应受行政处罚行为成立要件的法理构造*

黄 锫

提要：行政违法行为包含了应受行政处罚行为、应不受行政处罚行为、可不受行政处罚行为三个下位概念，建构应受行政处罚行为成立要件的法理模型时应将这三个概念纳入考量范围。建构这一法理模型应采用阶层论而非要件论，但传统的三阶层论忽略了决定裁量权的存在，且其中的翻译词汇表述在本土语境下容易令人误解，所以应采用改良后的四阶层论建构应受行政处罚行为成立要件的法理模型。

一、问题的提出

应受行政处罚行为的成立要件是行政执法机关据以判断行政相对人的行为是否应当给予行政处罚，并由行政法律规范设定的各种必要条件。它本质上是行政法律规范中立法者事先设定的法律事实要件，通常以义务性法律规范的形式出现。一旦行政执法机关判断行政相对人的行为涵摄这一法定的事实要件，就可以引致行政法律规范中设定的法律后果要件(通常是行政处罚)的适用。

对于应受行政处罚行为成立要件的法理构造，我国早期行政法学界的主流学说大都主张借鉴刑法学的犯罪构成要件理论，从违法行为的主体要件、主观要件、客体要件、客观要件四个方面着手分析，区别仅在于选择要件数量的多少，进而形成了“一要件论”(1)有学者认为多数情况下只需具备单一的客观要件即可成立应受行政处罚的违法行为，特殊情况下还需具备主观过错或具备一定的情节与后果才能给予行政处罚，参见孙秋楠：《受行政处罚行为的构成要件》，《中国法学》1992年第6期。也有学者从法理层面认为违法行为只需具备客观要件，参见胡贵忠：《违法行为构成要件新论》，《中共四川省委党校学报》2001年第3期。“二要件论”(2)有学者主张应受行政处罚行为存在主体要件和客观要件这两个共同要件，参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社，2014年，第292页以下。也有学者认为判断是否构成行政违法行为应从主体要件和客观要件两方面考虑，参见王志平：《论行政处罚适用的构成要件》，《现代法学》1997年第5期。“三要件论”(3)参见王永清：《关于应受行政处罚行为的若干问题》，《中外法学》1994年第2期。和“四要件论”(4)参见杨解君：《论行政违法的主客体构成》，《东南大学学报》(哲学社会科学版)2002年第3期；姜明安：《行政违法行为与行政处罚》，《中国法学》1992年第6期。也有学者虽然总结了应受行政处罚行为的四个构成要件，但是并没有将“客体要件”作为其中之一，而是增加了在特殊情况下才会存在的“情节要件”或“主观恶性要件”，参见江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996年第6期。等学说。这些早期研究的主要争议点在于行政相对人的主观过错是否应属于成立要件的必要组成部分，这种争论间接导致了1996年制定的《行政处罚法》中没有明确规定主观过错是否属于应受行政处罚行为的成立要件，而这种立法空白反过来又进一步加剧了学理上的分歧。近年来，有学者开始借鉴德国和我国台湾地区的行政处罚学理，主张应受行政处罚行为的成立要件应包含具有前后衔接关系的三阶层判断，即构成要件的该当性、违法性和有责性。(5)参见熊樟林：《应受行政处罚行为模型论》，《法律科学》2021年第5期。同时主张应采用责任主义的立场，将行为人的主观过错作为应受行政处罚行为成立的必要条件。(6)参见王贵松：《论行政处罚的责任主义》，《政治与法律》2020年第6期；熊樟林：《行政处罚责任主义立场证立》，《比较法研究》2020年第3期。这些研究成果部分被2021年7月修订生效的《行政处罚法》所吸收，《行政处罚法》第33条第2款确立了主观过错推定原则。

然而，修订后的《行政处罚法》却没有对应受行政处罚行为的其他成立要件进行系统界定。这与学界对这一问题研究的薄弱密切相关，目前仍有许多基础理论问题没有得到澄清。例如多数学者都将应受行政处罚行为与行政违法行为等同，认为两者的成立要件是一致的。然而正如下文将要分析的，这两者其实存在着很大的区别，这种区别会直接决定应受行政处罚行为成立要件的法理构造形态。又如许多学者认为应受行政处罚行为的成立要件可以直接借鉴刑法学中经典的犯罪构成要件理论，无需另起炉灶。这种看法在很大程度上阻碍了从行政法学的视角对应受行政处罚行为成立要件的独立、深入研究。事实上即使在刑法学领域，对于犯罪构成理论也依然存在要件论与阶层论的激烈论战，并无归于一统的迹象。(7)刑法学界的论战内容参见陈兴良：《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，《清华法学》2017年第5期；杨兴培：《“三阶层”犯罪结构模式的中国语境批判》，《东方法学》2021年第2期。如果应受行政处罚行为成立要件理论要借鉴犯罪构成要件理论，那么至少也应探明究竟应采纳阶层论还是要件论，并进一步探明其中的法理构造是否具有自身的独特之处，而不仅仅是将刑法理论直接翻版过来。

因此，本文将对应受行政处罚行为成立要件的法理构造问题进行系统研究，辨明在行政相对人的主观过错已经被成文法纳入应受行政处罚成立要件之后，其法理结构所应呈现的理想形态，建构应受行政处罚行为成立要件的完整法理模型，以期为我国行政处罚基础理论的完善做出一点贡献，并能对行政执法实务起到有效的指导作用。以下本文将首先论证应受行政处罚行为不能等同于行政违法行为，其次论证应当采用阶层论建构应受行政处罚行为成立要件的法理模型，再次论证应对传统的三阶层理论进行改造后再进行法理模型的建构，最后在前三者论述的基础上勾勒应受行政处罚行为成立要件的法理模型。

二、应受行政处罚行为等于行政违法行为吗？

在现有研究中，应受行政处罚行为几乎都被等同于行政违法行为。从而在论述应受行政处罚行为的成立要件时，也等同于论述行政违法行为的成立要件。(8)参见冯健：《论证券行政违法行为的成立要件》，《行政法学研究》2021年第1期。这种混同从根本上阻碍了对应受行政处罚行为成立要件的深入理解。事实上，应受行政处罚行为并不等同于行政违法行为，其成立要件也并非行政违法行为的成立要件。这主要是因为行政违法行为成立后，行政相对人所应当承担的法律责任并不一定是受到行政处罚，还存在着单独或一并承担其他法律责任的可能性。

详言之，行政违法行为是行政相对人因违反行政法律规范设定的法律义务，从而应当承担相应法律责任的行为。不过接受行政处罚并非行政相对人承担的唯一法律责任，在此之外，行政相对人还应承担改正自身违法行为的责任。例如在超载货车司机被交通执法机关处以罚款的事例中，“禁止超载行驶货车”是行政法律规范设定的法律义务，当货车司机违反这种法律义务时，接受交通执法机关的罚款就成为其应当承担的法律责任。除此之外，他还必须承担改正自身违法行为的法律责任，也即必须将超载的货物进行卸载，恢复到法律规范设定的理想行政秩序状态中。否则，如果货车司机缴纳罚款后，继续实施超载行驶的违法行为，那么交通执法机关就会构成“以罚代管”(9)参见黄锫：《“以罚代管”行政执法方式生成的制度机理研究——以公路货运“治超”执法领域为基点的社科法学分析》，《政治与法律》2016年第5期。的违法行政行为，罚款也就蜕变成货车司机继续实施违法行为的对价。可见行政违法行为成立后，受到行政处罚并非行政相对人所应承担的唯一法律责任，改正自身违法行为并继续履行法律规范设定的法律义务也是其应承担的法律责任。

正因为如此，新修订的《行政处罚法》第28条第1款才明确规定行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。虽然从这一条文的文义来看，行政处罚与责令改正是被捆绑在一起的。但是，这并不意味着行政相对人承担的改正违法行为的法律责任不能与其承担的受到行政处罚的法律责任相分离。事实上，前者在目前的行政法律规范体系中完全有可能独立存在。例如我国《城乡规划法》第67条规定，建设单位没有在规定期限内向城乡规划部门报送竣工验收资料的，由城乡规划部门责令限期补报。建设单位逾期不补报的，对其处以罚款。根据这一法律规范的设定，建设单位在实施行政违法行为后(未报送竣工验收资料)，行政执法机关应当先责令改正(责令限期补报)，使其承担改正违法行为的法律责任。只有在责令改正后建设单位不履行改正违法行为的法律责任时，行政执法机关才能对其施加行政处罚(罚款)的法律责任。也就是说，如果在行政执法机关责令改正之后，建设单位主动承担了改正自身违法行为的法律责任，报送了竣工验收资料，那么就无需承担受到行政罚款的法律责任，此时建设单位改正自身违法行为的法律责任也就独立于受到行政处罚的法律责任。

在这一事例中，建设单位没有在法定期限内报送竣工验收资料就已经成立了行政违法行为，但是这一行政违法行为却并非应受行政处罚行为。因为只要建设单位主动承担了改正自身违法行为的法律责任，那么行政执法机关就无权对其进行行政处罚。我们在新修订的《行政处罚法》中也能发现相似的例证。例如在第33条第1款前半段中规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。基于文义解释，该条的规定是指行政相对人实施了行政违法行为，但是情节轻微、及时纠正且没有造成危害后果的，行政执法机关不应对其实施行政处罚。这意味着情节轻微、及时纠正且没有造成危害后果的行政违法行为与应受行政处罚行为不能等同。类似的规定还有同法第30条规定的不满14周岁未成年人实施行政违法行为不予处罚、第31条规定的精神病人与智力残疾人在不能辨认或控制自己行为时有违法行为的不予处罚等。这些关于行政处罚的一般性规定都表明，完全可能存在行政相对人虽然实施了行政违法行为，但是却不应对其进行行政处罚的情形。

由此可见，行政违法行为不能等同于应受行政处罚行为，它还包括了行政相对人不受行政处罚但应承担其他法律责任的违法行为。换言之，行政违法行为这一概念中至少包含了应受行政处罚行为和应不受行政处罚行为(但应承担其他法律责任)两种下属分类。

我们的分析还可以进一步深入，这种深入源于“决定裁量”的存在。在行政法学中，决定裁量是指法律规范授予行政执法机关对违法行为人作出或不作出行政处理决定的选择性权力，“是行政机关决定是否采取某个法定措施”(10)哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，第125页。的权力。一旦行政法律规范授予行政执法机关实施行政处罚的决定裁量权，那么当行政违法行为成立时，行政执法机关依据这种决定裁量权，既有权对行政相对人实施行政处罚，也有权不对其实施行政处罚，这样行政相对人的违法行为就并非“应”受行政处罚行为。只有在行政法律规范中没有授予行政执法机关实施行政处罚的决定裁量权时，在行政相对人的违法行为成立时，才能同时成立应受行政处罚行为。

因为从文义解释的角度而言，应受行政处罚行为这一概念实际上包含了双重意思：第一重意思是指实施违法行为的行政相对人“应当”受到行政处罚，第二重意思是指行政执法机关“应当”对实施违法行为的行政相对人施加行政处罚。只有在法律规范没有授予行政执法机关实施行政处罚的决定裁量权时，对成立行政违法行为的相对人进行处罚才是行政执法机关必须履行的法定职责。此时成立的行政违法行为从行政执法机关的角度而言就是“应当予以行政处罚行为”，从行政相对人的角度而言就是“应受行政处罚行为”，这两者是同一硬币的两面。然而，一旦法律规范赋予行政执法机关实施行政处罚的决定裁量权，对成立行政违法行为的相对人实施行政处罚就成为行政执法机关的裁量事项，此时的行政违法行为从行政执法机关的角度而言就是“可以予以行政处罚行为”，从行政相对人的角度而言就是“可不受行政处罚行为(或者可受行政处罚行为)”，这两者也是同一硬币的两面。例如在新修订的《行政处罚法》第33条第1款后半段的“首违不罚”条款中，规定了对于初次违法且危害后果轻微并及时改正的行政相对人，行政执法机关“可以”不予行政处罚。这一条款授予行政执法机关对符合“首违不罚”法定条件的相对人实施行政处罚的决定裁量权。对于此类行政相对人来说，其实施的行政违法行为就属于可不受行政处罚行为，而非应受行政处罚行为。

基于以上分析可知，行政违法行为除了应受行政处罚行为之外，还包括应不受行政处罚行为和可不受行政处罚行为两种类型，它们之间的逻辑关系如图1所示：

图1 应受行政处罚行为与行政违法行为关系图

从图1可以看出，行政违法行为并非等同于应受行政处罚行为，而是包含了应受行政处罚行为和不受行政处罚行为两个下位概念，其中不受行政处罚行为进一步区分为应不受行政处罚行为和可不受行政处罚行为两种类型。区分了这些概念之后，就可以明了应受行政处罚行为的成立要件不能等同于行政违法行为的成立要件。在分析应受行政处罚行为成立要件的法理构造时，必须要将行政违法行为、应不受行政处罚行为、可不受行政处罚行为这几个概念纳入考量范围。理论上建构的应受行政处罚行为成立要件的法理模型必须能够推导出待判行为究竟属于应受行政处罚行为，还是应不受行政处罚行为，抑或可不受行政处罚行为，这样才能成为真正具有实践指导意义的理论模型。

三、采用要件论还是阶层论？

在区分了应受行政处罚行为与行政违法行为后，随之而来的问题就是建构应受行政处罚行为成立要件的法理模型，是采用要件论还是阶层论？

我国应受行政处罚行为的成立要件理论受刑法学的影响颇深。在刑法学理论的影响下，目前行政法学中应受行政处罚行为成立要件的模型理论主要存在要件论和阶层论两种观点。前者中“四要件论”占据主导地位，“四要件论”认为判断应受行政处罚行为是否成立应从待判行为是否符合法律规范设定的主体、客体、主观方面、客观方面四个要件着手分析，只有四个构成要件具备，才能推断出应受行政处罚行为的成立。阶层论则认为判断应受行政处罚行为是否成立，要区分构成要件的该当性、违法性、有责性这三个前后相衔接的阶层，逐步进行推导。具言之，阶层论认为首先应观察待判行为是否该当法律规范中设定的违法行为构成要件(构成要件不同于成立要件(11)需要指出的是，阶层论中的“构成要件”不同于要件论中的“构成要件”，前者更接近于后者中的客观方面要件，是指法律规范中设定的违法行为的客观表现形式。目前学界在论述应受行政处罚行为成立要件时，经常将构成要件和成立要件两个概念混用，其主要原因在于要件论中用构成要件一词涵盖了所有要件的内容，而阶层论中构成要件仅指第一阶层的判断内容，属于成立要件的一个组成部分。)。如果答案是肯定的，才能进行第二阶层违法性的判断，也即观察待判行为是否存在着诸如紧急避险、正当防卫等违法阻却事由。如果不存在这些违法阻却事由，就意味着待判行为具备违法性，继而进行第三阶层有责性的判断。有责性判断指观察待判行为的实施主体是否存在责任能力和责任要件等方面的责任阻却事由。责任能力的判断是指观察违法行为人是否存在年龄、精神状态等阻却其承担法律责任的情形，责任要件的判断是指观察违法行为人是否存在故意、过失等促成其承担法律责任的情形。(12)对于行政处罚中三阶层理论具体内容的详细论述请参见陈清秀：《行政罚法》，法律出版社，2016年，第108-161页。这三个阶层的判断是一条前后衔接、次序递进的完整逻辑链条，一个待判行为只有依次完整通过这三个阶层的推导才能成立应受行政处罚行为，其中任何一个阶层的推导出现断裂，都会得出应受行政处罚行为不成立的结论。

其实无论是要件论还是阶层论，都包含了自身合理的成分，并不存在非此即彼的截然对立。只不过比较而言，建构应受行政处罚行为成立要件的法理模型采用阶层论更为适宜，这是因为：

第一，要件论中缺失了违法阻却事由的位置。要件论将应受行政处罚行为的成立要件确定为固定的若干个要件，这一思路虽然简洁明了，但是却缺失了违法阻却事由的位置。例如在机动车司机为了抢救病危孕妇闯红灯的事例中，从行为的形式上而言，司机的确违反了《道路交通安全法》关于必须按照交通信号灯行驶的法律义务设定。从要件论的角度判断，司机这一行为符合应受行政处罚的成立要件，应当受到交通安全行政执法机关的行政处罚。但显然对于这种在紧急避险(13)在我国台湾地区的行政处罚理论中，因救助危难而违反行政法上义务的行为都被归入紧急避难行为。而在我国大陆地区的行政法中通常习惯采用“紧急避险”的表述。参见洪家殷：《行政罚法论》，台北：五南图书出版股份有限公司，2006年，第218页。的情形下实施的行为予以行政处罚并不符合《行政处罚法》的立法目的。在此种情形之下，根据要件论推导出的结果难以令人接受，于是为了理论上的圆融性，要件论就只能将这些特殊的违法阻却事由作为例外情形单列，而难以将这些例外情形纳入成立要件的法理模型中。

反之如果采用阶层论，就不会出现此类尴尬的局面。因为在阶层论的法理模型中，诸如紧急避险、正当防卫等特殊情形都可以归入第二阶层的“违法阻却事由”中进行判断，从而在第二阶层的判断中就可以推导出机动车司机的行为由于不具有实质意义上“违法性”而不能成立应受行政处罚行为，不应给予行政处罚，无需在理论模型之外附加例外情形。并且，这些违法阻却事由的种类可以根据实际情况不断拓展，这种拓展不会破坏应受行政处罚成立要件内部法理结构的完整性，这较之要件论而言更具理论的灵活性和适应性。

第二，要件论难以适应复杂的行政违法行为类型。要件论是一种平面耦合的结构，其中应受行政处罚行为的四个要件在各类违法行为判断时都必须同时具备，这就难以适应行政法上种类繁多的违法行为的复杂状况。因为在庞大的部门行政法法律规范体系中，存在着大量不同类型的应受行政处罚行为，且从法律规范的设定来看，并非所有应受行政处罚行为都必须同时具备四个要件才能成立。

典型的例证就是主观过错这一要件有时并非是应受行政处罚行为成立的必备要件。在新修订的《行政处罚法》第33条第2款中，通过采用过错推定原则，立法者将主观过错作为应受行政处罚行为的成立要件之一，但同一条文中紧接着强调了法律、行政法规另有规定的除外。这意味着在法律、行政法规另有明确规定的情形中，主观过错完全可能并非应受行政处罚行为必备的成立要件。如国务院制定的行政法规《药品管理法实施条例》第75条中规定，药品经营企业、医疗机构有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，行政执法机关应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得，但可以免除其他行政处罚。根据这一规定，药品经营企业、医疗机构即使没有主观过错，只要实施了销售或者使用假药、劣药的行为，就构成应受行政处罚行为(只不过仅能处以没收非法财物和违法所得的行政处罚)。这种在行政法律规范中常见的例外性规定，使得在法定条件下，即使特定的行政违法行为欠缺主观过错要件，也照样能成立应受行政处罚行为。因此，如果采用要件论建构应受行政处罚行为成立要件的法理模型，那么就无法在模型内部涵盖此类特殊的应受行政处罚行为，于是也只能不断通过在理论模型之外增添例外情形来保持逻辑上的融通，大大降低了理论模型的解释力。

如果采用阶层论就可以避免这种尴尬。因为阶层论将主观过错要件作为第三阶层有责性判断的条件之一，且并非必备的成立要件，而只是其中的判断要素之一，这就可以根据不同行政法律规范中对违法行为的设定进行灵活调整。当遇到行政法律规范中明确不将主观过错作为应受行政处罚行为成立要件的特殊情形时，依据阶层论搭建的法理模型就可以在有责性判断阶段排除主观过错的适用，无需破坏理论模型的完整性。例如在遇到上述案例时，我们可以依据《药品管理法实施条例》的规定，在第三阶层判断时不将主观过错作为推断应受行政处罚行为是否成立的责任阻却事由，从而推导出药品经营企业、医疗机构虽无主观过错，但实施的销售或者使用假药、劣药的行为已经构成应受行政处罚行为，应当对其实施行政处罚。可见，阶层论较之要件论更能适应复杂多变的行政违法行为类型，更适合用来架构应受行政处罚行为成立要件的法理模型。

第三，要件论难以应对共同行政违法行为的判断。共同行政违法行为一般被认为是指“二人或二人以上共同故意实施违反行政法律规范的行为”(14)杨解军：《秩序、权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社，1999年，第228页。。目前在新修订的《行政处罚法》中并没有对共同行政违法行为作出规定，只是在部门行政法中存在着少量相关的法律规范。如我国的《治安管理处罚法》第17条规定，对于共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用分别处罚。根据这一规定，对于共同实施治安违法行为的当事人，要区分其在共同治安违法行为中所起的作用分别确定如何进行处罚，而且前提就在于认定共同行政违法行为的成立。

如果依据要件论来判断共同行政违法行为的成立，那么必须在主体、客体、主观方面和客观方面四个要件上都符合《治安管理处罚法》的法定要求，才能推定共同治安违法行为成立。然而，这种推定在遇到共同违法行为人是成年人和未成年人的组合、双方责任能力存在差异时，就会出现难题。有学者曾就此举例：假设存在甲、乙两位共同违法行为人，甲已满14周岁负责望风，乙不满14周岁负责盗窃，两人共同实施了《治安管理处罚法》第49条所禁止的盗窃行为。此时如果依据要件论的观点，由于乙不满14周岁的行政责任年龄，不具有责任能力，所以乙与甲就不能成立共同行政违法行为。既然不能成立共同行政违法行为，那么对于甲而言也就不能成立盗窃的违法行为，不需要受到行政处罚。因为单独就甲的行为分析，他只是实施了望风的行为，没有具体进行盗窃。显然，这样的推论是与常理相悖的，在此种情形之下依据要件论的法理模型推导出的结论是不合适的。(15)参见熊樟林：《共同违法行为的认定标准与处断规则》，《法律科学》2015年第3期。

而如果我们依据阶层论进行判断，就不会出现如此悖论。因为在阶层论的第一阶层判断时，无需考虑甲、乙两人的责任能力问题，只要判断他们的客观行为是否该当《治安管理处罚法》中盗窃行为的构成要件即可。在判断该当构成要件之后，继续判断该盗窃行为是否存在违法阻却事由。当答案是否定时，第三阶层才涉及判断甲、乙两人是否具有责任能力。按照这样的推导逻辑，当已满14周岁的甲和不满14周岁的乙共同实施盗窃行为时(甲望风、乙盗窃)，共同行政违法行为在第一阶层和第二阶层的判断中就已经成立。只是在第三阶层有责性判断时，根据甲、乙两人责任能力的不同推导出甲需要承担行政处罚的责任，而乙则不需要承担行政处罚的责任。这样就完美避免了在这种特殊的共同行政违法行为中依据要件论推导出的悖论。

四、要采用传统的三阶层论吗？

通过以上论述，我们可以判定应受行政处罚行为成立要件的法理模型采用阶层论更为妥当。不过随之而来的问题是，是否就应采用大陆法系国家(特别是德国)行政处罚理论中传统的三阶层论呢？对此，本文认为传统的三阶层论虽然优于要件论，但是在我国本土法律语境下也存在一些难以忽视的问题，所以需要进行改良。这些问题主要包括：

第一，正如前文分析显示，应受行政处罚行为并非一个孤立的概念，而是与应不受行政处罚行为、可不受行政处罚行为相互关联，共同作为行政违法行为的下位概念。由此在采用传统的三阶层论进行推断时，待判行为即使完整地通过三个阶层的检验，也并不一定就能推导出其属于应受行政处罚行为。

例如根据《行政处罚法》第33条第1款后半段“首违不罚”条款的设定，对于初次违法且危害后果轻微并及时改正的行政相对人，行政执法机关享有实施行政处罚的决定裁量权，“可以”不予行政处罚。那么，当行政相对人实施的行为该当了特定违法行为的构成要件，同时不存在违法阻却事由，且其具有责任能力和责任要件(主观过错)时，依据传统三阶层论的推导，此时行政相对人的这一行政违法行为就应该属于应受行政处罚行为。但是根据《行政处罚法》的规定，这一行政违法行为却并非应受行政处罚行为，而是属于可不受行政处罚行为，于是传统三阶层论的推导结论就出现了偏差。同样道理，在我国部门行政法的法律规范中也存在类似的规定。如《税收征收管理法》第61条规定扣缴义务人未按规定保管代扣代缴税款账簿的，税务机关责令改正的同时“可以”处2000元以下的罚款。依据传统三阶层论的推导，当一个扣缴义务人没有按规定保管代扣代缴税款账簿，该当了这一行政违法行为的构成要件，同时不存在违法阻却事由，且扣缴义务人也具有责任能力和责任要件(主观过错)时，就应得出扣缴义务人的行为属于应受行政处罚行为的结论。但依据《税收征收管理法》的规定，这一行为却并非应受行政处罚行为。因为依据第61条的文义解释，税务机关享有对扣缴义务人进行罚款的决定裁量权，所以扣缴义务人的行为事实上属于可不受行政处罚行为，而非应受行政处罚行为。

由此可见，传统三阶层论的模型结构设置中并没有考虑到法律规范对行政执法机关授予行政处罚决定裁量权的特殊情形，这就导致面对行政执法机关享有处罚决定裁量权的违法行为时，依据传统三阶层论难以推导出究竟属于应受行政处罚行为还是可不受行政处罚行为，也使得传统三阶层的法理模型在判断中出现了缺漏之处。

第二，传统三阶层论中第一阶层的“构成要件该当性”判断通常是指观察行政相对人的行为事实是否能够涵摄法律规范中设定的特定行为模式，如果检验通过则进入后两阶段的“违法性”判断和“有责性”判断。三阶层论的这种区分层次分明、结构清晰，便于指导行政执法的实务活动。不过，这种区分同时也让人觉得后两个阶段的判断似乎就不是“该当”(涵摄)法律规范设定要件的过程。事实上，无论是“违法性”判断还是“有责性”判断，其实都应该是与第一阶段“构成要件该当性”一样的涵摄过程，都必须判断行政相对人的行为事实是否该当法律规范中设定的特定要件。

例如，在机动车司机为了抢救病危孕妇而闯红灯的事例中，传统三阶层论一般认为其由于不具有“违法性”，属于紧急避险(难)而不构成应受行政处罚行为。(16)参见陈清秀：《行政罚法》，第117页。然而，这里的“不具有违法性”的判断结论是从何而来的呢？其实也是通过判断司机的行为是否该当了法律规范中关于紧急避险的法定要件而来。在公安部发布的《道路交通安全违法行为处理程序规定》(2020版)第22条中规定，交通违法行为人提供证据证明机动车因紧急避险造成违法行为，可以消除违法行为信息，也即不予行政处罚。这一行政法律规范中已经设定了在紧急避险的情况下实施的交通违法行为不予处罚，可以理解为是交通违法行为中紧急避险的法律规范要件。在实际的法律推理判断过程中，也就必须根据待判行为是否该当了这一法律规范设定的要件，才能推断其究竟是否具有“违法性”。同样道理，在《行政处罚法》中规定的有关责任要件和责任能力的内容，也构成了有责性判断阶段必须考察的、是否该当的法律规范要件。

因此，传统三阶层论中后两个阶层的判断也需要行政执法机关在行政相对人的行为事实与法律规范中设定的要件之间进行比对，也需要判断是否“该当”法律规范中设定的要件，这一点其实与第一阶段的判断类似，都是一个法律推理中的涵摄过程。

第三，传统三阶层论中关于“违法性”的表述容易令人误解。三阶层论源于德国行政处罚理论，在翻译过程中学者们通常都将第二阶层的判断译为“违法性”判断。虽然就其本意而言，“违法性”是指对于该当了行政违法行为构成要件的行为，不存在诸如正当防卫、紧急避险这类可以得到法的精神所包容的情形，由此在法价值判断层面被否定。但是，这一表述在我国本土行政法的语境中是容易引人误解的。因为在我国本土的语境中，所谓的“违法”首先是指行政相对人的行为违反行政法律规范所设定的行为义务，在行为模式上涵摄了法律规范设定的行为事实要件。也即本土语境中的违法性更多地是指三阶层论中第一阶层“该当违法行为的构成要件”，通常只要该当行政违法行为的构成要件，那么就称之为“违法”。也正因为如此，所以行政违法行为才常常被认为是“行为犯”，只要当事人实施了相关的行为，就可以认定其行政违法成立。而传统三阶层论中却将违法性判断作为第二阶层的内容，很容易让人以为仅通过第一阶层判断的待判行为并不违法，必须通过第二阶层的判断才能断定其违法，这可能会让人心生疑虑和误解。

例如，当一个机动车司机驾车闯红灯，该行为已经该当了《道路交通安全法》关于交通行政违法行为的构成要件，从一般意义上而言意味着司机已经构成行政违法行为。不过根据传统三阶层论的观点，接着在第二阶层判断时，如果发现该司机是为了抢救病危的孕妇才不得已闯了红灯，属于紧急避险，那么就可以推导出该司机的行为不具有违法性，不属于行政违法行为。虽然从法律专业人士的角度看两者是可以区分的，因为前者是指行为事实判断意义上的违法，后者是指法价值判断意义上的违法。但是从这一法理模型的普遍适用性角度而言，这样的表述就可能会令人迷惑，弄不清为何明明闯红灯了却推断说机动车司机不违法。

因此，在建构应受行政处罚行为成立要件的法理模型时，我们应寻找适合本土行政法语境的、更加简明易懂的表述方式。其实在我国本土的行政法学中，已经存在着既符合三阶层理论原意，又能有效避免误解的法律词汇，那就是“形式违法”和“实质违法”。(17)我国行政法学领域中早有学者区分了“形式合法”与“实质合法”，借鉴这种观点我们同样可以使用“形式违法”与“实质违法”的区分，参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社，2009年，第9页以下。目前也有学者已经指出“构成要件该当性”判断就是形式违法性判断，“违法性”判断就是实质违法判断，参见熊樟林：《行政处罚的概念构造》，《中外法学》2021年第5期。我们可以用“形式违法”与“实质违法”替换三阶层论中的“该当构成要件”和“违法性”两阶判断。因为“该当构成要件”其实就是行政相对人的客观行为违反了法律规范设定的法律义务，构成形式上的违法。同时如果存在违法阻却事由，则意味着虽然形式上违法，但是却符合人们正面的法价值判断，在实质上并不违法。而如果不存在违法阻却事由，那么就可以进一步推断行政相对人的行为不但形式上违法，而且也构成实质上违法。

五、应受行政处罚行为成立要件的模型建构

综上，我们可知应受行政处罚行为不同于行政违法行为，它只是后者的一个下属分类，因此应受行政处罚行为的成立要件也就不能等同于行政违法行为的成立要件。并且，应受行政处罚行为的成立要件更适宜采用阶层论而非要件论，但传统的阶层论也存在不足之处，需要进行改良。由此，我们可以勾勒出图2所显示的法理模型：

图2 应受行政处罚行为成立要件的法理构造图

图2就是在三阶层理论基础上改良后的应受行政处罚行为成立要件的法理模型，从图2可以看出，应受行政处罚行为是否成立的判断需要经过以下四阶层的逐步推导：

第一阶层——形式违法性判断。形式违法性判断是推导应受行政处罚行为成立的第一阶层，这一阶层对应了传统三阶层理论中的构成要件该当性判断。所谓“形式违法”是指行政相对人的行为符合了法律规范中设定的违法行为形式上的构成要件。形式上的构成要件是立法者在法律规范中对社会主体行为外在表现形式的抽象文字描述，是由法律规范设定的社会主体必须遵循的行为模式，它是成立行政违法行为的各种客观要素的组合，(18)参见熊樟林：《应受行政处罚行为的构成要件》，《南京大学法律评论》2015年秋季卷，第194页。因此也被学者称为应受行政处罚行为“客观的构成要件”(19)参见洪家殷：《行政罚法论》，第180页。。

例如在《道路交通安全法》第26条中规定了交通信号灯中的红灯表示禁止通行，同时第44条规定机动车通过交叉路口时应按照交通信号灯行驶，由此交通行政法律规范设定了红灯时机动车司机禁止通过交叉路口的行为义务。一旦机动车司机开车在红灯时通过交叉路口，那么就意味着司机的行为事实该当了交通行政法律规范中设定的闯红灯违法行为形式上的构成要件，构成了形式上闯红灯的违法行为。此时并没有考虑司机是否存在着诸如救助病危孕妇这类紧急避险的行为，而只是从其客观行为观察，推断司机确实驾驶机动车在红灯时通过了交叉路口，所以称之为形式上的违法。

第二阶层——实质违法性判断。实质违法性判断是推导应受行政处罚行为成立的第二阶层，这一阶层对应了传统三阶层理论中的违法性判断。所谓“实质违法”是指行政相对人的行为不但在形式上该当了行政法律规范中设定的违法行为构成要件，而且在实质上也违反了立法目的与立法精神，属于在法价值层面需要被否定的行为。换言之，行政相对人的行为在形式违法的同时，不存在特定的违法阻却事由。违法阻却事由是阻却已经该当构成要件的行为事实(形式违法)产生实质意义上违法性的特定理由，意指虽然行为人实施的行为事实完全符合法律规范中设定的禁止性行为模式，但是却因为缺乏实质意义上的社会危害性而不具有可谴责性，行为人因此也就不会受到相应的惩戒。违法阻却事由实际上是形式违法行为的正当化事由，“只有在不存在正当化事由的情况下，合致课处行政罚之法定构成要件的行为才具有违法性”(20)陈爱娥：《行政罚的违法性与责任》，廖义男主编：《行政罚法》，第101页。此处的“合致”与“该当”一词系同一涵义。。

我国的部门行政法中存在着对违法阻却事由的一些零星规定。例如上述公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第22条中关于有证据证明是因紧急避险造成交通违法，可以消除其违法信息的规定，就属于将紧急避险作为阻却交通违法行为成立的事由。由此，当机动车司机在红灯时通过交叉路口、构成形式上的交通违法行为时，如果发现司机是为了救治危难孕妇而闯了红灯，那么就意味着存在着违法阻却事由。此时机动车司机的行为就仅构成形式违法，并不构成实质违法，因而也不成立应受行政处罚行为，就不能对其实施行政处罚。我国的《行政处罚法》中并没有对违法阻却事由进行统一规定，借鉴大陆法系国家及我国台湾地区的制度及学理观点，常见的违法阻却事由包括正当防卫、紧急避险(难)、受害人同意、依法令行为、义务冲突等情形。(21)参见陈清秀：《行政罚法》，第108-127页。

第三阶层——有责性判断。有责性判断是推导应受行政处罚行为成立的第三阶层，与传统三阶层理论保持一致。如果说形式违法性意味着行政相对人的行为事实在客观形态上的符合性，实质违法性意味着行政相对人的行为事实在法价值上的否定性，那么有责性则意味着实施行为的行政相对人自身对于法律后果的可承担性。

有责性包含了对行政相对人责任能力与责任要件两个方面的判断。其中责任能力“主要系指行为人受行政罚之制裁，必须以具有能对自己行为负责之能力为前提”(22)洪家殷：《行政罚法论》，第211、201页。。也就是说责任能力是行为人自身承担行为法律后果的资格。我国《行政处罚法》中规定不满14周岁的人违法不予处罚，即意味着此类行为人不具有承担法律后果的责任能力。责任要件“主要系指行为人之主观犯意，即行为人能对其行为有一定之意思决定，因此若其决定从事违反行政法上义务之行为，即得对其非难，要求其承担责任”(23)洪家殷：《行政罚法论》，第211、201页。。也就是说责任要件是行政相对人主观上存在实施行政违法行为的过错，通常包括故意与过失两种类型。主观过错是否作为应受行政处罚行为成立的必备要件曾长期存在较大争议，不过从比较法视域来看答案应是肯定的。例如《德国违反秩序罚法》第10条明确规定只有对故意实施的违反秩序行为才予以处罚，对于过失行为则只在法律明文规定的前提下才予以处罚。对此问题的看法在我国台湾地区经历了一个演变过程，现行台湾地区的“行政罚法”第7条最终明确规定不是出于故意或者过失违反行政法上义务的行为不予处罚。(24)参见李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，台北：元照出版公司，2007年，第56页以下。我国新修订的《行政处罚法》中也正式确立了主观过错推定原则，只是法律、行政法规另有规定除外。

在有责性判断阶段，应观察待判行为的行为主体是否具备法定的责任能力，同时判断行为主体是否具有主观上的过错。(25)当然如果法律、行政法规规定特定行政违法行为不需要以主观过错作为必备要件时，此阶段就无需进行责任要件的判断。如果答案都是肯定的，则可以推导出行为主体应当承担法律责任。但是，需要注意此时并不能直接推导出行为主体需要承担的是受到行政处罚的责任，也即尚不能推导出该行为属于应受行政处罚行为，还需进行第四阶层的判断。

第四阶层——决定裁量判断。决定裁量判断是推导应受行政处罚行为成立的第四阶层，是在传统三阶层理论基础上的增添。所谓决定裁量判断是指在前三阶层推导已经通过的前提下，先观察法律规范中是否授予行政执法机关实施行政处罚的决定裁量权。假设发现连行政处罚权本身都没有被授予行政执法机关，则可以推导出待判行为属于应不受行政处罚行为(但会承担其他法律责任)。假设发现授予了行政处罚权且同时授予了决定裁量权，那么就可以推导出待判行为属于可不受行政处罚行为。而假设发现授予了行政处罚权但没有授予决定裁量权，才能推导出待判行为属于应受行政处罚行为。

例如我国《城乡规划法》第67条规定建设单位没有在规定期限内向城乡规划部门报送竣工验收资料的，由城乡规划部门责令限期补报。假设一家建筑公司的行为依次通过了前三个阶段的判断，也即公司没有在规定期限内报送资料(形式违法)，不存在违法阻却事实(实质违法)，是一家合法存续的建筑公司且具有主观过错(具有责任能力和责任要件)，此时还不能推断公司的行为属于应受行政处罚行为，因为法律规范中仅授权城乡规划部门“责令限期补报”，而没有授权进行行政处罚。所以，该建筑公司实施的未在规定期限内报送资料的违法行为就属于应不受行政处罚行为(但还是属于行政违法行为，只是仅需承担补报资料的责任而已)。

又如根据《行政处罚法》第33条与《税务部门行政行为处罚“首违不罚”事项清单》第1条规定，对于纳税人未按照《税收征收管理法》等有关规定将其全部银行账号向税务机关报送的违法行为，如果满足首次违法、危害后果轻微且主动改正的，税务机关“可以”不予处罚。假设一个纳税义务人的行为依次通过了前三个阶段的判断，也即没有将其全部银行账号向税务机关报送，且满足了“首违不罚”三个条件(形式违法)，不存在违法阻却事由(实质违法)，属于适格的纳税主体且具有主观过错(具有责任能力和责任要件)，此时也不能推导出其行为属于应受行政处罚行为，之后还需进行第四阶层的判断。在第四阶层判断时，依据上述法律规范可知此时税务机关享有实施行政处罚的决定裁量权，因此该纳税义务人的行为就不属于应受行政处罚行为，而是属于可不受行政处罚行为。

只有在第四阶层决定裁量判断阶段观察到法律规范没有授予行政执法机关决定裁量权时，才能真正成立应受行政处罚行为。例如根据《治安管理处罚法》第57条规定，房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的，(应)处200元以上500元以下罚款。假设一个房屋出租人的行为依次通过了前三个阶层的判断，也即将房屋出租给无身份证的人居住(形式违法)，不存在违法阻却事由(实质违法)，是正常的成年人且具有主观过错(具有责任能力和责任要件)，之后在进行第四阶层判断时才能推导出该房屋出租人的行为属于“应受行政处罚行为”，因为法律并未授权公安机关对此类违法行为的决定裁量权。

以上就是应受行政处罚行为成立要件的法理模型，这一法理模型的建构充分考虑到应受行政处罚行为与行政违法行为的区别，也考虑到阶层论较之要件论建构模型的优势，还考虑到行政法中决定裁量权的存在以及本土法律语境对传统三阶层论适用性的影响，能够为行政执法实务中认定应受行政处罚行为的成立提供有效的理论指导。