平台滥用数据优待自营业务的法律规制

曾 迪

（西南政法大学a.人工智能法学院；b.经济法学院，重庆 401120）

引言

当前，我国平台经济发展如火如荼，在新冠肺炎疫情期间，方便、快捷的平台购物更是大放异彩，线下经济加速向线上迁移的同时海量数据也不断向平台聚集。基于数据价值的可挖掘性、适用领域的广泛性以及平台业务拓展的便利性，跨行业、跨领域竞争已成为平台经济中的普遍竞争形式。纯中介服务型电商模式正在改变，越来越多的平台不再满足于扩大用户规模，而是通过开展自营业务深度介入商品服务整个流通链条。前有京东、当当、唯品会等自营业务先驱，后有阿里巴巴、美团纷纷入局，自营与他营业务共存已是平台常态化表现。在此背景下，对聚集了数据、算法、流量以及生态属性的平台而言，将自身的数据优势跨界传导到销售市场，通过对他营业务的数据分析决定自营业务经营策略从技术上而言轻而易举。当平台在平衡自营业务和他营业务时，运动员和裁判员集于一身的双重角色极易引发失衡，产生优待自营业务的结果。

全球市值排名前十的亚马逊平台与全球多地竞争执法机构之间围绕自营业务数据滥用的较量为我国市场监管部门敲响警钟。美国众议院司法委员会于2020年10月发布的《数字市场竞争状况调查报告》指出，亚马逊利用其作为最大在线零售商和领先电子商务平台的优势从其市场上收割销售和产品数据，以发现热销商品，复制它们，提供自己的竞争产品并制定较低的价格。亚马逊对平台内商户实施的反竞争行为引发平台内商户对亚马逊优待自营业务、排除限制竞争的担忧[1]。这种将上游主体的数据优势向下游市场纵向传导的反竞争行为，值得我们关注和警惕[2]。

2021年1月31日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《建设高标准市场体系行动方案》，在提到加强和改进反垄断与反不正当竞争执法时指出，要推动完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理等方面的法律规范[3]。在平台占据明显数据竞争优势已成事实、平台数据权益已在司法裁判中受到保护的当下，平台利用他营业务数据供养自营业务做出经营决策的优待行为是否具有法律干预的必要性，是否具有法律规制的可行性成为广大经营者和市场监管部门共同关切的问题。基于此，本文以数据竞争优势和数据权益双重加持下的平台滥用数据优待自营业务为切入点，从对市场竞争、实质公平以及动态效率的破坏性影响方面揭示法律干预的必要性，从反不正当竞争法、反垄断法、电子商务法等不同角度探寻法律干预的可行性，并就法律制度的完善提出建议，以期推动平台经济的持续健康发展。

一、平台滥用数据优待自营业务的源起

平台在为用户提供中介服务过程中具备了数据管理者的实际身份，当其有意发展自营业务时，自身具有的数据竞争优势和数据权益优势极易从中介服务市场跨界传导到销售市场。平台利用上述优势压制销售市场中的竞争对手，以谋求在更大范围、更广业务领域建立并维持市场力量，并由此形成“雪球效应”[2]。其中，平台将数据竞争优势和享有的数据权益优势传导到自营业务市场，利用他营业务数据实施对自营业务的优待以此排除、限制竞争的行为构成数据滥用。

（一）平台数据竞争优势明显

数据是新时代的“石油”，无论是传统市场还是互联网平台市场，经营者之间围绕数据展开的竞争愈演愈烈。谁拥有更多的数据谁就拥有更强的竞争优势。这种优势是与不具有该等利益的竞争对手相比，可超越其对手之处[4]。与平台内商户相比，平台具有显著的数据竞争优势。虽然平台内商户在开展业务时也会收集和产生大量经营数据，如订单数量、成交金额、消费者个人信息、商品或服务评价等，但受制于数据体量、数据处理技术、数据与消费者相互交织等方面的影响，发挥数据的价值有限。这使得平台在数据获取、数据处理以及数据利用等方面均具有平台内商户无法比拟的优势，而一旦平台的身份从管理者转变为竞争者，那么这种数据竞争优势将成为平台开发新产品或提供新商业模式的助推剂，如服务于个性化广告，助力自营业务扩大范围、提高质量和改善服务等。随着平台上入驻的商户越多，吸引来的消费者数量越大，平台的数据竞争优势将越显著。

（二）平台数据权益受法律保护

虽然平台对数据享有何种权利尚无定论，但其通过合法合规的方式获取数据，在不对他人和公共利益造成损害的前提下合理开发、利用数据将有助于释放数据价值为社会现实所需[5]。平台享有的数据权益应当受到合理保护[6]。具体而言，平台享有的数据权益包括对平台数据的控制利益和财产利益。一方面，平台基于对数据的实际控制可以成为数据流通或许可使用的法律基础，体现为一种基于事实控制的利益[7]。这种对数据的控制利益不是以权利为基础的私法规范控制，而是基于事实控制本身构成了法律上一个完整的、相对明确的利益判断[8]。另一方面，平台还享有数据财产利益。无论是从洛克等人所提出的劳动创设财产权理论[9]，还是从“成本—收益”角度分析，将数据财产利益分配给平台更有效率[10]。在“淘宝诉美景”案中，法院认为“生意参谋”数据产品是淘宝公司的劳动成果，其数据内容中所包含的原始数据与衍生数据均系淘宝公司的无形资产，淘宝公司对此依法享有财产权益①杭州互联网法院(2017)浙8601民初4034号民事判决书。。

（三）双重加持下对自营业务的优待

在数据竞争优势与数据权益的双重加持下，平台经营者在平台市场内如同拥有上帝视角，出于竞争的本质，在没有法律干预的情况下，平台将以他营业务数据对自营业务予以偏爱和优待。所谓自营业务是指，平台经营者以自身名义直接面向消费者在平台上提供商品。与之相对应的是他营业务，是指除平台经营者以外的其他商户入驻平台，面向消费者独立开展业务。平台作为管理方无疑能够实时掌握所有他营业务经营数据，如订单数量、卖家收入、卖家报价的点击量等。借助技术手段稍加整合与分析即可对平台市场中的热销产品予以识别和判断，助力自营业务发展，高效作出经营决策。例如：平台通过分析数据可以让自营业务“跟卖”最畅销商品，或者比照平台内商户数据优化商品定价。不仅如此，平台还可以基于自身优势地位直接与上游企业合作，从源头获取商品向消费者兜售，减少中间环节的介入，以便于制定更低廉的价格，提升销量。简言之，平台享有的数据竞争优势和数据权益能够有效指导自营业务开展，将平台数据商业变现，为自营业务创造收益。

（四）平台优待自营业务可能构成数据滥用

“滥用”一词的中文意义为“胡乱或过度使用”。在市场竞争的场景下，平台数据滥用是指平台经营者在市场竞争中胡乱或过度利用自身的数据权益和数据竞争优势，破坏市场竞争秩序。平台经营者利用他营业务数据优待自营业务的行为构成数据滥用，亚马逊在欧盟面临的反垄断纠纷就涉及这一问题。2020年11月10日，欧盟委员会发布公告称，亚马逊涉嫌滥用平台内他营业务数据，通过分析这些数据，亚马逊自营业务可以“跟卖”平台最畅销的商品，或者比照卖家数据优化商品定价。欧委会副主席玛格丽特·韦斯塔格(Margrethe Vestager)在公告中表示，必须确保像亚马逊这样具有市场力量、扮演双重角色的平台不会扭曲竞争。当亚马逊作为平台内商户的竞争对手时，不应利用他营业务数据给自己带来利益，而且平台上的竞争条件也必须公平，不应该人为实施偏袒。由此欧盟委员会认定，亚马逊利用卖家数据规避了正常的市场竞争风险，巩固了在法德等国“最大网络销售平台”的地位，违反了欧盟反垄断规定，扭曲了欧盟网络零售市场的竞争[11]。

二、平台滥用数据优待自营业务的法律规制理据

平台滥用数据优待自营业务的行为不仅对市场竞争造成损害，还对实质公平和动态效率产生负面影响，亟待法律规制以维护平台经济健康发展。

（一）平台滥用数据优待自营业务有害市场竞争

与传统市场相比，平台除了承担市场竞争者角色之外，还为其他经营者和消费者提供交易场所，一定程度上发挥着市场的资源配置功能，具有一定的市场管理权力[12]。这种权力容易通过杠杆机制异化为平台实施不正当竞争行为或垄断行为的手段，从而对市场竞争秩序造成损害。平台滥用数据优待自营业务体现出明显的竞争损害特征，扭曲市场竞争秩序、降低竞争活力并形成市场进入壁垒。

首先，平台滥用数据优待自营业务容易扭曲市场正常竞争秩序。平台将其作为管理者的数据资源配置优势传导到自营业务市场中，使自营业务竞争者无法提供匹配价格、开展有效竞争。带来的结果便是数据等市场要素持续向平台集中，平台内市场结构不断趋于自营业务中心化。平台内他营业务经营者与平台之间的市场力量差异逐步增大，难以对平台形成有效的竞争约束，最终形成强者愈强、弱者恒弱的被动局面[13]。其次，平台滥用数据优待自营业务容易损害平台内市场竞争活力。自营业务在平台内市场中拥有得天独厚的竞争优势，由于缺少有效的竞争约束，自营业务对于提升商品或服务质量，压缩利润降低价格的动力不足，导致平台内的市场竞争机制失效，市场竞争活力降低。最后，平台滥用数据优待自营业务容易形成市场壁垒，影响新竞争者的进入。自营业务在平台数据竞争优势和数据资源配置优势的重磅加持下销量得到保障，新竞争者要进入市场与之抗衡的难度极大。尤其是在初始阶段没有稳定客流的情况下，新竞争者被市场淘汰的机率较大。

（二）平台滥用数据优待自营业务有违实质公平

公平竞争是竞争法的基本原则之一，兼具形式公平和实质公平两种内涵。前者在竞争法上主要表现为，在赋予不同市场主体以同样的权利和法律地位的同时规定同样的义务，使市场主体在竞争过程中适用一致的法律；而后者则注重保障经济实力强弱不同的市场主体之间、个体与社会之间利益分配的平衡。之所以竞争法保护实质公平，是因为各个市场竞争主体间的实力存在差异，形式上的公平在客观上会带来实质上的不公平[14]。竞争法在考虑形式公平的同时还需重视实质公平的结果。以下将从形式公平和实质公平两个层面对平台滥用数据优待自营业务对公平竞争的影响分别予以分析。

从形式公平来看平台滥用数据优待自营业务行为，平台基于合法手段获取数据权益、享有竞争优势，并通过掌握的信息及时调整自营业务经营策略并无不妥，市场中的每个经营者都有自主决策的权利，这跟传统市场中的“跟风销售”一致。在自由、开放的经济秩序中，无论是平台还是平台内商户均需提前预判竞争可能出现的损害结果，并做好适当容忍的准备。因此，即使平台滥用数据优待自营业务也并不涉及公平问题。

然而，从实质公平来看，平台兼具运动员和裁判员的双重身份，这与平台内商户的单一身份存在不对等。从理论上讲，平台内商户具有多归属性，即同时可以在多个平台售卖产品和服务，一旦在某个平台受到不公平待遇，可以自主协商和展开自我救济。但现实却是，滥用数据优待自营业务的平台往往已经形成一定市场影响，平台内商户已经对其产生严重依赖。此时，双方在实现竞争机会方面将产生私力无法救济的失衡。平台相对于平台内商户已然具有竞争优势地位，任何占主导地位的经营者都有义务确保不通过不公平或歧视性的条款和条件来剥削商户[15]。如果放任平台优待自营业务，那么，平台会在与其相关的上下游市场形成不公平的竞争优势，并以此排除竞争、形成垄断，最终可能对上下游产业的健康发展构成威胁。目前，在亚马逊的电商生态中，通过滥用数据优待自营业务，亚马逊自营商品已经在很多细分品类中获得了绝对领先的优势，作为平台内商户要么选择避开这些品类，要么进行差异化创新，最终造成对平台内商户生存空间的严重挤压，损害平台内商户的竞争利益，破坏了市场公平竞争秩序。

（三）平台滥用数据优待自营业务有损动态效率

效率是法的价值目标之一，竞争机制的最大作用就在于通过市场来实现经济效率的提高[16]。在传统经济学看来，经济效率是指资源配置使社会所有成员得到的总剩余最大化的性质[17]。学者称其为具有静态特征的配置效率，并在此基础上衍生出具有动态特征的创新效率，简称动态效率[18]。动态效率既包括运用现存技术减少产品成本的增量，也包括通过全新的产品或服务的生产方法来产生收益[19]。以下将结合平台滥用数据优待自营业务分别对经济静态效率和动态效率的影响予以分析。

如前文所述，平台在以他营业务数据服务于自营业务经营决策时，能够快速识别平台市场中的热销产品。如若平台具备一定市场地位，还能够以更强的竞争优势直接与上游生产者合作，通过量大价优的方式获取产品经销商资格，压缩商品流通交易中间环节，为消费者带来更优低价，增加消费者剩余。当具有一定市场地位的平台经营者直接与上游生产者合作，意味着产品的销量与提供给零星商家相比将更加有保障，在固定成本不变的情况下，售出产品的数量越多，平均成本越低，生产者的剩余越大。由此推之，平台滥用数据优待自营业务似乎对经济静态效率有提升的作用。

那么，从经济动态效率视角来看又会得出什么样的结果呢？平台具有的数据优势可以为商户或消费者提供更充分的选择并促进服务的升级[20]。若平台将数据优势完全服务于市场（如淘宝推出的“生意参谋”产品服务），那么对于提高市场效率大有裨益，符合动态效率激励研究与开发活动的标准。然而，取之于商户的数据经开发后产生的价值，用于了与商户开展竞争的自营业务，该行为让平台内商户承担了引进新品的初始成本和不确定性，一旦新品获得市场肯定，平台只需要发现这些产品就可以开始销售。这种不用承担市场试错风险却能享受到成功收益的行为对平台而言是有效率的，但对整个平台经济的发展而言无疑是没有创新的。这样的后果是，平台自营业务对他营业务形成严重剥削使得他营业务走向萎靡，平台市场的多样性和创新性受到损害。市场经济鼓励的是效能竞争，平台经营者将成功建立在第三方承担试错成本之上，提供同质化的商品或服务，这种行为对于创新和生产力提升毫无积极意义。

（四）小结：法律规制具有必要性

平台滥用数据优待自营业务不仅对市场竞争造成消极影响，还造成实质层面不公平并损害以创新为中心的动态效率。随着平台所占市场地位越大，该行为对竞争、市场公平以及市场效率的损害还将从平台内市场外溢至更大范围，波及更多市场主体。以竞争法为首的法律实有必要对平台滥用数据优待自营业务的行为进行干预，以恢复市场的公平与效率。竞争法之所以维护实质公平就是要区分市场主体在各方面的差异，通过适当抑制实力较强者、扶持实力较弱者来大致实现具有不同实力市场主体间的利益均衡。传统的竞争理论主要着眼于静态效率，追求的是静态总福利最大化，但互联网平台经济领域的竞争更多地体现动态竞争的特点，因配置效率低下所造成的损失与生产力和创新的收益相形见绌[21]。当面对互联网平台经济中的垄断与竞争问题时，要兼顾对静态效率和动态效率的考量，甚至在一定情况下，经权衡取舍之后，认为有必要通过促进创新带来长期的效率增加，那么，社会需要承受短期静态效率损失[22]。

三、现有法律制度的适用及其规制局限

（一）《反不正当竞争法》的适用及审视

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）自1993年颁布以来，分别在2017年和2019年历经两次修订和完善。该法对竞争行为违法性认定采用了一般条款和具体行为相结合的方式。如果经营者行为满足具体禁止性条款规定，那么可直接认定为不正当竞争行为，如果不满足具体行为但符合第2条一般条款也可予以认定②《反不正当竞争法》第2条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。。通过分析平台滥用数据的行为表现可知，利用平台内商户数据优待自营业务的行为与反不正当竞争法具体规定中的混淆行为、商业贿赂、虚假宣传和不当有奖销售等行为具有明显不同，唯有与侵犯商业秘密存在一定关联。那么，是否能从侵犯商业秘密角度予以规制呢？

按照《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。为此，平台内商户的各类销售数据若要构成竞争法上的商业秘密，需满足非公开性、商业价值性和保密性三要件。这三要件中的非公开性和保密性或许对平台之外的其他经营者容易成立，但对于线上交易的中介平台而言存在严重障碍。平台内商户的销售数据无法隔绝于平台的掌控，平台能够挖掘的销售数据甚至比平台内商户本身所知晓的还要丰富。故将平台滥用数据的行为划归对平台内商户商业秘密的侵犯不可行，只能转而寻求一般条款的适用。

《反不正当竞争法》第2条为一般条款，当法律条文中规定的具体形式均无法适用时，在满足条件的情况下，原告可以寻求一般条款的保护。那么，平台滥用数据优待自营业务是否违反了一般条款中的诚实信用和商业道德呢？就诚实信用而言，经营者在入驻平台时就已经授权平台有权获取其数据，平台指导自营业务作出经营决策的数据并非从单一商户处获取，而是集合众多平台内商户的大量数据，在经过数据处理和分析之后得出的结论。为此，除非在此之前平台作出承诺不得将商户数据用于市场竞争，否则很难从违反诚实信用原则角度诉诸法律。商业道德是一种在市场经济活动中公认的行为准则，其具体形成需要长期的商业实践。在互联网平台市场这一新兴领域中，市场主体的权益边界尚不清晰，各种商业规则整体上还处于持续探索当中。平台滥用数据优待自营业务虽然损害了第三方业务经营者的利益，但通过调低价格等方式可能同时增加消费者福利。这也是为什么平台自营业务如火如荼地在进行“模仿自由”，而并未引起消费者反感的根本原因。综上，在认定平台滥用数据优待自营业务的行为是否违法时，从不正当竞争行为视角寻求法律依据存在一定障碍。

（二）反垄断法的适用及审视

按照一般步骤，平台滥用数据优待自营业务属于反垄断法规定的滥用市场支配地位行为的前提是依次满足两方面要件：一是，平台经营者在相关市场具有市场支配地位；二是，平台经营者滥用数据优待自营业务构成滥用市场支配地位的反竞争行为。其中，相关市场界定是评估市场支配地位分析步骤的逻辑起点，最直接的目的是识别竞争者与相关竞争关系，在此基础上认定经营者是否具有市场支配地位[23]。

1.难以认定平台在相关市场的支配地位

2021年4月，国家市场监督管理总局对阿里巴巴的滥用市场支配地位行为作出行政处罚决定，在处罚决定书中占用了大量篇幅界定阿里巴巴在案件中的相关市场，从经营者和消费者两个角度分别进行需求替代分析和供给替代分析，最终将阿里巴巴滥用市场支配地位实施“二选一”行为的相关市场界定为了中国境内网络零售平台服务市场。虽然该案为平台市场中的相关市场界定作出了较好的典范，但并不能基于此案将平台滥用数据优待自营业务中的平台相关做法也作出以上界定。《关于平台经济领域的反垄断指南》提出，要坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。在本文聚焦的场景下，平台的一边是经营者，另一边是消费者，他营与自营为一体的复杂性使得平台既具有网络零售平台服务市场又具有网络零售商品市场的聚合特征。若将平台相关市场界定为网络零售平台服务市场，将存在范围不准确的隐患，而若仅仅基于其自营业务商品范围界定平台相关市场又会得出平台在该市场中支配力量很小的结论。此外，考虑司法实践中，原告需要界定相关市场以证明被告占市场支配地位，这个举证责任对一般平台内商户而言负担过重，不易证明成功[24]。上述平台相关市场的界定困境将直接影响对平台市场支配地位的认定，若优待自营业务的平台完全不具备市场支配地位，那么，反垄断法工具则失去适用的基础性前提。

2.难以认定为具体的滥用市场支配地位行为

假设即使滥用数据优待自营业务的平台具有明显的市场支配地位，那么，随之将对第二个方面的要件进行举证说明。出于对经济生活的观察、分析和总结，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）规定了7种典型的禁止市场支配地位经营者从事的行为，分别是垄断高价或不公平低价、掠夺性定价、拒绝交易、指定交易、限制交易、搭售、差别待遇行为。为确保法律的严密性，《反垄断法》还规定这些行为之外的“兜底条款”，即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”也被认定属于滥用市场支配地位。从表现上看，即使平台被认定具有市场优势地位，其滥用数据实施自我优待似乎也并不与上述典型行为相契合。虽然有学者认为，平台自我优待行为能够符合差别待遇的特征，但同时也指出，平台若仅优待了自营产品，未在第三方经营者之间实施差别待遇，便难以认定该行为为反垄断法上的差别待遇行为[25]。也有学者以亚马逊为例作出拒绝交易的推断。具言之，亚马逊前期通过分享利润向其他商户开放平台，而在获其交易数据之后用于自营业务制造畅销产品，后期亚马逊很有可能会采取以拒绝交易的方式结束平台内其他商户的商业活动[26]。然而，这一推论并不能作为当下可以按照拒绝交易的情形对自我优待予以规制的理由。除了典型行为规制路径外，纵观我国反垄断法治实践，尚未出现过依据“兜底条款”认定经营者实施滥用市场支配地位行为并受到法律规制的先例。故暂且不论平台的市场支配地位不易认定的问题，就连滥用数据实施自我优待的行为是否属于反垄断法中的滥用市场支配地位行为还存在法律依据缺失的困境。

（三）《电子商务法》的适用及审视

2019年生效的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）是专门针对电子商务领域的特别法。从点上来看，整部法条没有直接可适用于规制平台滥用数据优待自营业务的条款，仅在第37条针对平台自营业务作出标识义务的规定，没有再提出平台自营业务应当遵守的其他义务。就面上而言，该法第22条虽然借鉴了《反垄断法》的内容，规定具有市场支配地位的电子商务经营者不得滥用市场支配地位排除、限制竞争，却没有规定与之对应的法律责任条款。这意味着，对平台滥用市场支配地位行为的认定仍要以反垄断法规定的通过界定相关市场认定被告占市场支配地位，然后证明被告存在滥用行为，平台内商户作为原告的举证责任与适用《反垄断法》同样沉重[24]。

另外，《电子商务法》第35条③《电子商务法》第35条，“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内商户在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内商户收取不合理费用。”的规定普遍被认为是对滥用相对优势地位的规定[27]。这对那些尚不具备市场支配地位但具备一定市场势力的平台经营者有可能滥用其规则制定权损害平台内商户利益的行为有规制作用。在具体的平台滥用数据优待自营业务的案件中，关键在于就平台在接受入驻或维持运营过程中是否对平台内商户附加不合理的数据收集和利用条件予以认定。但此处的“不合理”，涉及法律适用中的自由裁量问题，可能出现适用泛化的结果。

（四）其他立法路径的尝试与不足

面对平台市场层出不穷的竞争怪相却又无法被现有法律较好囊括其中予以有效规制的现实，2021年10月，国家市场监督管理总局面向社会公布了《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》。意见稿在对平台作出分级分类的基础上明确提出：“超大型平台经营者在与平台内商户开展公平竞争时，无正当理由，不使用平台内商户及其用户在使用平台服务时产生或提供的非公开数据。提供相关产品或服务时，平等对待平台自身（或关联企业）和平台内商户，不实施自我优待。”上述指南的内容超脱了传统对不正当竞争行为和垄断行为的认定方法和框架，直接将市场主体结构和市场主体禁止性行为相绑定。这样规定的优势在于，既可以丰富反竞争行为的种类，又避开了平台相关市场认定、市场支配地位认定等前期步骤，节省了执法资源，可以在一定程度上指导竞争法对平台滥用数据优待自营业务的干预，指导我国竞争执法实践。但是，碍于立法层级的限制，指南无法就平台违反禁止性行为后的法律责任予以规定。即使指南后期生效也只是具有导向性的文件，虽然可以指导竞争执法和平台企业合规，但并不具有法律的强制约束力，亦不能成为司法裁判的依据。

（五）小结：法律规制的可行性有待提高

为促进平台经济的健康发展，法律应当对平台滥用数据优待自营业务的行为有所干预，但无论是《反不正当竞争法》《反垄断法》，抑或《电子商务法》的适用都存在违法性认定难等层层阻碍。其中的原因纷繁复杂，既有碍于立法的局限无法将新型反竞争行为较好地收入麾下，又有传统的违法性认定规则、证据规制与平台经济发生冲突而引发的不适。而上述两部指南的征求意见稿虽然体现出我国对市场的监管已逐渐从事后问责的单一视角向事前、事中、事后的动态规制进行尝试和转变，但碍于指南的立法位阶较低，将来生效后发挥的指引功能大于规制功能。诚然，在现实案例中，有可能会结合具体案情找到法律干预的突破口，比如他营业务在入驻平台时就已提出相关经营数据为商业秘密，或双方签订了禁止数据用于开展竞争的协议，则较易从反不正当竞争法或合同法视角对违法性行为予以认定。但总体而言，在现有的法律制度下确实存在规制的局限。

四、平台滥用数据优待自营业务的法律制度完善

为有效应对平台滥用数据优待自营业务之情形，面对现有法律存在的规制局限，可以尝试按照事前防范为主、事后惩戒为辅的思路，从法律制度完善的路径寻求解决问题之策。

（一）明晰平台数据优势的利用范围

法律并不会主动干预某一经营者合法取得的市场竞争优势状态，当经营者实施滥用数据优势的行为对法益造成损害时才会引发国家强制力介入。明晰平台在开展市场竞争过程中合理利用数据竞争优势的范围，将有助于为后期市场监管和司法裁判提供法律依据。

如前文所言，当平台利用数据竞争优势实施了侵害消费者权益或排除、限制竞争行为时构成滥用，这也为平台的数据利用划定了合理的竞争范围。一方面，平台数据竞争优势的利用不能损害消费者利益。在数字经济飞速发展的今天，消费者利益的内涵有了延伸和发展，消费者关注的不仅包括价格等短期利益，还包括商品和服务质量、多样性与创新的长期利益，而促进消费者享有这些利益最好的途径就是维护充满活力的竞争过程与开放的市场。因此，从另一方面来看，平台数据竞争优势合理的利用范围还受限于不得排除、限制竞争。换言之，享有数据竞争优势的平台可以利用这一优势参与市场竞争或是将这一优势传导到其他竞争市场，而一旦产生排除、限制竞争效果，损害了市场自由公平竞争秩序，那么就应当受到法律干预。需要注意的是，平台市场结构、数据竞争优势、数据不当利用产生的排除、限制竞争效果这三者之间往往呈正相关，由此产生的结果是，数据竞争优势越明显的平台，受到竞争法干预的可能性越大。

与《反不正当竞争法》和《反垄断法》相比，《电子商务法》是电子商务领域的综合性基本法，专门规定了平台经营者义务与责任，在小修小补的立法完善中，对《电子商务法》的修订是首选。关于这一部分的立法完善可以体现在《电子商务法》第2章第2节电子商务平台经营者部分，就平台经营者享有的数据竞争优势设定不得损害消费者利益和市场竞争的义务。在法律责任部分可以考虑与现有平台责任第82条和83条保持一致，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处五十万元以上二百万元以下的罚款。此外，在以《互联网平台落实主体责任指南》为蓝本的单独立法中明晰平台数据竞争优势的合理利用范围也不失为一种良策。

（二）厘定平台数据权益的保护边界

作为平台经济领域中的新生事物，平台数据权益的法律保护虽然已在司法实践中得到肯定，但尚未明确规定在立法当中。相关立法的完善不仅需就平台享有的数据权益予以明确，还需厘清平台数据权益的法律保护边界，以实现对数据利用行为的正当性判断。本文认为，利益平衡理念和互惠共享理论有助于为厘定平台数据权益的法律保护边界指明方向。

一方面，法律在保护平台数据权益的同时还需重视多元利益之间的平衡。市场主体在追求自身利益和需求的行动中，要遵循人们普遍认同的正义规范，照顾他人的利益和愿望[28]。平台作为管理者和服务者，既需要保障消费者的数据私益，也需要保护平台内商户及第三方获取数据的利益，平台享有的数据权益需要与其他利益之间保持平衡[29]。而当大型平台显现出社会公共属性时，还需承担促进创新等维护公共利益的社会责任[30]。此时，竞争法不仅要关注平台数据权益、消费者数据私益、平台内商户利益之间的平衡，还需要就是否符合社会公共利益作出权衡和判断。

另一方面，为防止平台竞争行为引发数据滥用或竞争失序，数据作为天然的公共品还需服从固有的互惠分享理论[7]。在新制度经济学看来，互惠分享是指一方做出给予行动后，被给予的另一方必须有相应的回馈，这是一般的社会交换所应遵循的最基本的规则[27]。平台数据来源于大量平台内商户的运营和付出，虽然平台基于合法来源以及劳动创造获得了相关数据权益，但是应避免与作为数据供给方的平台内商户争利。平台自营业务与他营业务展开竞争过程中需寻求一种互利互惠的合作关系，只有当平台内各种业务形态保持长期健康的发展才能够持续保障平台享有更多的数据权益。

从立法逻辑而言，先赋予平台经营者享有数据权益，再设定数据权益的法律保护边界是合理的。以《反不正当竞争法》和《反垄断法》为主的竞争法是主要规范经营者竞争行为之法，在现有的立法体例中不适宜新增关于平台经营者数据权益的规定，本文建议可以在《电子商务法》的后期修订抑或是有关数据的单独立法中予以明确。

（三）指引平台自营业务的数据合规

通过制度规范指引平台在开展自营业务过程中加强数据合规，可以降低平台内部员工滥用数据实施优待自营业务的反竞争风险。平台自营业务竞争的数据合规管理所要防范的是那些与自身商业模式和经营方式密切相关的合规风险。集自营业务和他营业务为一身的平台在收集、利用他营业务数据时，如果平台内部有完备的数据合规管理制度，那么将有利于降低平台及其员工涉数据类反竞争风险，以促进平台在享有数据竞争优势时能够合规守法参与平台内竞争。

当前，能够有效指引平台在开展自营业务过程中做好数据合规的法律规范还处于空白阶段。后续的合规指引可以从事前强化数据合规风险防范、事中跟进数据合规风险监控以及事后数据违规应对三个方面予以架构。具体而言，在事前阶段，平台经营者需明晰预防数据滥用违规事件发生的管理流程，构建风险防范体系，以发挥评估合规风险、预防违规行为的作用；在事中阶段，平台需明晰及时识别、报告合规风险的管理流程，构建平台滥用数据的风险监控体系，以实现平台对经营的每一环节进行实时合规监控；在数据违规事件已发生的事后阶段，需明晰采取的调查、惩治和制度修复流程，构建平台滥用数据优待自营业务的违规事件应对体系。

诚然，上述内容的完善不一定需要上升为立法层级，以政府规范性文件的形式予以明确和固定也能对平台经营者开展自营业务起到数据合规指引的作用。在《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》中未对平台开展自营业务时的数据利用行为予以规范能不说是为一种遗憾，建议在正式出台前予以补充。

（四）确立平台竞争的多重规制模式

不同于哈佛学派的结构主义和芝加哥学派的行为主义，以莉娜·汉为代表的新布兰代斯主义主张，关注竞争过程与市场结构是更好理解竞争的方法，在评估竞争时缺乏对结构的理解，结果将是误导性的[31]。面对互联网平台，特别是考虑数据的作用及其承担的角色之后，关注结构问题与竞争过程对行为违法性认定显得尤为重要。当平台自营业务与他营业务共存时，我们首要评估的是平台的结构是否会带来特定的反竞争利益冲突，如平台的市场支配地位优势是否通过杠杆效应传导至自营业务，形成与他营业务的竞争。而一旦平台内商户对平台的市场支配地位形成依赖，那么就会形成竞争与妥协的悖论。

从域内外相关立法推进可以看出，从平台结构出发兼顾竞争过程已成为趋势。近年来，欧美等世界竞争执法主要辖区不约而同采用了“平台结构+竞争过程”法律规范立法方式，以补充和完善现有竞争法体系，预防平台滥用数据优待自营业务等情形的出现。德国联邦议会于2021年初通过《数字竞争法》（《反限制竞争法》第10条修正案），增设第19a关于“对竞争有至关重要跨市场影响的经营者”滥用行为条款并列举了在认定时应当考虑的重要因素。经营者一旦被认定，联邦卡特尔局可禁止其实施自我优待、滥用其他经营者数据等特定行为。这与欧盟的《数字市场法》设置的守门人制度有异曲同工之处，从2022年3月最新公布的条文来看，守门人的界定需满足金额、用户以及业务条件，并承担明确的数据义务和责任。2022年1月，美国参议院司法委员会批准了《美国创新与在线选择法案》并获得司法部支持，该法案从金额、用户、构成“关键贸易伙伴”等条件方面对目标平台予以锁定，明确禁止将平台内商户的非公开数据用于与平台内商户进行竞争，禁止滥用权力偏袒自营产品或服务。前文提到的两部指南的征求意见稿在体现出“平台结构+竞争过程”模式的基础上，若上升为法律则可以将违反平台经营者义务的法律责任一并明确，为执法实践和司法裁判提供法律依据。

结语

数字经济的高速发展使得平台规模持续扩大，明显的数据竞争优势和强大的数据权益引发平台滥用数据优待自营业务的新型竞争怪相。平台的这一行为不仅破坏市场竞争，还损害实质公平和动态效率，具有法律规制的必要性。然而，梳理我国以维护市场竞争为主要目的的《反不正当竞争法》《反垄断法》以及《电子商务法》三部法律条款来看，主要存在具体违法行为类型缺失、相关概念较为抽象、认定步骤和举证责任对平台内商户不友好等适用局限。虽然国家也有意完善互联网平台的相关主体责任，但没有法律责任的规定如同没有长出牙齿的老虎，不具有威慑性。法律是对经验的总结，往往会具有滞后性，当遇到新的挑战时，需要将这些隐藏在不当行为背后的原因清晰揭示出来，才能真正为立法的完善提供清晰、科学、合理的路径，从而达成规制目的。为此，结合平台滥用数据优待自营业务的源起，本文从四个方面提出制度完善建议：一是在立法的不断完善过程中明晰平台数据竞争优势的合理利用范围，以防止损害消费者利益和市场竞争受损；二是基于利益平衡理念和互惠共享理论在立法中明确平台的数据权益并厘定平台数据权益的法律保护边界；三是就平台开展自营业务竞争的数据合规提供从事前风险防范、事中跟进、事后应对三个不同阶段的规范性文件指引；四是确立“平台结构+竞争过程”的多重规制立法模式，为平台反竞争行为的违法性认定提供重要支撑。最后，需要说明的是，本文主要致力于从市场规制视角分析平台滥用数据优待自营业务所引发的竞争法律问题，寻求通过法律制度的完善而破解立法规制难题，并未对此行为可能引发的数据安全、隐私泄露等风险进行回应，也未就行政规制和司法规制中的难题予以分析和解答。遗留空白之处，希冀通过日后的进一步研究来予以补足。