中美科技竞争中的知识产权风险与规避*——基于对华科技封锁政策分析

黄海瑛 刘 妍

（1.湘潭大学知识产权学院 湖南湘潭 411105）

（2.武汉大学信息管理学院 湖北武汉 430072）

在“两个一百年”奋斗目标的历史交汇时期，科技的发展在很大程度上决定着社会的发展、国家的进步，深刻把握新一轮技术革命与产业革命的历史契机对增强我国综合国力、实现强国目标具有重大意义。 在此时代背景下，我国陆续推出“中国制造2025”“军民融合”等科技发展战略。我国科技的飞速发展引来了美国的忌惮，中美摩擦围绕贸易、科技、文化等不断升级，其名为贸易战，实质上是科技战、人才战，是一场交织着技术、产业、经济、法律等多重因素的地缘政治冲突［1］。其中以科技问题为核心，美国政府对中国科技企业进行严厉的、单边的、霸权的制裁，如今的拜登政府试图联合盟国构建“技术联盟”以维持其霸权地位、通过高科技技术封锁来遏制中国发展［2］，尤其是将传统私权领域的知识产权问题上升到美国国家安全问题［3］，以捍卫美国主权安全为由悍然通过政治、法律、政策野蛮介入中国技术与知识产权发展进程，对中国科技进步与战略崛起造成极大阻碍。

一直以来，知识产权作为科技命脉和安全的基本前提，是创新的战略支撑和科技安全的中坚力量，技术的开发、技术成果的保护和有效运用无一不需要通过全链条的知识产权制度予以激励和指引。历史的经验一再表明，世界强国的发展史无不是通过设立和调整知识产权制度，培育和促使科技革命的发生和兴旺，进而跻身世界强国之列的［4］。因此，知识产权发展与科技进步息息相关，保护知识产权安全就是保护中国科技安全、就是保护国家创新，事关国家安全、经济发展和国运兴衰。 既有研究证明我国企业面临着从货物贸易到服务贸易、对外直接投资、工程承包、劳务合作中的知识产权风险，如商标海外运营、出口货物专利侵权、海外自主专利被侵权、商业秘密泄露、海外知识产权壁垒、国内外知识产权法律不一致和海外竞争对手滥诉等基础性和高发性知识产权风险［5-9］。 时下，中美科技竞争深深加大了中美知识产权摩擦，各类政治安全和市场安全问题纷繁耦合而产生整体涌现效应，使得知识产权风险不再是知识产权法律制度或知识产权运营的简单相加，而是政治、法律、经济、文化、市场等多重要素的相互作用。因此，面对美国不讲理的强势打压、错综复杂的国际环境和百年未有之大变局，了解美国对华科技竞争的法律逻辑、市场实践和司法实践，不仅有利于识别我国知识产权在国际舞台面临的多重新型风险，对实现科技创新和产业链升级、加快构建我国国家创新体系和科技安全体系、在复杂竞争中赢得主动权至关重要。

1 美国对华科技封锁政策及其沿革

1.1 美国出口管制法律制度

出口管制是指一国政府依据国家法令和政策对本国出口贸易进行控制和管理的行为。于美国而言，出口管制是一种单方面的、人为的、出于政治、军事或经济的目的，通过政府管制的手段对特定商品尤其战备物资和相关技术的出口进行控制的行为。 美国作为世界上经济、科技实力的最强国，一直对技术出口管制问题保持着高度的警惕，以巩固绝对优势地位。 美国的出口管制立法始于第一次世界大战时期，最初目的在于防止敌对国家军事实力的提升，随着世界形势的转变，其立法目的也相应改变（美国出口管制立法沿革见图1）。

图1 美国出口管制法律制度历史沿革

美国利用其出口管制制度对中国的技术封锁在变化的国际态势下有不同的态度，但贯穿始终的仍旧是其霸权主义思想。一方面，战争时期对中国的打压是基于其帝国主义进路，如美苏冷战时期美帝对华的技术封锁是基于对外扩张的战略需求；另一方面，随着中国科技的腾飞，美国对中国的贸易打压开始转变为国家竞争需求。整体而言，美国对中国的技术封锁由战争敌对考虑向科技发展限制演进。1949年中华人民共和国成立后，中苏建交，美国以国家安全为名对同为社会主义国家的中国实施出口管制，1949 年2 月，美国国家安全委员会提出并通过了《美国对华贸易政策》（NSC41），全面禁止军事用品向中国的出口，以遏制中国成为苏联集团的重要军事支撑力量。 1952 年，美国主导的巴统组织成立中国委员会，并实行“中国差别”，制定了包含295 种物资的中国禁运清单，扩大对华禁运。1969 年中苏边境冲突，尼克松总统“联中制苏”，于1972 年取消长达20 年的“中国差别”，中美关系趋于缓和，恢复正常进出口贸易，于1988 达到合作顶峰。20 世纪90 年代，中国经济发展迅猛，出口管制制度由战时的禁止与敌国发展贸易演变为打击美国之外国家发展的重要政治手段，克林顿时期“中国威胁论”在美国甚嚣尘上，政府冻结对华贸易优惠待遇以防范中国发展。2007 年，美国正式公布对华出口管制政策，对中国实行最终用户认证项目［1］。特朗普政府将中国视为“战略竞争对手”，以维护国家安全和对外制裁为核心任务对华实行全面竞争战略限制政策，涵盖出口管制、投资审查、签证收紧等多方面手段措施，贸易对抗在短短两年时间内迅速扩展到科技、金融、产业等多个领域。 2021 年6 月，拜登签署“应对为中华人民共和国某些公司提供资金支持的证券投资所产生的威胁”的行政令，将包括华为公司、中国航天科技集团有限公司等59 家中企列入投资“黑名单”，禁止美国人与名单所列公司进行投资交易。 2021 年7月，美国商务部再次修订《出口管制条例》，扩大适用范围，并将22 个中国大陆实体和1 名中国大陆个人列入实体清单。

1.2 美国“337 调查”

当前“337 调查”的主要法律依据为《美国1930年关税法》第337 条款，条款将不正当贸易行为分为两大类：一是一般不公平贸易行为，主要针对严重损害美国相关产业的进口国企业的倾销政策和补贴政策；二是与知识产权和高新技术密切相关的不正当贸易行为［1］。随着经济全球化背景下知识产权摩擦的升级，“337 调查”案件更多地涉及第二类行为，针对进口贸易中的知识产权侵权行为以及其他不公平竞争行为开展调查，属于海外专利侵权诉讼范畴，“337条款”也因此被视为美国典型的国际知识产权贸易壁垒法规。“337 调查”的救济措施十分严厉，分为直接禁止相关产品进入美国市场的“排除令”（又分为“有限排除令”和“普遍排除令”①有限排除令的法律效力针对经调查认定的不公平竞争企业生产的所有类型产品，以及一定范围内的上级零部件产品、下游或者下级产品。 普遍排除令不仅针对被申请人的产品,还禁止所有同类侵权产品机内美国市场，而不论其原产地或者生产商。 对于全世界相关产品的严厉市场进入,对整个行业和产业链都是致命性地打击。）、禁止美国国内企业继续销售或者代理销售已经进口到美国的侵权产品和实行开发、宣传等其他市场行为的“制止令”、临时禁止进口销售或者扣押被申请人产品的“临时救济措施”、同意令、扣押和没收令以及罚款。

近年来，随着中国经济实力的不断发展和科技实力的不断拓新，美国不断采用“337 调查”手段针对中国企业的贸易摩擦，不断打压中国新兴企业，尤其是5G 通信、人工智能和生物医药这些我国有希望获得技术领先地位的领域。自2001 年1 月起至2021年10 月止，美国国际贸易委员会（ITC）共立案“337调查”849 起，其中涉华案件284 起，占立案总数的33.45%（“337 调查”年度统计见图2）［10］。

图2 “337 调查” 年度统计图（2001-2021）

在“中国崛起”与“美国优先”的大国竞争下，美国之所以利用“337 调查”，针对中国进出口贸易中的知识产权侵权行为以及其他不公平竞争行为开展调查，对中国新兴技术企业频施高压，意在限制中国产品贸易进口、垄断美国国内市场，遏制破坏我国的经济产业升级，保持美国自身的科技优势。这种对价值链的生硬切割，势必会破坏我国产业链的完整性和稳定性，加大我国知识产权出口风险，进而影响我国科技进步与知识产权产业长足发展。

1.3 其他对华科技封锁政策

（1）“301 调查”。该调查的法律依据是《美国贸易法案》第301 条，立法目的在于消除其他国家或地区在政策或实践方面对美国的货物、服务贸易和投资造成的不利影响［11］，本质依旧是美国贸易保护主义的产物。特朗普为了履行竞选承诺、借解决中美贸易失衡之名以遏制中国技术创新、寻求海外突破以解国内危机又重新将其提了出来［12］。20 世纪90 年代以来，美国多次发起对中国的“301 调查”，特朗普上台后，更是多次无端指责中国侵犯美国知识产权，背离市场原则和国际贸易规则。 美国贸易代表（United States Trade Representative）于2018 年3 月发布的“301 调查”报告指出，中国政府正在实施不公平的技术转移战略，试图通过对美国科技公司适用不公正的政策和措施来获取先进技术及相关知识产权，对美国的技术领导地位造成严重的威胁［13］。 美国通过“301 调查”对中国技术转让、知识产权和中国制造创新领域实施一系列强势打压，目的无非是通过政策遏制，延缓中国进入芯片、通讯、机器人等高科技领域的速度。

（2）“中国行动计划”（China Initiative）。 2018 年11 月，特朗普政府推出“中国行动计划”打击中国科研力量、阻止中国科技实力发展，以中国窃取美国知识产权、商业秘密为由对在美留学、访学和工作的华裔研究人员、甚至与华开展合作的美国科学家启动司法调查。该计划导致中美科技合作关系急剧恶化，中美人才交流极大受阻。 实际上，截至2021 年3 月，美司法部“中国行动计划”的网站公布的所谓“典型案件”汇编中没有一起涉及知识产权和商业窃密，指控的罪名都是“电信欺诈”“虚假纳税申报”等［14］。 因此，究其本质，“中国行动计划”乃美国泛化国家安全概念，对华科研力量遏制打压的蹩脚工具。

（3）第10043 号总统令。2020 年5 月29 日，特朗普签署总统公告第10043 号总统令，将正常的留学交流政治化和污名化，禁止跟中国的“军民融合战略”有关联的中国学生与研究员入境美国，主要影响持F 或J 签证在美国深造的人士。 受此政令影响，截至2020 年9 月8 日，美国国务院已经取消了1000 多个中国公民的签证，严重破坏了中美之间正常有利的科研交流活动。 据美国安全与新兴技术中心（Center for Security and Emerging Technology，CSET）研究预测，该政令将会导致每年至少有3000-5000 名相关学科中国研究生无法顺利前往美国进行学术深造，其数量占中国赴美留学总人数的16-27%［15］。

（4）“对华三条政策”。2020 年11 月，拜登政府上台并发表《拯救特朗普之后的美国外交政策》，宣布“对华三条政策”［16］，其中第二条宣称“对华将采取强硬措施，阻止中国主导未来的技术和产业发展”，将科技竞争视为中美战略竞争的核心，延续霸权手段对中国科技发展进行全面封锁。 美国国务卿安东尼·布林肯2021 年3 月在国务院发表题为《美国人民的外交政策》的演讲，阐述了拜登政府外交政策的八大优先事项，其中之一是确保美国在技术方面的领先地位［17］。可见，当前拜登政府仍采取科技战的方针，持续维持着对华为、中芯国际等中企的限制，在晶片半导体等重点领域防范着中企取得先进技术。换言之，美国对华科技封锁状态将长期持续，我国高新技术企业发展和知识产权创新仍旧面临巨大挑战。

2 美国对华科技封锁案例分析

中美贸易摩擦实践中，针对我国科技发展，美国形成了商务部、财务部、司法部等行政机关“全政府”联合出击的综合性压制策略。一方面，对华知识产权技术创新封锁和关键技术领域企业展开狙杀；另一方面，对华核心科研力量采用多重措施迫害。 至此，从美方政策构想、机制调整、具体举措和推进策略看，美国对华科技竞争呈现出“攻防并举、综合施策、精准打压、多边制衡”的新态势［18］。 通过案例调研发现，美国主要利用“实体清单”“337 调查”和限制中国科研交流合作等手段实现以上目的。

2.1 “实体清单”实例

“实体清单”是美国《出口管理条例》的附件，也是美国商务部产业与安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）使用的一种工具，用于将受《出口管制条例》约束的物品的出口、再出口和国内转移限制在合理认为涉及、已经涉及或造成重大影响的个人（组织、公司）参与或参与违反美国国家安全或外交政策利益的活动的风险。自2018 年以来，美国政府一方面通过“实体清单”制度不断发难中国高新技术企业、科研院所及个人，另一方面通过加强新兴和基础技术的管制限制中国在新兴领域的技术创新， 不断打压中国科技发展。

2018 年初至2019 年底，美国共发布6 次实体清单，涉及184 家中国企业和科研院所，对中国的信息通信、芯片、核电、安防、人工智能、网络安全等多个领域进行制裁。 2020 年5 月15 日，美国全面封杀华为，使得华为既不能使用美国软件设计芯片，也不能让任何含有美国技术的芯片代工厂生产芯片。2021 年4 月8 日，BIS 将国家超级计算深圳中心等7个中国超级计算机行业实体列入实体清单，宣称其参与建造的中国超级计算机被用于中国“破坏和平稳定的军事现代化行动及大规模杀伤性武器（WMD）项目”，有损于美国国家利益。 超算能力对国家安全发展系统而言十分关键，美国2019 年6 月也曾将无锡江南计算技术研究所等五所中国超算领域相关实体列入“实体清单”。2021 年7 月9 日，美国“实体清单”新增北京格林深瞳信息技术股份有限公司、 杭州华澜微电子股份有限公司等34 家实体，宣称其侵犯人权、支持中国军事化，违背美国国家安全和外交政策，涉及AI、大数据、云、网络安全、工业互联网、智慧城市、存储等领域科技公司。 2021 年11 月24 日，BIS 发布一项最终规则，将27 名从事违反美国国家安全或外交政策利益的活动的外国实体和个人添加到实体名单中，中国实体占8 个。 2021 年12 月16 日，BIS 再次将华海通信（前身为华为海洋）、江苏亨通海洋光网系统有限公司、中国人民解放军军事医学研究院等34 家中国实体纳入“实体清单”，称其涉嫌从美国获取或试图获取技术以帮助中国人民解放军现代化（“实体清单”见表1）。

表1 美国“实体清单”对华制裁例举①数据来源于美国商务部（U.S.Department of Commerce），由作者整理而得。

2.2 “337 调查”实例

在ITC“337 调查”针对我国的立案案件中，绝大部分提诉理由是专利侵权，少数案件因商业秘密和商标侵权提诉。判决结果基本有“胜诉”“败诉”“缺席判决”“撤诉”“和解”等几类，同时伴随主动胜诉的情况下，大多数美国专利被申请无效（“337 调查”见表2）。

表2 美国启用“337 调查”对华知识产权诉讼例举与说明①数据来源于中国贸易救济信息网，由作者整理而得。

“337 调查”的诉讼领域围绕集成电路、芯片、无线通讯（5G、HDMI 线材）、光学组件等。其表面上是针对知识产权侵权的正当诉讼，实际上是美国同行狙击中国国内创新企业技术进步和知识产权产业自主的政治手段。

2.3 科研封锁实例

根据美国科学与工程（S&E）研究出版物的调研结果，美国、日本、英国和欧盟27 国的出版物产出集中在健康科学，而中国和印度分别更侧重于工程、计算机和信息科学。在科学与工程刊物数量方面，中国的产出增长迅速，目前已超过美国。2020 年，中国科技相关文章占全球最大产区、国家或经济体的所有领域的科学与工程文章总量的第一（22.77%），美国排第二（15.50%），而十年前这个第一是美国占领［19］。 在这场知识生产竞赛中，中美两国陷入了科技战，美国基于对中国科研能力增长的担忧和恐慌，怀疑访美中国学者和学生是“学术间谍”，指责他们“窃取知识产权”。于此制定了专门限制与中国竞争的政策、程序和计划，主要限制科研合作、留学签证、聘用中国学者（美国对华“科研封锁”见表3）。

表3 美国对华“科研封锁”例举

特朗普政府2018 年出台的“中国行动计划”以“打击窃取知识产权”为借口，聚焦了庞大的公权力和资源，针对在美华裔科学家和与中国有合作关系的科研人员进行系统性调查，不仅抓捕中国公民，也抓捕被认为参与“窃取或传递”有利于中国信息的美国公民。除此行动计划之外，2018 年6 月，美国以“担心核心技术被窃取”为由修订中国留学生申请STEM（科学、技术、工程和数学教育）专业的相关政策，将对于计划学习航空、机器人和先进制造业的中国留学生，签证期限从以前的5 年缩短为1年；2020 年6 月，美国第10043 号总统令“暂停和限制”与中国军方有关的学生和研究人员进入美国学习或开展研究。2019 年7 月11 日，美国国家科学基金会（National Science Foundation，NSF）发布“科研保护”公开信含沙射影指称“某些外国政府资助的人才招聘计划威胁美国研究界的活动的范围和复杂性”，从而禁止工作人员参与外国人才引进计划［20］。 这一公开信主要目标是中国，主要目的是阻断中国研究人员与NSF 研究人员开展科研合作。拜登政府一方面试图顺应美高校要求大量吸收中国留学生、保证学费收入的呼声，另一方面仍旧延续打压理工科中国研究生和学者政策，2021 年上半年有500 多名中国理工科研究生申请赴美签证时被 美 方 拒 签［21］。

2.4 美国对华科技封锁的特征

通过总结分析上述案例可以发现，美国当前对华科技政策重心包围了关键技术领域、原创型知识产权产业，以及独立研发、交流开发的科学研究。对华科技封锁体现着“小院高强”策略［18］与如下竞争特征：

（1）管制行业集中在高新技术领域，管制企业大多涉及我国军民融合建设。首先，近三年来美国实体清单制裁实体多为电子通讯和人工智能相关公司、中国着力发展的重点领域和被美国列入新兴技术的领域。相较于2018 年以前美国主要针对航空航天领域的技术出口管制，2018 年的管制明显趋向于高新技术领域，以华为为代表的电子信息领域尤为突出。此外，我国超级计算机、人工智能与安防等前沿领域的领先企业大华科技、中科曙光、旷世科技也是美国管制重点。同时，对照被美国安全和工业局列入实体清单的14 大类新兴技术，基本涵盖了中国制造强国战略中强调的“十大领域”②十大领域包括新一代信息技术、高档数控机床和机器人、航空航天装备、海洋工程装备及高技术船舶、先进轨道交通装备、节能与新能源汽车、电力装备、新材料、生物医药及高性能医疗器械、农业机械装备。；其次，美国技术出口管制对我国的军民融合战略具有较强的针对性，我国近三年被列入“实体清单”中的实体中，绝大部分都涉及军民融合建设，集中在集成电路、高新材料、航空航天等军民两用技术领域。此外，美国对“中国制造2025”计划给予了高度关注，大部分被列入清单的实体与之存在关联，技术领域存在高度重合，很多都是产业布局中的核心企业。

（2）“337 调查”紧盯我国知识产权创新型产业，围堵高科技企业。首先，紧盯我国知识产权自主创新企业的研发进展，伺机便采用借口开展“337 调查”。由表2 可知，2017 年FIBBR 推出全球首款8K HDMI2.1 光纤线，并获HDMI 线材领域独家的Best of CEDIA 2017 大奖，2020 年8K 等超高清应用产品随5G 技术发展加速落地，此时FIBBR 遭到“337 调查”。本案表面上是美国企业与中国企业的专利纠纷，实际上是美国利用知识产权封锁性法规破坏中国创新企业在高等级光纤视频传输技术和市场上的发展进程；其次，打着维护国内知识产权安全的名义，通过单边立法完成美国对关键技术和供应链领导地位的企图。1990 年美国生产芯片量占全球37%，2021 年却仅占12%，而在最先进的芯片生产商上占比为零。面对我国积极投资新技术研发的战略，美国商务部长、国会议员在许多场合表达了极大的忌惮［22］。 2021年12 月1 日，ITC 对特定集成电路、芯片组、电子设备及其下游产启动337 调查是想对我国半导体、人工智能等新兴产业持续打击。

（3） 多重手段全方位阻断中美科研交流与合作渠道。 美国针对中国的科研封锁行动主要分为如下几类：一是通过“中国行动计划”污名化与中国国籍有关或关联中国利益的研究人员，打击所谓“知识产权间谍”，独吞技术研究成果；二是通过第10043 号总统令禁止中国留学生获得F 签证或J 签证，中止关键敏感领域的中国学生赴美学术交流；三是修订中国留学生申请STEM 政策，收紧签证发放，配合10043 号总统令阻止中国学生和研究人员进入美国，阻断中美科研交流渠道；四是通过官方学术科研机构或行政机关发布“中国学者威胁论”公告，在美宣传排斥中国研究人员的言论，使中国研究者求职和学习艰难。 事实上，自2008-2020 年，在与美国学者合著文章的占比中，中国学者一直稳居前三［19］，中美出版合作通过发表的学术论文数量、美国和中国的资助机构支持以及合作者在论文中的作用，使两国和全球科学受益［23］。打压中国科研实力的同时必将反噬其身。

（4）“全政府”联动对中国开展科技封锁。 首先，在执行对华科技政策时，美国并非是某单一政府部门全线负责，而是采取“全政府”联动的方式在技术、科研等多个方面对中国形成全方位网罗。主导“实体清单”政策的主要是美国国务院、商务部工业与安全局和财政部、司法部、能源部、国防部和国土安全部，主导“337 调查”的主要是美国ITC 司法部和海关，主导“301 调查”的主要是美国贸易代表办公室（USTR），主导科研调查的主要是司法部和外交部。同时还有众多如美国国家科学基金会、美国国家卫生研究院的政府独立机构参与中美科技竞争中；其次，在对华科技政策的立法中，美国各个相关部门通力合作，一同建立了美国庞大而复杂的科技立法体系：①联邦机构立法，如《2021 美国创新与竞争法案》《国家科学基金会法》《国家标准技术研究院法》等，这些法律法规强调披露从第三方外国机构获取的基金信息；②联邦授权制定法，如《2019 财年国防授权法案》，该法要求国防部提升美国对学术合作机制的安全意识，警惕学术界外国影响力渗透威胁美国国家安全；③科技专项立法，如《半导体芯片保护法》《2020 美国晶圆代工法案》等，强调对计算机软件、集成电路芯片等重点技术领域的重点监管。

3 中美科技竞争中我国面临的知识产权风险

3.1 高新技术供应断链，知识产权产业发展受限

知识产权产业是指围绕知识产权产品和服务的创造、运用、保护、管理四个方面开展的产生知识产权产品、实现知识产权价值、提供知识产权服务等一系列经济活动的统称，具有高创新性、高端性等特征［24］。 面对美国不断升级的技术出口管制和愈发严峻的技术封锁形势，我国高科技企业首当其冲，高新技术知识产权产业发展受到严重阻碍。

（1）关键零部件、技术供应链被割裂。 目前我国虽然以华为为代表的一些领军企业已经在某些领域赢得了一定的技术优势，但在许多核心技术领域与美国等一直以来的科技大国间仍旧存在着较大差距，美国对华严厉的科技政策引发了一系列连锁反应。以华为为例，2020 年8 月美国再次将多家华为关联子公司加入“实体清单”后，升级了其在5 月15 日发布的“芯片禁令”，到9 月15 日，台积电、英特尔、高通、联发科、美光等芯片大厂通通对华为断供，给华为服务器和笔记本业务带来巨大冲击。同时，由于美国技术出口管制政策的域外适用效力，中国本土芯片制造商中芯国际无法从荷兰ASML 获取先进的光刻机，致使其生产工艺难以在短时间内实现重大突破，原有供应链的断裂与替代供应链的缺失令我国国内芯片领域的技术突破、知识产权创新和相关产业皆遭到严重打击。

（2）知识产权产业话语权被削弱。目前我国在5G、量子科学、超级计算机、高铁等优势技术领域已经形成了较强的国际竞争力，具有足够的实力参与全球知识产权相关产业技术标准的制定。以5G 技术为例，德国专利数据公司IPlytics GmbH 的报告显示，截至2021 年2 月，中国企业申请的5G 通讯系统的标准必要专利（Standards-Essential Patents，SEPs）数量居全球第一，仅华为就占有17.57%，且华为5G 标准的技术贡献达到世界第一，达到94%［25］。由此可见，基于技术研发上的大量投入以及积极的专利全球布局，华为已经在全球5G 领域内占据了重要的话语权。 但特朗普政府对华为的“升级版”出口管制措施使得华为美国核心供货商陆续停止与其合作，并且无线网络认证组织Wi-Fi 联盟、JEDEC（固态技术协会）等多个国际及美国组织均宣布取消华为的会员身份［26］，这将对华为标准走向世界是极大阻碍。

3.2 企业合规成本增大，知识产权出口交易受限

“337 调查”的短时效性、举证便利、程序简单等特征，令申请方对此程序青睐有加，而其严厉的救济措施也常常使得败诉方付出惨痛的市场代价。 美方频频使用该调查针对中国知识产权创新型企业，不仅加大了企业的出口法律合规成本，也影响了企业在海外的市场布局。

（1）知识产权合规成本增大。知识产权的保护具有地域性，即知识产权受法律保护的地域范围具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务。 多年来，我国为了履行《与贸易有关的知识产权协议》（Trips），对《著作权法》《专利法》《商标法》等主要知识产权法律法规进行了多次修订，早已契合世界知识产权保护标准。美国为了遏制破坏我国经济产业升级，推动其知识产权的国内立法向国际化延伸适用，不断利用其国内“实体清单”“337 调查”等贸易法规，动辄以知识产权侵权为借口调查、管制我国高科技技术和高科技企业，使企业不得不付出更大成本研究美国联邦和各州的所有知识产权相关法规，增加了法律合规成本。

（2）知识产权创新型企业竞争力被侵蚀。在美国严格的知识产权封锁大背景下，我国企业在走出去的过程中频频遭到专利侵权诉讼、展会参展产品被查收、赔偿高额专利费等问题，相关企业和行业在海外市场的竞争力大大受挫，甚至被迫退出市场。“337调查”期间，被诉企业商誉均会受到影响，直接削弱我国知识产权的出口交易额。

3.3 政府国际声誉受损，知识产权合作创新受限

筑建我国对外知识产权交流合作围墙，美国乐此不疲，除表3 所列对中国学者加以诽谤无端搜查和逮捕外，美国政府还多次公开发表不实言论，抹黑我国知识产权战略。 这不仅仅是对我国科研学者的人身诋毁，也是对我国大国形象的污蔑，不仅加大了中国对外知识产权科技交流的困难、阻碍了我国科技创新，同时也使我国国际声誉严重受损。

（1）我国知识产权强国战略被曲解，妨碍我国知识产权跨国人才交流。 首先，曲解“千人计划”，将我国海外高层次人才引进计划视为“中国政府精心谋划的人才掠夺计划”，称与中方合作等于就是“向中国人传递敏感信息”，捏造“知识产权威胁”“科技间谍活动”等莫须有罪名严控美国学者与中国的科研交流；其次，曲解“中国制造2025”，该战略旨在加快新一代信息技术与制造业深度融合，强化产业能力，完善多层次多类型人才培养体系。 美国认为这一目标实际是窃取关键技术和知识产权、高新技术和国防科技技术。2019 年2 月，美国国会参议院召开听证会攻击“中国国制造2025”规划，称其将以牺牲美国工业为代价发展中国产业，是一种窃取美国科技发展成果的间谍行为和高压政治。 其司法部助理总检察长更是直接把这一战略成为“一份规模空前的技术剽窃路线图”。此外，曲解我国“军民融合发展战略”，该战略旨在实现经济建设和国防建设的相互促进、相互支撑，实现富国和强军的统一。 美国称在这一战略的作用下，中国将为自己打造一个“知识产权自由窃取”的良好环境，并将盗窃的技术用于军事用途。这些论断使美国公民和与美交好国陷入“中国威胁论”恐慌，对我国国际形象和实际的知识产权交流合作都造成极大负面影响。

（2）美国政府拉拢西方国家，合力加大我国知识产权跨国合作难度。2018 年6 月19 日，美国白宫贸易和制造业政策办公室发布《中国的经济侵略如何威胁美国和世界的技术与知识产权》报告，将我国财富的快速增长归因于对美国乃至全世界充满威胁的“经济侵略”。 在这一报告中，美方四处罗织罪名，一边以共同对待中国“经济侵略”的说辞拉拢西方国家，一边为其对中国商品加征关税、采取投资限制措施等单边主义行动寻找借口。2021 年6 月8 日，美国国会参议院以68 票赞成、32 票反对的结果，通过了《2021 美国创新与竞争法案》（United States Innovation and Competition Act of 2021，USICA）。法案引入“知识产权侵犯者名单（Intellectual Property Violators List）”和“窃取知识产权制裁”，二者指向美国所谓中国的“知识产权窃取”“商业秘密窃取”“强制技术转移”等相关行为。USICA 展现出美国意图促使其与西方国家以组合拳的方式封堵中国借助外部资源发展科技的空间，也即通过知识产权限制科技以无形资产形式的传递，通过出口管制限制科技以有形载体形式的转移［27］。 美国霸权政治的介入，使得即便是处于全球领先位置的5G 技术在市场上也面临着被西方国家和海外其他主要发达国家拒之门外的风险［28］。

4 中美科技竞争中知识产权风险的规避之策

面对美国科技封锁引发的知识产权风险威压，知识产权风险治理应当走向现代化：从政府主导的一元线性治理范式转向政府宏观指导、企业自我约束、协会协同发力的多元网状治理范式。 于企业而言，重点提升知识产权创新能力、布局能力和诉讼能力；于政府而言，发动一切力量保护我国高新技术知识产权全链条安全，依靠国家战略指导和对外政策协助维护中美科技竞争中我国的技术优势和产业安全，以大国姿态，不惧霸权国家的科技封锁，护航中国知识产权再创新高。

4.1 构建知识产权风险多元治理范式

长久以来，我国知识产权风险治理遵循的是线性治理范式，即以政府为中心，以法律政策为手段，部门内职责条块化的垂直治理。如今中美贸易战复杂化的政治背景和网络侵权简易化的技术背景使治理更为艰难。 活跃在全球经济和政治活动中的不仅是国家主体，还有非政府组织、行业协会和企业，政策场域在科技演化过程中逐步形成了主体多元化［29］。网上执法不仅超越了以往的地域界限更是更新了司法审判手段，沿用线性治理范式不但无法对深度渗入全球政治经济的知识产权实现有效治理，反而会导致知识产权风险治理能力下降，影响我国知识产权创新、保护和运营。这要求治理范式从线性的一元治理转向网状的多元治理。

在治理手段上，多元治理范式通过运用系统性、动态性、协同性的方法，关注系统的环境条件、问题结构以及多元治理主体之间的复杂性联系与影响，系统设计治理方案［30］。 在中美科技竞争中保证我国知识产权的安全发展，需要运用多种方法对知识产权风险治理的实质和逻辑展开研究，在美国的多重科技封锁中找到其贸易脱钩逻辑，并制定系统的成体系的知识产权法律治理方案和技术治理方案，实现对知识产权风险的协同控制和鲁棒控制。 从参与治理的主体而言，多元治理范式是以政府为主导，非政府组织、行业协会、企业等多方利益团体共同参与的协同互作。如在遭遇“卡脖子”技术困境时，美国对华的科技脱钩使我国知识产权供应链从上游的供给到下游的产品创新均遭遇重大危机，挣脱窘境唯有靠政府与企业共同努力。政府应当聚焦关键领域，组织国家力量聚力攻克核心技术，调动一切可支持的人力、物力和财力，设立重点产业的知识产权培育专项资金，引导资源向我国半导体和人工智能等优势产业聚集，整合研究资源和创新经验，为有能力研制相关技术的可靠实体提供开放、共享的研究环境，或由国家科技部统筹安排，对现有半导体行业和企业进行协调重组，重新分工科创任务。企业应当加强科研投入，不断开发自主可控技术并持续创新，以可替代性技术突破“卡脖子”障碍，形成具有竞争优势的高质量知识产权并参与技术标准的制定。

4.2 建立海外知识产权争端案例库

知识产权保护乃结果导向，权利人通过司法救济等手段弥补知识产权侵权后果，相对较为被动。知识产权风险治理则具备主动性，更关注过程中的目标制定、手段改进等［31］。实践中，回应美国“实体清单”制裁和“337 调查”诉讼对中国企业来说是一个复杂且难熬的过程：不仅需要深入了解美国法律规则，还需要付出高昂的时间、经济成本。因此我国企业往往望而生畏，不愿应对甚至消极回避。 然而，根据“337”条款第七部分“排除进口或停止令及适用条件和程序”，“如果被申请人未对申诉及调查通知作出反应，或未能对申诉和调查通知作出答复，委员会应推定申诉事项属实，并根据要求，发布针对该被申诉人的排除令或/和停止令”［32］。 换言之，企业若未战先怯、回避诉讼，缺席被告往往会被直接判定为败诉，可能使全产业面临出口封锁，导致丢失美国市场。在近年被诉的中国公司中，有约40%受到缺席判决；选择应诉的中国企业15%会赢下诉讼；32%的案件中，申诉方因各种原因在没有完成诉讼的情况下撤回了申诉状；35%的案件，双方达成和解；而在应诉后输掉诉讼，被判违规遭受排除令的仅占5%［33］。为维持知识产权风险治理长久的有效性和科学性，政府应当主导或者引导行业协会将以往发生的中美知识产权争端记录在案，以合理方式编排成功经验和失败教训，如整理知识产权胜诉企业的诉讼手段、主要依据的法律条款、诉讼策略等。 简而言之，建立知识产权争端案例库，当其他企业面临风险时有经验可以依循。

FIBBR①FIBBR 自2015 年成立，是中国长芯盛智连（深圳）科技有限公司旗下品牌，专攻光纤光缆及芯片领域，提供HDMI、DVI、USB、DP 等接口的有源AOC 光纤传输系统产品，拥有三十项授权发明专利、四十多项授权新型专利、十几项海外授权专利。案就提供了优秀的应诉经验。2020 年10月，Cosemi 在美国向ITC 发起针对包括FIBBR 在内的“337 调查”，起诉FIBBR 侵犯Cosemi 拥有的4 项专利。FIBBR 立刻反应，就涉案专利本身展开检索分析并充分研判美国法律，迅速确定从“涉案专利无效”和“行为非侵权”两方面部署应诉工作［34］。随后FIBBR 的策略以“向我国国家知识产权局申请美国专利无效”“与Cosemi 展开谈判”“组织专家举证，收集诉讼资料”三步先后展开。2021 年7 月，中国国家知识产权局正式宣告Cosemi 两项国内专利权无效，2021 年8 月18 日，ITC 作出终裁同意Cosemi 撤诉，FIBBR 大获全胜。 这一胜利不仅基于FIBBR 对“337 调查”和美国知识产权诉讼程序的全面了解，更在于FIBBR 及时有效的应诉态度为其自身争取了充分的诉讼时间。该案启发中国企业在遇到“337 调查”后，可以采取的策略是：第一，上诉主张专利无效；第二，上诉主张产品未落入专利范围。当然，对于那些知识产权侵权认定基本明晰，难有胜诉机会的案件，基于经济学的考量，应当合理衡量海外应诉成本与应诉预期收益，若应诉成本明显偏高，也应当优先考量与诉讼方和解商谈，及时止损。和解并不意味着消极应诉，而是多元化纠纷解决机制下了结诉讼的另一种有效途径［35］，具体案件需要具体分析，但概而言之，企业应当有不惧诉讼的信心和敢于应诉的勇气。

4.3 引导企业武装域外法律布局意识

中国企业在美国开展海外业务之前，应当熟知美国法律规则和市场标准，用规则武装之后再进行业务布局，避免知识产权侵权风险和利益损害。首先要了解产品出口国的知识产权法律法规，为此企业需要进行一定的知识产权建设工作，从“三无”做到“三有”，即由无制度、无机构和无人员到建立和完善知识产权制度、建立知识产权专职或兼职机构以及配备相关专职或者兼职人员［36］。 通过企业内部的行政措施和知识产权文化教育激励企业员工学习了解海外知识产权制度，提高企业知识产权软实力，在此基础上有效运用知识产权制度开展生产经营和进行正确的知识产权商业决策；其次要了解出口国的知识产权战略，如美国国家层面正在半导体、人工智能、脑科学等多领域与我国开展激烈竞争，我国企业若想将此类产品出口，必须做好基础检索工作，积极申请美国专利，构建自身知识产权保护网，在确保没有侵权风险的基础上再走出国门，以免在布局不周全的情形下遇到海外专利许可、专利转让不周全的商业隐患，或者碰到“放水养鱼”“专利流氓”等风险，徒增知识产权全链条成本。

在被管制或被起诉后，更要掌握美国相关法律环境和背景，从美国法律程序中找到合理应对措施，减少付出无谓的金钱和劳动。如遭遇“337 调查”后，要掌握运用《美国1930 年关税法》《美国法典》《国际贸易委员会操作与程序规则》等法律政策进行抗辩的方式。依照美国《美国1930 年关税法》第1337节，提起“337 调查”的实体必须存在或者正在建立相关“国内产业”①“国内产业”要求包括“技术要件”和“经济要件”两个部分。关于“技术要件”，对于每个被控侵权专利，原告均需证明其所提供的产品已实施其所主张的专利的至少一项权利要求；关于“经济要件”，原告须证明对于每一项其所主张的专利，美国国内均在“工厂和设备”“劳动力和资本”或“对于专利的开发”方面存在“实质性的”投资。，以及排除令的适用不能影响美国公共健康和福利、美国经济的竞争状况和美国类似产品或直接竞争产品的生产状况［32］，因此我国被诉侵权实体在初审中可以提出抗辩，证明申请人并不满足“国内产业”要求（即主张申请人不具备起诉资格），或者以排除令会影响美国公共利益为由进行抗辩。牛磺酸案（案号337-TA-1146）作为中国企业主动利用337 调查“百日程序”快速完胜的首案，其在2019年1 月30 日遭到美国Vitaworks IP 公司等申请人的起诉后，迅速请求ITC 启动“百日程序”并收集证据证明申请方非“国内产业”，在2019 年4 月25 日便拿到ITC 决定予以撤诉处理的终裁。

5 结语

党的十八大以来，中国以前所未有的力度加强知识产权保护，中国科技实力的崛起令美国对其自身长期主导建立的全球秩序中“力量对比”的变化产生了巨大忧虑，全美陷入“修昔底德陷阱”②修昔底德陷阱（Thucydides Trap）是美国政治学者格雷厄姆·艾利森创造的一个术语，用来描述当新兴强国威胁到现有强国的国际霸主地位时导致的一种明显的战争倾向，该术语主要是为了描述美国与中华人民共和国之间的潜在冲突。论调。 美国打着国家安全的旗号，试图通过法律政策全面遏制我国技术出口、企业和科研人才的战略崛起，对我国科技发展和知识产权安全乃至国家安全造成严重掣肘，这种借以中国侵害美方知识产权为借口干涉他国内政、破坏他国企业发展的行为，是美国遏制中国崛起的霸权手段。面对重重风险，我们国家和企业都应不惧面对，新型大国在关键成长期都会遭受守成大国在技术上和贸易上的打压，而成功的新型大国会在打压中实现赶超和崛起［37］。 事实上，世界资源的开发利用早已不再是仅此一份的掠夺模式，而是合作共享、共创共赢，美国对中国选择抵抗而非合作态度，其供应链问题将只会更大程度地加深，转化为更大的通胀压力。中国领导人讲话多次证明，我们既不想侵蚀两国友好关系基础，更不想与美开启零和博弈，进一步加强海外知识产权风险应对指导、持续提高开放水平是中国的选择，正如习总书记指出的，“经济全球化的大势不可逆转，合作共赢才是人间正道”。