论行政法的红灯模式

毛 玮

引 言

英国有学者将倡导政府最少干预的行政法学取向，称为“红灯理论”；相反视政府为社会进步之推动力的行政法学取向，称为“绿灯理论”；(1)参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第92、145页。折中之取向，可称为“黄灯理论”。红灯与绿灯并不限于理论的对立，也切实反映现实法律制度的模式差异；绿灯模式既是红灯模式的对立面，同时也可被视为红灯模式的高阶替代物；以辩证法观之，从红灯到绿灯是否定，从绿灯到黄灯则是否定之否定。红绿灯两种模式属于矛盾对立，黄灯模式则是两者的辩证统一，因此理解三种模式的关键在于红绿灯模式的对照。

其一，红灯模式的合法性基础是个人的自然权利，绿灯模式则将行政合法性诉诸国家主权。红灯模式产生于小政府的古典时代，以消极不干预个人自由为宗旨，行政行为之所以合法是因为它未侵犯私人的权利；绿灯模式源于大政府，以积极推动社会进步与个人福利为宗旨，行政行为之所以合法是因为它满足了通过主权立法表达的人民意愿。

其二，红灯模式关注的是公私边界的划分，绿灯模式则着眼于公域内的治理行为。为保障公权不对私权造成侵害，公私域之边界必须清晰，同时红灯模式也止步于此，对公域内的行政活动并不加以干预。绿灯模式的宗旨是为人民造福，为此必须实现良好的公共治理，因此要求行政法对公共行政活动实行全面规范和调整。红灯理论属于规范主义，绿灯理论则诉诸现实主义和功能主义，“规范主义者相信权利先于国家，而功能主义者认为权利来源于国家”，“规范主义者视自由为外在约束的缺席，而功能主义者把自由看作做某事或享受某事的实际能力”。(2)[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第86页。

其三，红灯模式以司法为中心，而绿灯模式以行政为中心。规范主义法律以划分边界为目的，对自治范围内的当事人行为不予干预，这种法律的实施属于司法职能，所谓的执法只是将普遍规则适用于个案。功能主义法律以改变现实世界、推动社会进步、造福人民为宗旨，这种法律的实施必属于行政职能，如经济增长、环境改善等。行政中心主义造成了立法和司法的行政化：立法本质上是议会的行政决策，司法则属于审判式行政。行政裁判是绿灯模式的标志。

以对立统一的方法研究行政法的制度模式，有助于简化行政法理论基础的建构工作。本文先以红灯模式为对象，探究其历史起源及实际运作的基本逻辑。

一、红灯模式的内涵

红灯是禁行的标志。行政法的红灯模式，不仅指行政法倾向于对行政权亮红灯，还包含着对行政法本身的否定态度，代表着行政法的从无到有，因此是行政法的原生态。

(一)行政法的存在性考问

行政法的红灯模式，也就是行政法的否定模式，它以否定行政法的存在为出发点，来建构行政法的调整机制，并证成行政法的存在性。

“英国传统法学中行政法不是一个单独的部门，也没有明确的行政法概念。”(3)王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第1页。红灯模式产生于行政法尚未被认可的时代，基于法治即普通法之治和法律面前公私平等的观念，行政活动主要受私法的调整，受普通法院审判。以私法调整行政活动，虽然可以产生行政法的事实效果，但学理和法律体系上并不需要行政法的存在。如英国著名宪法学者戴雪指出，“法治的一个主要美德是所有争议都交由普通法院裁决，适用于私人行为的规则也同样适用于政府行为”。(4)[英]威廉·韦德、克里斯托弗·福赛：《行政法》，骆梅英等译，中国人民大学出版社2018年版，第18页。

在诞生初期，法律部门一般都会面临存在性考问，行政法也不例外。不接受行政法并不是主张在公共领域没有规则而是否认它们的法律属性，“公法本应被用于民法以及适用民法的法院之外，用以描述作为管理者的国家同其臣民之间的法制关系。而警察国的智慧却作出结论，认为这样一种法是不存在的，即公法不是法”。(5)[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第49页。

即便在作为所谓行政法母国的法国，公法真正成为法也不是一蹴而就的。作为法国行政法制造者的行政法院，最初只是元首或政府首脑的咨询机构，并不是任何意义上的司法机关，甚至直到今天它依然是一个行政机关，无论在法律形式还是在实质上，都不能说它真正地被司法化，因为它并不只是负责审判。(6)参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第484页。所以，早期的法国行政法也不能避免“公法不是法”的尴尬局面。

以法律之名调整公权行为的属于私法规范，而有关公共事务的规则却没有资格被称为法律，这就是行政法的存在性矛盾。哈耶克认为，真正的法律“是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的自由边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’作出界分的规则”，“任何普遍行为规则意义上的法律，都是通过制定那些使每个人都能够确知其自由活动范围的规则来界定自由领域的边界的”。它“在根本上是否定性的，因为其目的只在于防止非正义”，“公法是规定了政府之特定官员和机构所应为之事的命令”。(7)F.A.Hayek,Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(Ⅰ), Routledge & Kegan Paul, 1982, p.107，p.108，p.110，p.133.哈耶克的观点，实质是认为只有划分自治边界的法律即私法才是真正的法律，因为它是规范性的规则，而公法是功能性的规则。

德国学者关于“公法是不法”的论断揭示了原生行政法的红灯性质。既然公共事务规则并不是法，那么适用于公权行为的法律便只能是私法，即划分边界的规范性规则；如开篇所述，以公私边界的划分为调整目标，正是红灯模式的特征。在以法国为代表的大陆法系国家，行政裁判机构虽有利于催生行政中心主义的绿灯式行政法，但在它成长为公认的成熟法律部门之前，其法律制度和观念也必然是红灯式的。相比而言，英国是红灯模式的代表，而红灯模式的发达对于行政法向绿灯模式的过渡具有阻碍作用，大陆法系行政法则更容易走向绿灯模式。

(二)行政法不是关于行政的法

在行政法被正式承认以后，“公法不是法”的观点演变为一种更隐蔽的形式，它认为行政法不是关于行政的法。其实仍然是说，关于行政的法不是法，即公法不是法。

施瓦茨教授曾言：“在美国，行政法并不被认为是有关公共行政的法律，并不像商法就是关于商业的法律，或土地法就是关于土地的法律那样。”(8)[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第2页。行政法与行政无关，说起来有些耸人听闻。如果哈耶克所言不虚，法律的目的只在于防止非正义的行为即侵犯他人，那么只要行政工作不影响公共领域外的自由和权利，行政法自然不必去关注它。关于行政工作如何开展的规则如公物管理、行政组织等，红灯理论认为它们属于公共行政问题而不是行政法的问题。

这些不是法的关于行政的法，如果仅是指规章和规范性文件，应该争议不大。如果是国会立法中有关公共政策和行政组织等行政事务的内容，说它们属于公共行政问题，而不属于行政法范畴，可能会令成文法国家的法律人难以接受。红灯模式的实质，在于它认为行政法是界定外部行为边界而不涉及行政事务本身的规则，就像民法只涉及自治边界而不干预自治行为一样，公域内的行政，与私人自治的性质类同。

施瓦茨把行政法的内容分为三个部分，一是行政机关拥有的权力，二是行使这些权力的要件，三是不法行政行为的救济。(9)同注⑧，第1页。把这个表述修改一下：一是权利人的自由和权利，二是行使这些自由和权利的限制条件，三是违法行使自由和权利的救济。我们将会发现，它完全可以用于描述私法。行政法采用了私法的规范主义调整机制，其核心是公私分治，公私之间就像私人之间一样相互独立而各行其是，不得相互侵犯。

(三)行政法的救济对象

行政法不是关于行政的法，意味着行政法并没有自己的实体内容，不法行政的侵害对象和行政法的救济对象便只能是民事权利。

法国大革命之后的天赋个人权利理论和法律观认为：“法律之所以为法律，并不是因为它是由国家所制定的，而是因为，作为国家制定的法律，它的目的是保障个人权利，个人和国家都要尊重这些个人权利。”(10)[法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第29页。由此可见，即便在共和之初就建立了参事院的法国，法律仍然局限于保障个人权利，而单纯以解决行政纠纷为宗旨的公法同样不属于法律的范畴。

行政行为之所以违反正义是由于它侵害了私权。以此推论，行政法之所以不是关于行政的法，是因为其功能只在于救济私权，但侵害私权的行为不是来自其他私人主体，而是来自公权机关。这种为救济私权而产生的行政法，好像次生的民事诉讼法。原生诉讼法救济私人对私权的侵害，次生民事诉讼法即行政法救济公权对私权的侵害。

行政法以民事权利为救济对象，说明行政法最初是指今天的行政诉讼法，实体意义的行政法是后来的产物。这印证了法律之演进先程序后实体的普遍规律，中国的行政法部门和行政法学也恰好是从行政诉讼法的颁布正式开始的。我国行政诉讼以侵害私人的人身权和财产权作为受案范围的基本标准，这倒是有些红灯模式的味道，但诉讼方法并没有采纳红灯模式，因为中国未经历过自由放任的资本主义和民法之治，因此缺少以私法规范公权力的法律技术，法律界会本能地接受行政中心主义和功能主义的绿灯模式。

控权这一概念在中国行政法学界被理解得过于宽泛乃至随意，但就其原产地英国的观念而言，行政法本意并不是约束和规范行政权以引导公共行政的良好运作，其初衷仅在于行政行为不能超越权力边界，法院对于管辖权内的行政事务基本抱持放任态度，就像对待私人行为那样。所有争议都交由普通法院裁决，私人行为规则适用于政府行为，必然是这样的结果。

(四)行政法如何成为关乎行政的法

这个问题其实是，行政法可否有自己的实体内容？当代法律人都知道，它的答案是肯定的。本文的任务之一，就是考察无关乎行政的法如何转变为关乎行政的法。

既然行政法是为救济私权免受公权之侵害而产生的，那么它必依托于私法之母体。但公权行为之侵害私权，与私人行为之侵害私权，注定有先天的差异，所以英国法院针对公权之侵害逐渐在普通救济手段之外采用了特权性的救济手段。普通救济手段是从私法中发展起来的，特权救济则为公法而特别打造，它使行政诉讼区别于民事诉讼，并方便法院对行政事务的审查，最终促成了“无关乎行政的行政法”演变为“有关乎行政的行政法”。在今天的英国，虽然戴雪留下的传统并未断绝，但显而易见的是“行政法再也无须为自己的存在提供证明了”。(11)[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》，刘刚、江菁等译，商务印书馆2008年版，第533页。

当司法审查的对象转变为行政事务本身，法院裁判便可以产生引导行政机关如何行政的功能，行政法便从判例中产生。“如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；如果他们取消全部的行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在成文法中，而存在于判例之中。”(12)同注⑥，第21-22页。

由此可见，真正作为法律的行政法是由法院在裁决行政争议的过程中发展起来的规范性规则，当这些司法起源的规范性规则不再局限于管辖权的边界，而致力于引导行政的运作，无关乎行政的行政法就演变为关乎行政的行政法，红灯模式也被绿灯模式所取代。绿灯模式深入行政内在过程，因而具有全方位的控权功能，但它对行政权并不持排斥态度，所以不宜以控权视之；从控权的实际效果来看，绿灯模式的表现可能好于红灯模式，如里韦罗所言，“法国的制度比盎格鲁-撒克逊的制度更像是个人权利的保护者”。(13)[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第33页。

二、红灯模式的发生逻辑

行政法的产生通常会被放在宪法背景中考察。但作为法治和现代政制发源地的英国，其宪法只是普通法的结果，所以行政法作为小宪法，也同样是普通法的产物。易言之，从宪法和行政法的原始发生来考察，行政法其实是私法之治得到确立的自然结果；后发国家的法律和制度移植，会掩盖其真正的发生逻辑。

(一)法治原则

私法的规范和调整方法自然延伸适用于公共权力，是行政法的生成逻辑；研究行政法的历史和理论基础，须从法治的原始含义，即普通法之治或私法之治入手。

现代意义的法律是指法治之法而非人治之法，“公法不是法”的合理性正在于此，所以法治的开端必然是以法取代人成为社会治理的主体。以法为治理主体，实为当事人依法而自治。依法自治肇始于私法之治，此时的公共领域仍处于人治之下，因此行政与法治成为对立面；基于两者的这种对立关系，行政必须受制于法律。在不可能消灭行政的前提下，将其限定在公域内而不侵犯私权，就是私法之治所能够达到的最好结果了。

普遍行为规则，或广义的普通法，肇始于私法之治；若该论成立，公权的普遍行为规则同样从私法开始。“我国的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且是由法院界定和实施的；通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸，以决定王室及其官吏的地位；因此宪法乃我国普通法之结果。”(14)[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第245页。雷宾南原译使用的文言文，不太符合今天的语言习惯，表达也比较晦涩，引用时将原译本的文言改成了白话。戴雪以宪法为普通法之结果；这里的宪法包含行政法，易言之，行政法的发生逻辑也是私法规则延伸于公权力的结果。民法乃私法的基本法，法治取代人治，发源于用民法取代行政权；在法律与行政权处于竞争关系的背景下，如果法律人对行政权持敌视和防范的态度，那就完全不值得奇怪。这正是行政法起源的背景逻辑。

行政法产生于私法原则之拓展，不能仅视之为英国的特殊事件；私法之治的确立可被视为行政法产生的普遍性逻辑前提。王名扬曾指出：“法治原则无论在英国或法国，同样是行政法的基础。”(15)同注③，第11页。法国也有学者认为，民法长时期是法学的主要基础，由于历史发展的原因，其他部门法只是从民法出发较迟或较不完备地发展起来的。(16)参见[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社 1984 年版，第 25 页。行政法的理论基础或公理性假设，当为民法之治已经确立，所以古代“行政法”与法治意义的行政法不应相提并论。在这个假设下，对于作为管理工具的古代官法必须坚持“公法不是法”的立场；只有规范行政权力的法，才真正属于行政法。

(二)分权原则

分权首先是指私权与公权或私人领域与公共领域的分离，国家权力的分立是公私分权的结果。无公私之分，民众的生命及财产皆隶属于公权机关，法成为管理工具，谈行政法便无意义。

法治的本义，是用民法取代官员的权力，成为私人行为的准则；如此必然产生把公权力驱逐出私人领域的社会效果，从而导致公私域之二分。法治之法只能存在于独立的主体之间，若要在行政机关与私方当事人之间产生共同遵守的普遍行为规则，公私分离就是必要的前提。就像在牧羊人与其羊群之间不存在法律关系一样，主权者与其臣民也不可能产生真正意义的法律关系。

以民法取代行政权，在国家机构层面看其实是司法权取代行政权；或者说是行政权的司法化，古典行政权中已经司法化的职能从行政权分离出来，成为首先独立于行政权、其后独立于立法权的国家职能。分权并不都是美国式的，在议会制政体下，立法与行政并没有分立；但司法权从行政权中分离出来却是必备选项；如果司法从属于行政，则私权必从属于公权。“为了实现对权力的有效法律控制，法官们必须能够否决政府行为而不惧报复，并不带政治偏见地行使其司法监督权。”(17)Alex Carroll,Constitutional Law and Administrative Law, Pearson Education Limited，2002, p.270.

只有在公私分离的前提下，公私方之间才能建立法律调整机制，它同时具有公私法双重性质。公私之边界，从私方来看是个私法问题，因为它要保护私权；从公方角度看是公法问题，因为它要控制公共权力的运作。但红灯模式对行政权的控制，只是要求它不侵犯私权，而不关心它在私域之外公域之内的所作所为。

(三)平等原则

公私双方的地位不平等，只在管辖权内成立，且需依据平等对待双方的法律才能获得具有单方性和不平等性的管辖权。真正的法律建立在当事人地位平等的基础上，行政法亦不例外。

“法律必须平等对付政府和公民……政府不应当在普通法律之外享有不必要的特权和豁免权。”(18)同注④，第17页。这句看似简单的论述包含了几层深意。其一，法律超越于政府与公民之上，而不是政府手中用来管制公民的工具；其二，政府与公民在法律面前是平等的关系；其三，政府特权是基于普遍性规则而享有的，建立在平等关系基础之上，而不是政府以法制民的那种不平等；其四，特权的必要界限在于管辖权，因为对于政府无权管辖的事项，特权和不平等在逻辑上无法成立。

未经自然的法治演化和红灯模式的充分发育，而通过法律移植建立行政法的国家，很容易在一开始就把行政法定位于调整不平等关系的法律，但真正的法律只存在于互不隶属的独立主体之间。独立主体之间互不隶属，因此属于平等关系。行政法上的不平等关系只是管辖权内的一种非法律关系，它在私人权利中一样存在：比如邻家做客，客随主便就是不平等关系；公权机关进入私人场所，若无专门授权，其行事也要遵从场所主人。行政优先权只是主场优势罢了。

根据平等原则，公方不能单方面将私方纳入管辖范围，而应有以超越双方并公正对待双方的法律为依据，才能获得对私方的不平等管辖权，所以合法性考问不能代替越权考问。禁止越权预设了公私分权和相互间的独立平等，合法性考问则以行政机关的执法者身份即主权者的代理人身份为预设，因此合法性考问较易忽略公私双方的平等关系。

戴雪的朴素观念将法律面前的平等理解为官民之间的个人平等：“在英格兰四境之内，不但无一人在法律之上；而且每一人，无论贵贱，为富为贫，须受命于国内所有普通法律。”(19)同注，第237页。这种观念将平等局限于官与民之间的个人关系层面，容易忽略国家本身的法律地位问题；如果要问，行使行政权力的国家与私人主体之间是否仍然保持平等关系，在戴雪那里是得不到合理答案的，这是他无视行政法事实存在的必然结果。将界定私权边界的普遍规则适用于公私主体之间，会产生私法原本不存在的新问题，这就是国家或政府的双重身份问题。

在权利边界问题上，公法与私法所处的境遇完全不同。私权之间的边界，根据主权机关所认可的法律或创制性立法进行划分；公私权之间的边界，却是由国家自己来划分的。若国家可以单方面决定公私之边界，就仍然摆脱不了私权隶属于公权的局面；为保持平等原则，国家的主权者身份与法律当事人的身份必须进行分割。

(四)分身原则

为保证公私双方的平等，需将国家的主权者身份与法律当事人身份予以分割，分割的最好方案不是国家双重身份，而是政治与行政的二分。政治是主权事业，行政是法律的调整对象。法治未昌明之时，官隶属于君，民隶属于官。法治时代，君权被抽象为主权，主权或者以法律的形式存在，或者仍以君主特权等形式掌握在官员手中。民法之治首先转变了民的身份，从隶属于官并最终隶属于君，转变为法律的调整对象，在私权范围内成为独立的当事人。在面对受法律保护的私人权利时，国家也会成为受法律调整的一方当事人，“由此可以得出国家受‘法’约束的结论，国家不仅是主观权利的享有者，还受客观法、法律规则约束”。(20)同注⑩，第27页。

迈耶把德国行政法划分为三个阶段，即邦君权国、警察国、法治国。在警察国时代，行政职能主要受民法的调整，“由此民法和民事审判高度发展，其范围的广泛性——它们还适用于调整国家和臣民的关系——弥补了法律意识可以感觉到的公法缺失的漏洞”。当时的理论为使国家能够成为民法的当事人，还专门创造了“国库”的概念，这样一来，国家便具有了两个身份，其一是行使主权从而不受法律限制的国家，其二是适用民法并受民事法院管辖的国家，即国库。“国库就是臣民。国家命令国库，使其承受负担，如同对待其他臣民一样强制其付款。国家不能受自己的法院管辖，民法也不适用于国家。”创造国库这一概念的“目的是从命令中也简单地找出一个‘财产法方面’，以使作出命令者也受民法调整”。(21)同注⑤，第49、53、55页。

国家的双重身份隐含着一个推论：剩余权利由国家以主权者名义享有。法律有明确的规定时，私方当事人与作为法人的国家皆依法律之规定分享权利义务；对法律未尽事务，公私双方当事人都缺乏享有权利的依据，所以剩余权利必属于作为主权者的国家。国家在私域中是法人，在公域中则是不受法律限制的主权者，行政机关只是主权者的附属物，两者之间不存在平等的法律关系。剩余权利问题还是那个老问题：行政法是不是关于行政的法。法律关系存在于独立主体之间，而无论作为民事法人还是主权者，行政权都是由作为实体的国家所享有；国家与其内部机关之间不存在独立主体之间的关系，因此也不属于法律的调整对象。行政法源于公法人的出现。如果自然人可以从隶属于国家转变为法律的当事人，那么隶属于主权者的行政机关同样也可以；公法是不是法取决于公权机关是法律的调整对象还是主权者的附属物。

真正的行政法，需要把行政机关也纳入法律当事人的范畴，无论在私人事务还是公共事务上，主权者都变成抽象法则的化身和独立主体间关系的调整者和维护者。

为建立主权者与行政机关的法律调整关系，古德诺提出了政治与行政的区分：“在所有的政府体制中都存在两种主要的或基本的政府功能，即国家意志的表达和国家意志的执行。”“政治是政策或国家意志的表达，行政则是对这些政策的执行。”“政治应该对行政进行控制，但是为了确保民治政府的利益和实现高效的行政，同时又不应该使这种控制超出必要的限制。”“被授权执行国家意志的机关应被赋予极大的独立性。”(22)[美]弗兰克·古德诺：《政治与行政》，丰俊功译，北京大学出版社2012年版，第18、15、30、33页。当然这种独立性不能导致执行机关蜕变为实际的决策机关从而使表达国家意志的主权机关沦为摆设。兼顾这两种诉求必须求助于法律调整的方式，确保执行机关执行的是主权者意志，但又不必使执行机关在组织上隶属于主权机关。美国行政法的诞生就遵循了这种发生逻辑：行政机关从隶属于以总统为代表的行政主权，转变为独立于总统但受国会立法规制和法院司法审查监督的独立机构。

美国行政法作为独立的法律部门起源于独立管制机构。美国传统上“认为行政法是规范和控制独立管制机构行为和权利的法”，“美国最权威的法学词典即《布莱克法学词典》对行政法的解释亦属此类。究其原因，美国最早对行政法的研究起源于行政独立管制机构”。(23)胡建淼：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第116-117页。独立行政管制机构与传统行政机关的主要区别在于它独立于作为国家主权分支的总统，而其他行政机关隶属于总统所代表的国家主权，因此相对较难以纳入法律调整之下。随着法治的演进，执法者与主权者的隶属关系会逐步让位于它与法律之间的调整关系，但不可能完全消失。

行政机关不再是国家这个法人的机关，而是直接以新型法人即公法人的身份出现；在执行机关转变为公法人时，行政法便成为名实相符的法律调整系统。在行政国家以民事法人的身份出现时，公法还不能与私法分离；当行政机关以公法人身份取代国家成为法律的当事人，红灯模式已经做好了向绿灯模式转化的准备。

三、红灯模式的原则

红灯模式的原则是禁止越权。政府行为与民事行为一样，不能超越自身的权利范围；但在行政管辖权内，国家的财产主权或政治主权都是完全而不受限制的裁量权力。

(一)禁止越权的实体根据

禁止越权的根据在于尊重私人自治权。行政法在观念上可能并不存在，但私权自治客观上限制了行政边界，同时也默许了管辖权内的自由裁量权或完全裁量权。

“国家之所以要遵守法律是因为国家应该尊重个人权利。所有对法律的侵犯都应被看作对个人权利的侵犯，应当明确禁止这些侵权行为。”(24)同注⑩，第30页。狄骥的这一论断也隐含着只有私法是法而公法不是法的观念；最低限度，法律制约行政权的目的只在于保护个人权利，而行政行为的违法也只是因为它侵犯了个人权利。这种最狭义的违反法律，更准确的表达是超越管辖权；因此禁止超越管辖权的实体根据是对私人权利的保护。

私法规则适用于政府行为，是行政法的发生逻辑，也决定了红灯模式必然采取私法上禁止越权的原则来建立行政法的调整机制。民事主体的行为是否超越自身权限并不是重点，重点在于有没有侵犯他人的权利；所以行政法禁止越权原则也主要是关注对私权的保护，对于行政行为有没有超越自身权限缺乏足够的回应。单从保护私权的角度来看，行政权力要越小越好，所以才有那句流传甚广的名言：管得最少的政府才是最好的政府。公私权性质不同，却适用相同的法律规则，导致了一个对行政法而言极端重要的后果，就是控权理念之形成。私权不涉及他人时可以任性和专断；公权会影响他人，如果仍然专断任性地行使，那就是不可接受的。政府便成了不得已的恶。

“只要行政权被维系在相对狭小的范围内而不严重侵犯私人既得利益，那么行政裁量问题就可以运用一些似是而非的标签加以掩盖。”(25)Richard B.Stewart,“The Reformation of American Administrative Law”,88 Harvard Law Review 782(2015), p.1677.法律既然只能控制权力边界而不能决定其如何行使，那么必然的出路就是尽可能缩小公权力的范围；行政法既以控权作为基本目标，控权论自然就成为所谓的行政法理论基础。我国行政法学对控权的理解过于宽泛，几乎把所有法律功能都视为控权；由于真正的法律必然具有控制行政权的作用，这样就把行政法与控权等同起来。

在封建制度下，公权力都是国王和领主们的私有物；以私法规则适用于政府行为，很难说不是封建残余之表现。由于私权是对物的，而公权具有对人的性质；把公权与私权等同视之，在法理上蕴含着把作为公权对象的人当成客体看待的结论，这就是特别权力关系，它本质上是封建制下君臣隶属关系的现代遗留。比如行政机关与公务员、国立大学与学生、军队与军人、监狱与犯人之间，就长期存在着所谓的特别权力关系。(26)参见胡建淼：《“特别权力关系”理论与中国的行政立法》，载《中国法学》2005年第5期，第59页。

(二)禁止越权的形式要求

主权立法无明确授权即不可为，这是禁止越权的形式性要求，也是为尊重私人自治权所必需的底限性原则。私权的神圣性要求它应由主权立法确认，干预私权也须以主权立法为根据。

如前所述，禁止越权是将私法规则适用于政府行为的结果，但在适用方式上，公私法之间必然会产生差异。公权私权都负有不超越边界的义务，但行政法禁止越权的目的在于保护私权免受公权的不必要干预，法律以控制公权为宗旨，公权对私权负有消极不干预的推定性义务；干预私权则是对这个一般性义务的免除，所以必须有主权立法的明确授权。

法无明确授权即不可为在表面看来似乎是对行政权的最大限制，实则是最小限制，因为它的潜台词是在行政管辖权范围内无不可为，如禁止乞丐在公共场所内乞讨、制订高速公路或其他公路的最高时速。管辖权的本义就是管辖范围，如裁判所受理了无权管辖的案件构成越权；但只要在它管辖范围之内，不管结论对错法院都不能干预。(27)参见何海波：《“越权无效”是行政法的基本原则吗？》，载《中外法学》2005年第4期，第489页。“风能进，雨能进，国王不能进”是为人熟知的英国法谚，但它的隐喻是“国王的家事”也排除法律管辖。在德国的警察国时代，“行政管理完全服从于警察局，亦即完全服从于一种毫无法律价值的规章条例”。(28)同注，第35页。

公权对私权负有消极不干预的一般性义务，但消极不干预的对象要严格限制于应由主权立法保护的私人专属权利，否则若凡事皆需要法的明确授权，那么法的含义就会被无限泛化。行政管辖权内的事项，如公法性权利和不受权利保护的随机性利益，需要绿灯模式的调整机制，私法规则可适用于公权力行为只是就其边界而言，管辖权内的行政事务决不可简单照搬。

既然禁止越权的目的是保护私权免受公权之侵犯，那么判断是否存在行政越权的基本标准和方法就在于私权是否存在及是否受到了缺乏明确授权的伤害。管辖权和私人产权一样具有表见性，有些表面上不超越管辖范围的行政行为，却可能在实质上造成侵害私权的结果。比如监狱对犯人的刑罚执行是法院判决所确定的管辖权，所以监狱管理守则可由监狱管理方单方面制定，在表面上并不越权；但有损囚犯生命健康权或人格尊严的管理行为，却在实质上对私权产生了伤害，从而构成超越管辖权。超越管辖权在起初属于私法性的判断，即私权是否存在以及是否受到了未经明确授权的伤害；只是应用在公法领域。监狱得到明确授权的管辖权限于犯人的人身自由，但并不包含对于犯人生命健康和人格尊严的伤害权力。

(三)禁止越权的程序标准

当行政行为未超出公域而侵入私人专属领域即侵犯个人权利时，私法的实体规则不再能适用，超越管辖权的判断将采用公法的程序性标准。

在私方当事人的立场上，公私边界即私权边界，因而属于实体问题；从公方当事人角度看则是管辖权的边界，而管辖属于程序问题。既然边界划分对于公方当事人而言属于程序问题，那么基于私法规则适用于政府行为而产生的禁止越权，就只能是禁止超越管辖权的程序法规范。公私边界所引发的实体问题限于私法，即私权是否存在及是否受到了缺乏明确授权的伤害；但不直接涉及私权的司法审查只是“一颗无核的葡萄”，即程序性或形式性审查。(29)William F.Funk, Richard H.Seamon,Administrative Law, Aspen Publishers Inc.,2001，p.253.

管辖权的调整方法与私法实体权利基本相同，都是依据法律规范之规定由法律事实直接导致法律关系的产生、变更和消灭，如婴儿出生自动产生人格权、标的物灭失自动消灭物权、犯罪嫌疑自动产生侦查管辖权、许可申请自动产生许可管辖权、行政合同私方当事人法定违约事由自动产生公方当事人的单方撤销权等。在私法上，决定权利的法律事实与被权利决定的非法律事实可以被清晰而严格地区分，如，谁发明专利的事实决定专利权的归属，而出售专利的要价则由专利权人决定；达到法定结婚条件的法律事实产生了婚姻自主权，婚姻自主权决定谁值得与之结婚。公法的情况则比较复杂，理论上，法律事实决定管辖权，而管辖权决定实体问题，如犯罪嫌疑决定司法管辖权，而司法管辖权最终决定犯罪事实；但犯罪嫌疑与犯罪事实之间并无严格的界限。

在逻辑上，先管辖权问题与后管辖权问题不可以混淆，所以就有了行政行为的效力先定原则。行政管辖权和民事权利都可以根据各种情境下合理可知的表见事实来判断，如根据占有推定所有权或根据证据优势最终确定所有权。根据合理可知的表见事实推定有无管辖权的方法，在行政法学上称之为效力先定原则，又称为先定力；根据效力先定原则，行政行为未经法院判决前，只要符合表见条件即可被推定为合法有效。先定力与公定力截然不同，(30)参见毛玮：《论行政行为的先定力》，载《行政法学研究》2005年第3期，第115页。前者属于程序性的法律推定制度，是红灯模式判断有无管辖权的基本方法；后者是行政行为合法性的实体标准，是体现黄灯模式基本理念的原则性规范。

效力先定原则是禁止越权的关键所在，私法之所以能够适用于公权力并最终转变为公法规则，正是先定力的作用。与民事权利相似，行政管辖权基于法律事实的表见效力自动获得；反之若缺乏表见性的法律事实则管辖权不足以产生而只能停留在立法条文上，如侦查管辖权来源于表见性的犯罪嫌疑，没有足够的犯罪嫌疑，侦查机关不得行使其管辖权。公私法之区别在于，私法主体根据表见性法律事实得到的是实体权利，公权机关得到的只是程序权力即管辖权。

根据表见事实只能得到程序性管辖权，行政行为的实体正确性仍需实质性判断。管辖权的先定性可以很好地区分红灯模式的禁止越权原则与绿灯模式的依法行政原则，前者只关注程序问题而后者主要关注实体问题。禁止越权所涉及的对象，只是管辖权之有无，而不论管辖权行使之后得到什么样的实体性结论；行政行为的实体性结论或真相，是行使管辖权以后才能得到的，在红灯模式看来它属于国家的保留主权，现代行政法学称之为裁量权，而且是完全的裁量权，与民事主体的意思自治权利类似。

(四)禁止越权的拓展

随着行政法演变为关乎行政的法，越权的含义也扩大到对行政内容方面的法律要求，管辖权的实际所指变成广义的权限。在私法层面，禁止越权只需要关注私权是否存在、是否受到了未经主权立法明确授权的伤害；从公法角度看待禁止越权，主要考量表见性事实所引发的管辖权能。实体性越权可以借用从私法中发展起来的法律推理方法得到，它其实是运用界定私权的方法判断行政行为的越权与否，并没有对程序管辖权作出正面回应；这也是禁止越权的本来面目：以私法规则规范政府行为。管辖权的界定方法是裁决那些先于管辖权而存在的表见事实或管辖权事实；但先于管辖权的管辖权事实和需要运用管辖权裁决的非管辖权事实在内涵上截然不同，在外延上却是难以区分的。如前述的犯罪嫌疑与犯罪事实问题，法院审查证据，究竟是裁决犯罪嫌疑从而判断侦查机关是否越权，还是审定犯罪事实从而亲自裁决实体问题，在制度和学理上都是容易被混淆的。

行政权源于立法授予，难以甚至不可能像界定私权那样采用法理的方法，因此管辖权的边界当主要以立法指令为依据。在禁止越权的关注重点从私权界定转移到公权界定时，其标准将主要来源于立法条文，然而成文法规定的行使行政权的各种条件，大多是管辖权的具体行使而不是管辖权的有无问题，用民法的语言来说，它们是公域自治权的行使规则，“公法不是法”，指的就是这些规则；如何将它们纳入法的范畴是绿灯模式要解决的问题。作为红灯模式的原则，当韦德把议会主权作为确定管辖权的基础并宣布禁止越权原则是英国行政法基本原则之时，禁止越权的原则就已经死了，管辖权已变成权限，红灯模式的禁止越权也事实上演变为绿灯模式的依法行政。

禁止权力滥用是禁止越权原则向黄灯模式的拓展。它可在不背离法的严格定义的条件下满足绿灯模式调整管辖权内行为的愿望，从而有兼顾红绿灯调整方法的价值。严格区分管辖权的有无与管辖权的行使，可以避免主权立法与次级立法的混淆：公私边界之分和管辖权的有无，以自然权利和主权立法为据；次级立法的功能则是衡量管辖权有无被滥用。

四、红灯模式的规范主义调整机制

红灯模式的调整机制可以概括为“两面三刀”：普遍行为规则与个案衡平两种方法相互结合，实现对权利、义务与责任的调整。普遍行为规则在界定管辖权边界时独立发挥作用，在管辖权内的公共治理行为也越来越广泛地采用规则之治，大有取代个案综合考量方法的趋势；行政法因此逐渐淡化了管辖权的内外之分。

(一)自发主义的权利本位机制

民法调整机制的核心是法律的直接调整；民法规范与当事人的权利相统一，因此民法规范借助于权利的行使而得以自发运转。自发主义的直接调整必以权利为本位。

法治与人治相对立。以人治人，为人治；依法而自治，不受治于人，为法治。以人治人的工具通常也要用到法，不得谓之法治；如法家法治，乃人治之极、法治之敌而已，绝不可以混为一谈。在权利与法律相统一的条件下，权利人行使权利即为实施法律，维护权利就是捍卫法律，因此法律可以自发地正常运转，无须有执法者，更无须以人治人；权利与法律的统一始于民法，所以说民法乃万法之母，民法之治乃法治之根。

权利必然伴随着义务，但伴随权利的义务其实只是权利的另一面，不同于对等性的合同义务，更有别于因责任而产生的义务。民法上相对权针对特定义务人；绝对权则针对所有人，权利人以外的所有人都负有不干预权利人支配其财产的一般性义务，国家亦不例外；绝对权利是法治的本位，私法规则适用于政府行为也是从行政机关不得干预私人的一切绝对权开始。

民法的自发运行立足于规则的直接调整机制。它可以被视为一个自动触发机制，出现法律预设的法律事实则相应的权利义务自动产生：如婴儿出生，自动获得生命权，所有行政机关负有尊重其生命之义务。直接法定主义的要点，是无须任何行政作为，权利义务直接来自于法律，行政机关的地位与私人无别。区别仅在于权利的本体地位只存在于私方当事人，行政机关是义务方，承担消极不干预的一般义务。

对于直接法定主义的忽视，是我国行政诉讼制度和行政法观念的一大失误。普通法范畴的民事和刑事诉讼、公安机关的治安管理，救济私人之间的相互侵害可以非常有效，但对于公权侵害个人基本权利的救济，几乎是无用的，除非像戴雪所坚持的那样，视公权机关与私人无异，但现代社会已经不可能这样做。但也不能走向另一个极端，将公私法完全隔离。中国行政法学将其目光局限于所谓不平等关系，行政诉讼法对行政诉讼的定位局限于合法性审查，造成了这样一个荒唐的结果：我们对正式行政行为的法理性缺陷吹毛求疵，对某些令人发指的恶行却视若无睹。公权机关违反消极不作为的义务而侵害基本民事权利的行为，合法性审查根本不可能提供有效的救济，必须建立专门的直接救济手段，如人身保护状之类的私人基本权利救济制度。这对于民营企业家来说可能尤其重要。

(二)行为主义的义务设定机制

借助于权利的行使而得以自发运转的法律，必以权利为本位；因此义务的设定主要是由权利人以法律行为完成的。无论私法合同或公法合同，本质上都是民事合同。

彼此负有不作为义务的双方如果想与对方建立法律关系，需要法律行为的帮助。法律行为以不作为的义务为前提，同时也是不作为义务的表现；因此法律行为主义是直接法定主义的必要补充。当事人只有持续地处于法律的直接调整和保护之下，才有意思自治的可能，如果私方当事人的自由和财产需要征得公权机关同意并可以随时被终止，那么法律行为无法存在也不必存在。由此可见，中国行政合同的不发达，是因为直接法定主义被严重忽视；同时由于缺乏区分直接法定主义与间接法定主义的意识，也导致了公法合同与私法合同、行政合同与行政协议之间长期纠缠不清。

在公权机关对私方当事人缺乏管辖权时，可通过合意来达成公务目标。无论是履行公共职能的行政合同，还是纯私法性的合同，本质上都是民事合同，其法律规则和司法救济方法无大差异。这里要严格区分行政合同与行政协议。行政合同是独立主体之间的合意行为，行政协议则属于行政行为的范畴，行政机关对协议相对方拥有行政管辖权。行政协议或是单方行政行为的变通形式，如公务特许合同属于行政许可范畴，但采用了协商手段；或是行政行为的附属部分，如征收补偿协议是征收行为的必备要件。

私方当事人可能因为合同的设定而进入行政管辖权之内。行政机关对私方当事人本来并没有行政管辖权，但由于双方合意，及履行合同的结果，使私方当事人进入管辖权之内，并从私方当事人转变为行政相对人。行政合同附带产生的管辖关系，即行政机关在合同履行中的监督管理权以及在合同解除上的单方特权，让很多人误以为行政合同与民事合同是不同性质的合同。

(三)职权主义的责任承担机制

对他人所应为之事，称为义务；履行义务的自觉性，称为责任。法律上的责任分为被动责任、主动责任和能动责任三种，都需要执法机关行使职权才能保证责任的承担。

自发主义的直接调整机制借助于私人绝对权得以运转，权利与法律相统一，也就是说权利义务直接来自法定。责任的承担也需要法定，但两者有根本区别。前者属于直接法定，无须有执法者的执法行为；后者属于间接法定，法律之规定必须通过执法才能得到落实。如行政处罚，无论法律规定得多么明确，没有执法机关作出处罚决定并予以实施，法定的处罚就如同废纸；所以自发主义的调整是直接法定而职权主义的调整方法是间接法定。当前行政法学对于法定的理解极为随意，不但把直接法定与间接法定相混淆，法的含义也被无限放大，大概只要任意官方文件有规定都可以称之为法定。本文所说法定严格限于主权立法规定，因为管辖权只能来自主权立法。直接法定主义的法，西方古典时代称为自然法，哈耶克称为“法律”，中国古人称为礼；间接法定主义的法，就是孟子所言“不能以自行”的法。(31)《孟子·离娄上》：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”

私人责任通常只有在被追究时才显现，民事责任、行政责任、刑事责任，莫不如此，因此私人的责任属于被动责任。行政机关的被动责任，主要属于民事性的责任：实质履行责任和补救责任。更严重的责任如行政处分、行政处罚及刑事责任应由公务人员个人承担。但要保障公权机关切实地履行不侵害基本私权的义务，需要有专门的法律救济途径，不是简单的抚慰性赔偿就可以解决的问题。我国行政诉讼对于这个最重要、最基本的行政救济程序却几乎是无视的；因为我们的法律观念默认了执法机关是主动履行责任的机关，而忽视了一点：执法机关的被动责任远比私人责任更难追究。不能保障执法者守法，法治也无从谈起。

主动责任不是产生于违反先在的义务，而是基于主权立法规定而直接产生的义务，它要求义务人主动履行。在民法上，主动责任主要是无因管理和不当得利所产生的债务。权利附随义务也是由法律直接赋予的，但它不是独立存在的义务而是作为权利的投影而存在的不作为义务，因此不属于主动责任。如果说被动责任属于守法的责任，主动责任则是具有执法性质的责任；当然它主要是由公法上的执法机关承担。行政机关的主动责任是行政法的主要调整对象，它们来源于行政机关依法所负担的职能，因此又称为职责，其基本内容是将主权立法的明确规定予以实施，如处罚违法人、征收税款、发放救济金等。自治权或法定职权范围内的责任属于能动责任，古谚有言，“天下兴亡，匹夫有责”，说的就是能动责任。它出于权利人的自由选择，因此具有创造性。行政机关的能动性责任其实就是管辖权内的裁量权，行政立法和行政行为是履行这种责任的主要法律手段。当代行政法学论著普遍混淆主权立法与行政立法，法的外延十分随意，导致行政机关的主动责任与能动责任也不能被区分。被动责任和主动责任都需要适用法律；能动责任却并非适用法律的结果，因为它的宗旨是创造而不是守成。

(四)衡平主义的公共治理机制

如果缺乏普遍规则或普遍规则不再具有适用性，需要执法官员以“主权者的正义”对公共事务进行治理。这种作为法治之补充手段的人治，属于衡平主义。

“行政法不但能够控制政府权力，同时也给政府授予必要权力并维护其依法行使，因此当我们描述行政法的时候需要注意这个法律体系的调整方式，包括授予、尊重政府权力和限制行政裁量权这两个同等重要的方面。”(32)Lief H.Carter, Christine B.Harrington,Administrative Law and Politics,Harper Collins Publishers Inc.1991, p.48.行政裁量权是主权立法授予的能动责任，不是中国行政法学所理解的没有明文规定的事项；次生规则的明文规定本身是裁量的结果，其适用也仍然需要裁量。

能动责任是法治外壳下的人治权力，其外部边界可用法治的方法划定，但责任该如何履行，需发挥责任人的主观能动性。授予权力的规则，不能决定其如何行使。普遍行为规则旨在防止非正义和不正当地行使权力，但并不能告知行政机关如何履行其职责，如振兴经济是政府的责任，但无论是自发生长的法律还是民意代表的立法，都无法有效地指导政府如何振兴经济，犹如足球比赛规则不能指导球员如何提高自己的球技一样。

在发生学意义上，人治先于法治；法治确立以后，人治也并不会消失，而是作为法治的补充而永久地存在，这就是衡平。从行政法学的角度来看，衡平的本质是行政裁量。衡平法可以发展为新的普通法，但由于人治的不可消除，行政裁量是衡平的恒久存在方式，所以普通法与衡平法的关系类似于司法与行政：“普通法和衡平法，或普通法法院和衡平法院之间的冲突，实质上是普通法法院和君主专制之间的冲突。”(33)沈宗灵：《论普通法和衡平法的历史发展和现状》，载《北京大学学报》1986年第3期，第46页。撇开主观色彩，所谓君主专制就是指行政。

法治背景下的行政裁量，核心特征在于特权。“行政机关的大量特权，源自其职务履行权。”(34)同注，第33页。行政权是立法和司法权分离以后的保留权力，与司法的维护正义和普遍行为规则不同，行政是一种非规则化的权力，即特权。行政权也可以采取立法的方式行使，也同样有分配权利和义务的效果；但与主权立法不同，行政立法所分配的权利实质上属于特权范畴。美国宪法第十四修正案对特权和权利作了区别性对待，因为特权来源于行政立法而权利来源于自然法或主权立法。对于特权行为所分配的行政相对人特权，也要采用特权救济手段；英国行政法最后能成为独立的部门法，就是由于特权救济有别于普通救济。特权与普遍行为规则下的权利相对应，它既凸显了行政运作机制与法律运作机制的不同；又体现了现代行政的法治化：以权利为中心，虽然是特权化了的权利。

作为衡平性权力，行政权是法治的补充，并要遵循法治的原则和精神予以行使。随着行政立法大量转化为法律以及行政方式的规则化，管辖权之外与管辖权之内、权利与特权、主动责任与能动责任的区分日益模糊。确认先于管辖权而存在的法定权利义务与在管辖权之内以能动的方式分配特权和义务、越权与不合法，在法律人的眼中日益趋同。旨在防止非正义的规范主义理论难以提供令人信服的解释，而以功能主义为取向的绿灯模式将成为行政法的新主角。

五、中国行政法的红灯之约

红灯模式的核心不但在于以保护私权为宗旨，更在于以私法规范作为公权力的基础行为准则。当然在现实世界里不存在绝对纯粹的红灯模式，尤其是在大政府时代，行政法只能选择以红灯模式为基础和背景的绿灯模式。但是通过移植而形成的行政法制度很可能会只见其前景而忽视其背景，只移植其主体建筑而丢掉大厦的地基。中国行政法具有典型的移植特征，它虽然可以让我们的法治获得某些后发优势，但由于公私法的机械并列甚至对立，导致行政法的根基薄弱和底层逻辑的缺乏。我国行政诉讼法的立法目的主要在于保护行政相对人的人身权和财产权，看起来符合红灯模式的特征，但公私法的分治消除了以私法规范作为公权力基础行为准则的可能性，而且领地式的法律学科划分也削弱了公私法交流的便利。基础的移植从来都是困难的，甚至根本没有可能，但依葫芦画瓢的筑基却是可行的；如何借鉴以英国行政法为代表的红灯模式以补足行政法的基础是个庞大的系统工程，这里可以选择几个要点建议如下：其一是建立私法性的行政诉讼。建立私法行政诉讼的根本要点在于承认私法在规范公权力上的基础性作用，原则上适用民事法律规范，以公法上的特别规范为例外和补充。私法行政诉讼主要是行政合同诉讼、赔偿诉讼、其他用私法手段裁判实体行政关系的诉讼。私法行政诉讼在英国被称为普通救济，在法国被称为完全管辖权诉讼，这是因为普通诉讼的特征就在于法院享有完整的司法权，而狭义的行政诉讼即特权救济，法院权力是受限的。与行政协议不同，行政合同以双方合意为基本要件，本质上与民事合同无异，若法院没有完整的司法权力，尤其是作出实体权利义务判决的权力，不足以有效解决其争议。

对于赔偿诉讼，国家赔偿法有意回避了其诉讼性质，然而学理上一直称其为诉讼，却说不清它到底是不是行政诉讼，因为行政诉讼法将行政诉讼定义为合法性诉讼，而赔偿诉讼显然不在其中；另外，司法赔偿也不宜直接列入行政诉讼范畴。若建立私法行政诉讼，由于所有国家机关在私法上的地位是相同的，司法赔偿与行政赔偿完全可以合并。在管辖方面，私法行政诉讼可以交给行政庭，也可以交给民庭，以目前的案件数量而言，交给行政庭更为便宜。除合同与赔偿以外，法院也可以运用宣告令来直接确认行政机关所负有的义务，用禁制令判决行政机关承担不为某事的义务，用强制令判决行政机关负有为某事的义务；这些义务都是直接的、实体性的义务。在狭义的行政诉讼即合法性诉讼中，行政机关与相对人之间的实体权利义务只能由行政机关单方面决定，法院的裁判权力不能涉及实体问题，仅限于对行政决定的合法性作出判决。如警察拒绝履行救助落难公民的义务，法院只能撤销其不救助的决定然后再要求其重新作出是否救助的决定，却无权直接判决其履行实体义务。

显然合法性诉讼的救济效率远不如私法行政诉讼。私法行政诉讼本质上是追究公权机关的守法责任，这最易被忽视，执法机关首先要守法，然后才有资格谈依法行政问题。

其二是建立司法审查制度。私法行政诉讼将公权机关视为与民事主体同等的当事人；司法审查则是借用私法方法调整公权行为。私法的基本调整方法只界定自治范围而不干预自治权利范围内事务，此方法借用到行政法中，就是法院只审查行政行为是否超越管辖权而不干预管辖权内的职务行为。英美的司法审查大体等同于法国的越权诉讼。

司法审查源于普通法院对行政机关的越权审查，并且可以延伸适用于法院对议会立法行为及宪法法院对普通法院司法行为的合宪性审查。无论审查对象是立法、司法还是行政机关，审查法院都只能审查有无管辖权的问题，但不能行使管辖权以代替国会立法或政府行政，与私法诉讼的审查逻辑高度类同。所不同的是，在私法案件中，审查当事人有无权利与代替当事人行使该权利的区别是很明显的，但基于前述管辖权内与管辖权外区分的模糊性，法院审查行政机关是否拥有管辖权与自己行使管辖权的区别，却并不是那么显而易见。大概是因为司法权与其所审查的公权力在古时本来就是一体，而现代法制人为将其分离。

司法审查的基本假设，是管辖权的内外之分，因为审查法院不能代替被审查机关行使其职权。这就意味着审查法院的常规司法权力必须要受到限制。在对行政行为的审查中，法院不能代替行政机关裁决事实，而只能审查行政机关有无超越或滥用其事实裁决权；不能代替行政机关适用规则，而只能审查有无超越或滥用其规则适用权。基于审查权的有限性，以事实为根据、以法律为准绳的诉讼原则在司法审查中会有所不同，如“法律”必须是指严格意义上的主权立法。

司法审查因为要确保被审查机关的职权独立，所以审查基准必须建立在管辖权的内外之分上。行政管辖权的内外之分，实质是主权立法与次生立法的区分，主权立法是获得行政管辖权的依据而次生立法则是行政管辖权的行使。严格区分主权立法与次生立法可避免向下位法逃逸的司法倾向并促使法院致力于法律的法理解释与适用技术，而不至于从“司法”机关沦落为“司规章”甚至是“司文件”的机关。没有司法审查的行政合法性诉讼，几乎完全依赖于成文立法，基于主权立法的粗疏和“下位法”的细密性，法院极易被“文山”所淹没，从而成为官僚化机关。

其三是建立行政诉讼分类体系。建立行政诉讼分类体系是中国行政法学界的共同梦想，但目前观点虽多却缺乏较高公认度的分类方案；究其原因在于行政法理论基础的薄弱。如果决定行政诉讼性质的公私法关系都还没有理清、法律人尚不知法院在公法诉讼中的权力是应受限制的，就不可能找到有价值的分类标准。

分类诉讼的主要意义在于区分诉讼程序，而诉讼程序差异的核心是法院权力的不同。法院权力的大小首先与公私法的区别有关，在私法诉讼中，法院是唯一作为公权力代表的机关，而作为诉讼当事人的行政机关与私人地位无异，法院必享有完整的司法权能。在公法诉讼中，司法机关与作为诉讼当事人的行政机关同为公权力的行使者，需要与其分享执法权力，不然就只能以上级行政机关的身份出现。前者为红灯模式的司法审查，而后者为绿灯模式的合法性诉讼。

私法行政诉讼与司法审查是法院基于宪法地位而应享有的权力，对于行政行为的全面合法性审查则需要有议会立法的授权。因此，广义行政诉讼至少应当包含三种天然的类型，即私法行政诉讼、合法性诉讼、司法审查诉讼，其他特殊类型的诉讼则可依各国情形而定。我国学者的行政诉讼分类多以法院判决为标准，不具有科学性，因为判决形式与法院权力并没有必然联系。比如履行判决，被告被诉求履行的义务，可能是作出公法上的决定，也可能是履行现存的实体义务，两者对司法权的要求及相应的证据制度、审理程序等都是截然不同的，若归为一类实属无理。

私法行政诉讼是红灯模式的典型代表；合法性诉讼是绿灯模式的产物；司法审查诉讼虽起源于红灯模式，却是黄灯模式的制度性基础，它以越权之诉为框架，在不放弃管辖内外区分的前提下，通过审查方法的进步，而兼容绿灯模式的合法性审查功能。司法审查诉讼应当成为公法行政诉讼的主流发展方向，以立法为基础的合法性诉讼可为补充，尤其是需要法院直接变更行政决定的案件，若不以主权立法为依据，法院就无法得到必要的完全管辖权。