曹康泰主编：《中华人民共和国立法法释义》，中国法制出版社2000年版，第204页。此种观点，即便在立法法修订后依然得到认可。(38)乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国法制出版社2015年版，第292页。

比较两种观点可以看出，第二种观点赋予法律适用者更大的判断权，对法律适用对象权益的保护更有利。此外，如果选择第二种观点，在有利溯及原则的表述上也需进一步完善。这是因为，是否为有利的规定，应当从适用结果上进行判断，而不是从立法动机上判断。从立法动机判断，即判断是否“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”比较困难，不好操作。

基于以上三点，建议将第93条但书部分改为：“但程序性规定、法律解释以及溯及既往可以更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益的除外。”当然，如果采用第一种观点(即笔者之前的观点)，其表述则另当别论。

三、地方立法权限与“暂行”法问题

地方立法权与试验立法两方面问题也值得本次修法考虑。

(一)地方立法权限问题

地方立法权限是判断地方立法合法性的基础，对其界定是立法实务界和理论界长期讨论的问题。地方立法权分执行性、自主性与先行性三个部分，(39)同注，第 249-250 页。权限划分的困难主要涉及自主性与先行性立法两个方面。近年来，学界讨论的焦点集中于地方性法规自主性立法权中的“地方性事务”概念的界定，(40)参见郑毅：《规范视野下的地方性事务》，载《中国法学》2022年第5期，第203-222页；孙波：《论地方性事务——我国中央与地方关系法治化的新进展》，载《法制与社会发展》2008年第5期，第50-59页；俞祺：《论立法中的“地方性事务”》，载《法商研究》2021年第4期，第116-120页；封丽霞：《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》，载《政治与法律》2017年第6期，第16-32页。却忽视了地方立法权配置的整体性、协调性问题。为此，建议本次修法在这方面做一些工作。其间的核心问题是，如何处理我国立法权配置的两套话语体系。

我国宪法、立法法与其他部门法在配置立法权时使用了两套不同的话语体系，其中一套话语表述为“事”“事项”“事务”等。例如，《宪法》第62条和《立法法》第7条规定，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”；《立法法》第8条规定，“国家主权的事项”“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”等只能制定法律；《立法法》第65条规定，行政法规可以就“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”作出规定，而宪法第89条规定的事项包括“(六)领导和管理经济工作和城乡建设、生态文明建设；(七)领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；(八)领导和管理民政、公安、司法行政等工作；(九)管理对外事务，同外国缔结条约和协定；(十)领导和管理国防建设事业；(十一)领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利”等。此外，《立法法》第72条规定，设区的市 “可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”；第82条规定，地方政府规章可以就“属于本行政区域的具体行政管理事项”作出规定。

另一套话语则表述为可以制定的制度或者采用的方法。例如，《立法法》第8条规定，“民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度”“犯罪和刑罚”“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”“对非国有财产的征收、征用”“民事基本制度”“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”“诉讼和仲裁制度”等只能制定法律。《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》关于行政处罚、行政许可、行政强制设定权的划分，(41)参见《行政处罚法》第9-14条、《行政许可法》第14-16条、《行政强制法》第10-11条。以及其他一些部门法关于某种行为设定权的规定，(42)例如《税收征收管理法》第3条的规定。也属这一类。例如，《行政处罚法》第9条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第10条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第11条规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”第13条规定：“人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”

上述两种表述方式所考虑的因素完全不同。前者指所要管的事，后者指管事时采用的方式或手段。由于这种差异，基于两种表述方式授予的立法权大多具有交叉性。例如，“犯罪和刑罚”“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”“吊销营业执照”“罚款”“警告”等立法权，既可能适宜于调整“领导和管理经济工作和城乡建设、生态文明建设”“领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作”“领导和管理民政、公安、司法行政等工作”的中央立法，也可能适宜于“地方性事务”“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，以及地方“具体行政管理事项”的地方立法。这种交叉性又必然导致地方立法权配置的矛盾性，即地方立法在处理某些事务时，也可能需要如限制人身自由、吊销营业执照的“重器”，但又没有采用此类“重器”的权限。

上述矛盾在地方先行性立法尤其是地方政府规章先行性立法中，会显现得更加突出。这是因为，地方性法规先行立法时，所规定的是法律和行政法规调整的国家事项(非法律保留事项)；地方政府规章先行立法时，所规定的是地方性法规调整的事项。《立法法》第73条第2款规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”第82条第5款规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。”这两条中的“其他事项”和“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的”事项所指应属于第一套话语体系。但是，地方性法规和地方政府规章先行立法时，并不意味着它可以采用上位法采用的法律制度或手段。尤其是，《立法法》第82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”这种情形下，地方政府规章虽然处理的是地方性法规的立法事务，但可采用的立法手段或者方法极其有限。

考虑到两种表述及其所代表的立法权配置渠道不同，上述矛盾并不能单纯依靠立法法修改来解决，但应当注意到这种矛盾的存在，并努力协调。可能的话，应为衔接两种立法权的配置方法留下衔接“端口”，至少应为其他法律采用第二套话语配置立法权规定必要的原则，使其他部门法在配置立法权时尽可能与宪法、立法法配置的立法权相匹配、相协调。

(二)暂行与试行法问题

这里所讲的暂行与试行法，即法律文本标题中包含“暂行”或者“试行”的法律法规和规章。暂行法和试行法是我国立法中的一个特殊族群，但现行立法法对暂行法和试行法缺乏基本的规范。本次修法时，要不要对它们予以必要的规范，也是个问题。

我国各级立法主体制定的以“暂行”或“试行”为名的法规或者规章，数量之巨，不胜枚举，问题也不少。在“中国法律法规信息库”检索可发现，从1980年1月1日至2012年12月31日的30多年间，包括有效和失效的在内，我国共制定以“试行”命名的法律、法规、规章和决定1046部，以“暂行”命名的法律、法规、规章和决定3908部。在“北大法宝”检索可以看出，从2012年1月1日至2021年12月31日，国务院共颁布以“暂行”命名的行政法规27部，国务院各部委颁布以“暂行”命名的部门规章108部；全国各地颁布以“试行”命名的地方性法规9部，地方政府规章116部；以“暂行”命名的地方性法规12部，地方政府规章414部。就其实施期限来看，有些试行法、暂行法施行长达35年，平均施行期间为15年以上，与正式法律法规的施行时间没有差别，甚至更长。就其内容和表述方式来看，与正式立法没半点差异。这就说明，大多数暂行法、试行法名不副实，立法者使用这一名称比较随意，不够规范，很大程度上是对其立法责任的先行推脱。(43)“中国法律法规信息库”现已改版。相关统计与研究参见杨登峰：《我国试验立法的本位回归——以试行法和暂行法为考察对象》，载《法商研究》2017年第6期，第32-36页。由于暂行法与试行法存在的问题比较多，有专家多年前就提出，应当废止这种立法形式。(44)参见李培传：《论立法》，中国法制出版社2004年版，第290-293页。笔者以为，暂行法与试行法是我国试验立法的主要形式，还是有其存在价值，只不过应当加以规范。(45)同注，第37-39页。在“国家法律法规数据库”进行检索，可以发现，今年仍有大量暂行法或试行法被制定出来。这种情形下，在立法法中就暂行法、试行法的制定作出限制性规定，有利于克服暂行法和试行法名不副实现象的发生，维护立法的严肃性和整个法律体系的权威性。

基于以上理由，建议本次修法时对暂行法和试行法的制定规定一些限制性条件，至少应规定暂行法与试行法的暂行与试行期限。

结 语

为简明起见，可将全文提出的修改意见归纳为以下几点：

其一，将第9条中的“但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”，修改为：“但是犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度、民事基本制度，以及国家机构的产生、组织和职权等事项除外。”

其二，增加三种授权立法形态，并对相关条文做增补调整：一是增加地方人大及其常委会授权省级人民政府和设区的市的人民政府立法；二是增加全国人大授权综合配套改革试验区和自由贸易试验区(港)立法；三是增加国务院、省级人大及其常委会、设区的市人大及其常委会、省级人民政府和设区的市人民政府授权试点地区或单位暂停或暂时调整其制定的部分法律条文的适用。

其三，将第10—12条调到总则部分，并将第10条第3款修改为：“被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由授权机关决定。”将第11条修改为：“授权立法事项，经过实践检验，正式立法的条件成熟时，由授权机关正式立法。正式立法后，相应立法事项的授权终止。”

其四，第90条后增加1条：“旧下位法与新上位法相抵触的，优先适用新上位法。”废止94条与第95条第1款，增加规定：“同一机关对同一事项制定的新的一般规定与旧的特别规定，除非作了特别说明，应优先适用旧的特别规定。”第93条但书部分修改为：“但程序性规定、法律解释以及溯及既往可以更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益的除外。”

其五，对其他部门法配置立法权的行为做原则性规定，对以“暂行”和“试行”命名的立法设定暂行或试行期限等限制性条件。

上述意见总体基于两个目的，一是进一步规范和拓展授权立法、地方先行立法，使其更好地发挥先行先试功能，进而使我国的试验主义立法之路走得更宽更好；二是进一步揭示和遵循法律发展的内在规律，丰富和发展法律适用规则，使法律适用更好地体现法律规则的内在逻辑关系。在一定程度上促进科学立法原则的实施。