默示许可抑或不可执行：标准专利违反披露义务的规制路径

杨德桥

（内蒙古科技大学文法学院，内蒙古 包头 014010）

一、问题的提出与适用范围

（一）标准与专利的本旨

标准与专利的关系问题，尤其是标准专利违反披露义务的法律后果问题，日益受到学界和业界的关注①以“标准”“专利”为主题词检索中国知网可知，自2006年以来每年发文量均在600篇以上，且呈现逐年递增态势；同样以“标准”“专利”为条件检索中国裁判文书网，截至2022年8月8日，共检索到裁判文书74 159篇，其中2018年至2020年均超过了10 000篇，自2013年以来的逐年递增态势非常显著。。标准和专利本来是两个相互矛盾的事物，存在着内在的冲突。标准是指为在一定范围内获得最佳秩序，对活动及其结果规定共同的和重复使用的规则、指导原则或特性的文件②ISO/IECGuide 2：2004《标准化和相关活动——通用词汇》。。在当代产业发展中，标准化保障了各个供应商的产品之间的可兼容性、互操作性和可重复性，在整个行业的发展中起到了至关重要的作用③轻视标准而导致失败的一个典型案例是日本的移动通信业。在2G移动通信时代，因为使用完全“自主创新”的PDC技术，导致其与世界主流的GSM、CDMA网络无法兼容，成为了信息孤岛，日本手机用户到世界各地都不能漫游，而日本的电信企业也因为把主要精力用在PDC的开发，没有机会推出市场空间更大的GSM和CDMA产品，从而失去在2G时代发展的机会，导致现在全球五大电信设备商，一家日本厂商都没有。——引自华为北京知识产权部部长同新在2014年知识产权强国论坛上的发言。。根据标准性质的不同，标准可以划分为技术标准、管理标准与工作标准。专利就其本质来讲，是一种受法律保护的技术方案。所以与专利有关的标准只能是标准中的技术标准。根据国际标准化组织（ISO）的定义，所谓技术标准，是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件。建立技术标准的目的，是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或市场准入的要求。专利是专利权的简称，是指发明创造人或其他专利权人对其发明创造在法定期间内所享有的一种专有权利[1]。专利赋予专利权人排除他人生产、使用、销售、许诺销售或进口受保护的发明的权利[2]。“若没有专利制度，发明会很容易地被公众复制或实施，但公众对该发明的研发和完善却没有任何的投入，因此公众能够以低于原始发明人的价格销售（专利产品）。这使得发明人无法将其发明转化为资本，导致不会再有发明的社会环境。”[3]国家建立专利制度的目的，是为了通过垄断权的授予使专利权人获得适当的经济回报，以此激励科学技术的进步[4]。正确认识标准和专利的制度本旨，是科学解决二者关系的重要基础。

（二）标准与专利的冲突

标准与专利在多重性质上存在根本性的冲突：（1）公益性与私利性的冲突。标准是为了建立某种共同的秩序，以实现社会公共利益为目的，具有公益性特征。专利是为了保护权利人对特定产品市场的垄断，以维护权利人私人利益为目的，具有私利性特征。“专利是由政府创造的有价值的财产权[5]。”美国前总统林肯形象又不失中肯地指出，专利就是给天才之火浇上利益之油。（2）开放性与垄断性的冲突。标准被定义为技术市场的共同语言，推荐甚至强制所有市场主体普遍采用，开放性是标准的最大特征。专利权亦被称为垄断权，是禁止垄断的一种例外，专利权人正是凭借法律赋予的排他性独享市场利益，因而垄断性是专利的生命力所在。（3）无偿性与有偿性的冲突。标准由国家或非营利组织建立，以维护公共利益为目的，相关市场主体一般无需支付任何费用即可采用，具有无偿性特点。专利则由市场主体自费研发和申获，自行承担风险，其他市场主体实施其专利技术需要依法支付报酬④《中华人民共和国专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。”，具有有偿性的特征。综上所述，标准是一种公共产品，专利则是一种私人财产，两者在法律属性上存在根本冲突。

（三）标准与专利的融合

正是由于标准与专利在事物属性上的根本冲突，两者一旦结合将会产生难以调和的内生矛盾，甚至可能导致相互瓦解，所以标准组织在制定标准时极力避免专利技术的纳入，特别是具有强制适用效力的国家强制性标准。国际互联网工程任务组⑤互联网工程任务组（The Internet Engineering Task Force，IETF），成立于1985年底，是全球互联网最具权威的技术标准化组织，主要任务是负责互联网相关技术规范的研发和制定，当前绝大多数国际互联网技术标准出自IETF。（IETF）曾经认为，为了避免影响人们采用标准的兴趣，有必要在制定标准时，尽量采用非专利技术的优秀技术[6]。《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第14条规定：“强制性国家标准一般不涉及专利。”但是标准和专利也并非没有任何共性，无论标准还是专利都应当是一种有市场前景的优秀技术，都要服从市场的逻辑。专利自然不必说，新颖性和创造性是所有专利的共同特征，专利代表了技术市场的新潮，具有旺盛的生命力。标准虽然不必然具有技术上的引领性，但是如果与市场流行技术差距过大，就无法满足市场主体对于产品的生产成本、生产效率和市场吸引力的要求，也就不可能有生命力。在市场力量的牵引下，标准和专利虽各自心存芥蒂，但仍不可避免地走到了一起，标准需要专利提供先进技术。在知识经济的当今时代，知识产权的重要性被提升到无以复加的地步，高新技术成果几乎全部被专利所覆盖，而且以越来越快的速度迭代发展。如果舍弃专利，在很多高新技术领域，标准要么无现有技术可用，要么只能采用已被市场淘汰的技术。进入21世纪以来，标准开始主动拥抱专利，着眼于解决标准和专利关系问题的法律文件开始越来越多地被创制出来。专利持有人也发现了新的商机，推动将其专利技术纳入标准，试图借用标准的网络效应和锁定效应，扩大专利技术收益的宽度和稳定性，甚至延长专利技术的生命周期。“融专利垄断性与标准排他性为一体的专利标准化，能够有效利用标准的制定和推广机制，最大限度地实现专利的技术、经济与战略价值的目的……在这种情况下，获取标准越来越成为技术与市场竞争的制高点，标准化已成为专利商业化活动的基本组成部分。”[7]于是，专利和标准的融合不可逆转地成为了一种发展趋势[8]。

（四）问题的提出：标准专利违反披露义务的法律责任若何

专利和标准的融合带来了新的法律问题，主要是标准的实施者在实施标准时，如何应对其中的专利权。根据目前国际上的通行做法，标准化组织在制定标准的过程中，都会要求参与标准制定事宜的组织或个人披露其所持有的与标准有关的专利技术。根据专利持有人在参与标准制定过程中披露义务的履行情况，上述问题可以区分为两种情形分别加以处理：其一，专利持有人在标准制定过程中已经披露其专利。此时标准实施者在欲实施标准时，应当先行主动与专利持有人进行协商，专利持有人则应当秉持公平、合理、无歧视（FRAND）的原则，共同议定实施范围、方式、期限和费用等具体问题，并据此签订实施许可合同。德国最高法院在飞利浦公司光刻技术标准系列案中提出了著名的“橘皮书标准”，根据该标准，标准实施者避免专利侵权的第一个条件（步骤）就是，“关于专利许可合同的缔结过程，必须由标准实施者先向专利权人发出要约，该要约必须无条件且合理。”⑥BGH,GRUR 2009,694 Rn.30-Orange-Book-Standard.相反，如果标准实施者在未与专利持有人接触的情况下擅自以执行标准的名义实施专利，则构成专利侵权⑦《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第24条第1款规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。”。亦有学者认为，专利标准化后即应当视为专利持有人向所有潜在实施者发放了默示许可，标准实施者未通知专利持有人即实施其标准化的专利技术，并不构成专利侵权，只是一个许可合同纠纷问题。这种看法是不能成立的，具体理由如下文论述的专利持有人未披露其专利技术时不成立默示许可的理由一样。其二，专利持有人在标准制定过程中未披露其专利。这种情形的处理方法争议更大，我国法律法规目前对此没有明确规定，学术界认识不统一，司法实践中存在相互矛盾的做法。下文将就该种情形的处理方法展开详细讨论。笔者的总体立场是，此时仍不成立默示许可，但应当对专利持有人进行必要的法律制裁。

（五）问题的适用范围

对标准专利中的标准和专利的范围，学界认识并不一致。有关标准专利处理方法的争议，由于所使用的概念含义不统一，很多时候都是在自说自话，没有实现真正意义上的观点交锋。所以，首先应当对标准专利进行概念界定。有学者将标准专利中的标准限定为强制性标准，笔者认为做这种限制是没有必要的，一方面，强制性标准和推荐性标准均为技术标准，两者在本质上并无不同；另一方面，人民法院在处理标准专利的许可问题时，并未对两者进行区分，立法上对两者的区分在司法中几乎没有实际价值。笔者在本文中所使用的标准，如无特别说明，包括强制性标准、推荐性标准和标准化指导性技术文件⑧标准化指导性技术文件是为仍处于技术发展过程中（变化快的技术领域）的标准化工作提供指南或信息，供科研、设计、生产、使用和管理等有关人员参考使用而制定的标准文件。比如，政府实施的各种形式的技术推广项目。。标准中的专利有必要专利和非必要专利之分。必要专利是指实施该项标准必不可少的专利，即一旦实施标准必然落入专利权保护范围。非必要专利是指存在其他平行方案，在实施标准过程中可以避开的专利技术。目前学术界讨论的重点集中在标准必要专利。笔者认为，必要专利和非必要专利一旦进入标准，就都取得了标准的品格，所涉及的法律问题并无本质区别，应当一体讨论。相当一些专利权人为了借用标准的力量推销其专利，故意将非必要专利诈称为必要专利。Goodman和Myers在研究3GPP和3GPP2标准时发现，在7 796项主动披露的必要专利与必要专利申请中，真正必要的专利仅占21%，其余79%均为非必要专利[9]。对于绝大多数标准实施者来说，由于涉及高度复杂的技术判断问题，花费巨资聘请技术专家对标准专利的必要性进行审查在经济上并不可行[10]。正是由于必要专利与非必要专利是一个纯粹的技术问题，非司法裁判之所长，法院在处理标准专利案件时，鲜有对两者进行刻意区分的情况。本文中所指的专利包括必要专利和非必要专利。所以，本文中的标准专利是指所有进入标准文件的专利技术。

二、专利默示许可路径的证伪

如果专利持有人参与了标准制定，但未按照标准化组织的要求披露其专利，致使标准化组织在不知情的情况下将其专利技术纳入标准的，有观点认为，作为对专利持有人违反诚信义务的制裁措施，此时应当认定专利持有人向该标准的所有潜在实施者统一发放了不可撤销的默示许可，此后专利持有人与标准实施者围绕标准专利产生的所有纠纷，都应当作为合同纠纷而非侵权纠纷处理[11]。当然，也存在不同观点：认为这种做法混淆了默示许可和法定许可的界限[12]，或者由于许可内容不确定，无法认定合同关系的存在[13]。笔者认为仅因专利持有人在参与标准制定过程中违反披露义务这一事实，尚不足以在专利持有人和潜在的标准实施者之间成立默示许可关系。具体理由如下。

（一）认定默示许可成立，违背了合同关系的法理逻辑

合同法律关系属于相对法律关系，双方当事人都是特定的。这与一方特定、相对方不特定的物权等绝对法律关系存在根本不同。这个特征可以称之为法律关系主体的特定化。这种特定化体现在，合同法律关系成立当时，双方当事人都是显在的，而非潜在的，彼此知悉对方的存在。“合同必须在双方或多方的特定当事人之间产生，不存在只有一方当事人的合同，或者一方当事人特定、另一方当事人不特定的合同。”[14]违反披露义务的标准专利，专利持有人是特定的，但是标准实施者却是不特定的，故不满足成立合同关系的主体要求。之所以要求合同关系在成立时，双方主体都是特定的，彼此知悉对方的存在，更根本的还在于解决后续的合同履行问题。合同义务主要是一种积极作为义务，只有双方当事人通力协作，合同目的才能顺利实现。如果仅因专利持有人违反披露义务，就推定专利默示许可的成立，专利权人将无从知悉谁是自己的合同相对人，从而无法就技术实施提供具体指导，标准实施者同样难以了解专利持有人的身份情况，无法履行支付专利许可费的义务，更无从确定专利实施的方式、范围和期限等重要事项。如果在双方当事人都不了解对方身份信息的情况下推定合同关系成立，结果只能是从合同关系成立伊始，双方均陷于因合同义务不履行的违约状态，这种结果是不可接受的。再者，合同关系的成立一般要经过要约承诺程序达成合意[15]，而且要约承诺应当以通知或行为的方式告知对方。仅违反披露义务的情况下，无从分析出要约和承诺的存在，更谈不上将要约或承诺的意思送达对方。所以，仅凭违反披露义务就认定专利持有人和标准实施者之间存在默示许可合同关系，既不符合合同关系的法理逻辑，也不符合合同关系的生活逻辑。

有学者提出，此时之所以不能成立默示许可，是因为许可对价、范围和具体内容无法确定，难以形成清晰的许可合同关系[16]。笔者认为这种考虑虽然不无道理，但尚不能达到影响合同关系成立的地步。除当事人特定这一基本要求外，合同关系的成立还要求就交易内容达成合意。学界公认，基于鼓励交易的精神，合同成立所需要的合意，除非当事人有特别约定，只需要就主要条款达成合意即为满足，无需就所有交易条件全部达成一致[17]。至于何谓主要条款，不同类型的合同可能有所不同，但是一般认为具备了当事人、标的和数量条款即为已足⑨《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。”，其他条款可以通过合同解释的方法进行弥补。对专利默示许可合同而言，除了前文要求的当事人特定外，主要条款就是所许可的具体专利本身，至于许可对价、范围、地域等内容并不属于必备条款，这些条款虽为合同履行所必要，但是具有通过合同解释的方法得以确定的可能。纳入标准的专利就已经同时满足了标的（哪项专利）和数量（就是这项专利）的要求，默示许可合同关系所需要的除主体之外的条款已经得到满足。所以，将缺乏对默示许可合同具体内容的合意作为否定默示许可成立的理由，与法律规定和学界共识是相悖的。

（二）认定合同关系成立，将导致标准专利的“反向劫持”

“专利劫持”是专利制度负面效应的表现之一。“专利劫持”这一概念最早是由Mark A.Lemely教授和Carl Shapiro教授提出来的，他们认为所谓“专利劫持”是指专利权人以侵权诉讼和禁令救济相威胁，通过协商从专利使用人处获得高于基准的专利许可费率的行为[18]。这种过度收取专利权使用费的行为如同在含有专利技术的新产品上征税，不但不利于反而是阻碍了创新[19]。标准化组织在标准制定过程中之所以要求披露专利信息，就在于避免专利权人利用标准的锁定效应及其“潜水艇”专利⑩所谓“潜水艇”专利是指，在一些专利申请中，基于特定的目的，利用专利受理和审批的过程，控制专利公开或授权的时机的专利。，向标准实施者收取不合理的专利许可费，进行“专利劫持”。虽然采用标准专利组织制定的标准在理论上是“自愿”的，实际上市场的压力在相当程度上导致强制性采用标准。一些标准，例如：802.11无线局域网标准的实施，即使只是产品中的一小部分，对产品的商业生存能力也是必不可少的。因为标准的实施对于市场竞争而言是必要的，标准必要专利的持有人往往能够从专利实施者中收取高于实际市场价值的许可费。这种技术增加价值与最终许可费之间的差距就是“专利劫持”的核心[20]。在现行专利体制下，专利权人拥有强制禁令，强制禁令的威胁可以使专利权人就远远超出专利权人实际经济贡献的专利费进行谈判[21]。在一些专利密集型产业，“专利丛林”与禁令救济的结合，还导致了许可费叠加效应，极大加重了专利使用人乃至整个行业的经济负担。“标准必要专利权人可能借助专利权的排他独占性和标准所形成的影响力叠加效应，利用市场支配地位优势排除或限制竞争，对技术市场竞争秩序造成危害。”[22]毫无疑问，“专利劫持”行为应当受到法律制裁。但是如果以阻却“专利劫持”为由，简单粗暴地对所有违反披露义务的专利持有人一起认定，构成对潜在标准实施者的默示许可，则可能会走向另一个极端，形成专利使用人（标准专利实施者）对专利权人的“反向劫持”。

所谓标准专利的“反向劫持”，是指标准实施者未经专利权人许可持续实施专利，而在必要专利权人要求协商时，又以许可条件无法达成一致为借口，采取拒绝协商、拒绝接受FRAND许可、提起虚假诉讼等手段，意图以低于合理费率的价格获得专利许可的行为[23]。仅因专利纳入标准而认定默示许可成立，对专利权人来讲最严重的后果莫过于排除禁令救济。禁令救济是专利保护的核心权利，是专利权人获得专利收益的可靠保障，对于补偿专利权人研发投资、鼓励技术创新具有重要意义[24]。禁令救济原则上仅适用于专利侵权诉讼，默示许可的成立即意味着在专利权人与专利使用人之间存在正当的许可合同关系，专利权人能够行使的救济权只能是损害赔偿。损害赔偿给专利使用人形成的诉讼压力要远远小于禁令救济，因为即使专利权人胜诉，法院判赔的往往也就是正常水平的许可费，甚至可能低于正常许可费率，使用人并不会因此受损。在季强、刘辉诉朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷一案⑪辽宁省高级人民法院（2007）辽民四知终字第126号民事判决书。中，最高人民法院复函认为，未披露专利信息的标准专利成立专利默示许可，标准实施者应当支付的许可使用费数额应当明显低于正常的许可费率⑫最高人民法院（2008）民三他字第4号复函。。在专利权人起诉13.5万元赔偿额的情况下，辽宁省高院根据前述复函精神仅支持了4万元。加之诉讼结果的不确定性，专利使用人在损害赔偿诉讼中受到的压力几乎等同于双方私下谈判的正常压力水平。“反向劫持”将会导致专利许可费率市场谈判机制的失灵，抑制标准专利权人将先进技术纳入标准乃至进行创新的积极性，最终损害社会公共福利[25]。

（三）我国走过的曲折实践历程证明，成立默示许可不可取

在标准专利的默示许可问题上，我国司法实践走过了一段曲折的历程。大体的情况是，在专利默示许可概念提出的早期，也就是21世纪的第一个十年期间，人民法院倾向于认定标准专利成立默示许可，并不过问标准化组织是否要求过专利权人披露专利信息，甚至都不关心专利权人是否参与过标准的制定。前文述及的季强、刘辉诉朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷一案，是我国标准专利成立默示许可的第一个案件，由于缺乏可适用的法律和先例，处理该案的辽宁省高院是在请示了最高人民法院之后才作出判决。在该案中，专利权人并未参与案涉标准的制定，但是仅凭其专利被标准化组织单方面纳入标准这一事实，法院就判定默示许可成立，且权利人可得的许可费明显低于正常水平。另一起案件是2009年的优凝公司诉河海公司等侵犯专利权纠纷案[26]，该案被江苏省高院列入2009年江苏法院知识产权司法保护典型案例。在该案中，原告优凝公司拥有的案涉“挡土块”发明专利被纳入水利部“948”科技推广项目，被告河海公司等在隶属于“948”科技推广项目项下的泰州市翻身河综合整治工程中使用了原告专利，法院认定默示许可成立，并按照最高人民法院（2008）民三他字第4号复函的精神判处了3万元的使用费。与前一个案例不同的是，后一个案例中专利权人曾经参与了“948”科技推广项目的制定和实施。但是这两个案例中，标准制定组织均未提出专利披露要求，所以未披露专利不能归咎于专利权人。

在21世纪的第二个十年期间，人民法院审理标准专利案件的观念发生了根本性变化，基本确定仅凭专利被纳入标准这一个事实，不足以成立默示许可。这一时期有两个标志性案件，一个是“张晶廷诉子牙河公司等侵害发明专利权纠纷”案⑬最高人民法院（2012）民提字第125号民事判决书。，另一个是“农大公司诉中西公司侵害发明专利权纠纷”案⑭最高人民法院（2019）最高法知民终382号民事判决书。。前者确立了在已经披露专利信息的条件下不成立默示许可，后者确立了即使未披露专利信息仍不成立默示许可。这两个案件均由最高人民法院作出终审判决，可以视为形成了我国司法机关有关标准专利默示许可问题的最终裁判标准。前一个案件的审判过程颇为曲折。原告张晶廷的专利于2008年被纳入河北省推荐性地方标准，并在标准文件的前言部分明确记载了需要识别的专利技术以及专利权人的联系方式。被告子牙河公司等在未与原告进行任何接触的情况下，以执行标准的名义实施了原告的专利技术，原告起诉被告专利侵权。石家庄市中院一审认为，案涉标准属公开有偿使用的技术，被告未经专利权人许可擅自使用，侵害了原告的专利权。被告不服一审判决提出上诉，河北省高院二审认为，原告将其专利纳入标准的行为，应认为许可他人在实施标准的同时实施该专利，被告的行为不构成专利侵权。原告不服二审判决向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审认为，在标准文件中已经披露了专利信息且被告能够与原告取得联系的情况下，被告未经许可擅自实施案涉专利的行为构成专利侵权。后一个案件中，原告农大公司的专利被纳入推荐性国家农业行业标准，原告参与了该标准的制定，但是未披露其专利信息，被告中西公司以执行标准的名义实施了原告的专利，被告认为原告违反信息披露义务的行为导致其专利被默示许可，被告的行为不构成侵权。一、二审法院均驳回了原告对于默示许可的主张，最高人民法院二审认为，专利权人编制标准时未披露标准必要专利信息的，尚不足以构成标准必要专利默示许可的充分理由。

我国人民法院在标准专利默示许可问题上的演进思路非常清晰，即由最初的只要专利纳入标准，无论专利权人是否参与、是否披露，均成立默示许可；到只要专利权人参与了技术标准的制定，无论是否披露了专利信息，均构成专利默示许可；再到专利权人参与技术标准制定，但是披露了专利信息的，不构成专利默示许可；最后到专利权人参与标准制定，即使未披露专利信息，仍不构成专利默示许可。上述四个案例分别代表了这四个发展阶段。以上司法实践历程可谓“一波四折”，最终形成我国在专利默示许可问题上的裁判标准，即单纯基于未披露专利信息这一个事实，不足以成立专利默示许可。诚如霍姆斯大法官所言，历史研究之一页，当抵逻辑分析之一卷⑮New York Trust Co.v.Eisner,256 U.S.345,349(1921).。在理论纷争莫衷一是之时，倾心听取司法实践的教益，实为推动法律进步的不二选择。

三、保守式规制策略：视使用人主观心态区别对待

（一）反垄断法规制无法解决违反披露义务问题

对于专利权人在专利标准化过程中违反披露义务的行为，学者们提出了多种解决方案，其中最常见的提议莫过于专利默示许可与反垄断法规制[27]。前文已经述及，仅违反披露义务，并不符合专利默示许可的成立条件，所以默示许可这一条道路行不通。反垄断法规制这条道路同样行不通。反垄断法的适用需要满足两个基本条件，一是规制对象必须在相关市场具有支配地位，二是规制对象滥用了该支配地位。正如德国法官在“华为诉中兴案”中所指出的，拥有标准必要专利这一事实本身并不必然构成相关市场的支配地位，法院应当在事实基础上对此进行个案判断⑯Court of Justice of the European Union,Press Release No 155/14,20 November 2014.。“反垄断抗辩的软肋在于，并不是所有的标准必要专利权人都在相关市场拥有支配地位。因此，对于一部分可能不具有相关市场支配地位的标准必要专利权人而言，反垄断抗辩并不对他们适用[28]。”同时，即使标准必要专利权人具有市场支配地位，如果其肯遵循FRAND原则，也不构成对市场支配地位的滥用，从而也不适用反垄断法规制。当然，如果标准必要专利权人在违反披露义务后，又借助标准必要专利滥用其市场支配地位，则有可能违反反垄断法，但此时反垄断法所规制的也仅是其滥用标准必要专利的行为，而不是违反披露义务不当获得标准专利的行为。换句话说，无论标准专利权人是否违反了披露义务，只要其滥用专利权的行为违反了反垄断法，均可以且应当适用反垄断法进行规制。所以，反垄断法规制同样不适于解决仅违反披露义务的问题。

（二）违反披露义务应当进行法律制裁

笔者认为，专利权人违反信息披露义务致使其专利被纳入标准，试图利用标准的“锁定效应”和“网络效应⑰“网络效应”是指是指产品价值随着购买这种产品及其兼容产品的消费者的数量增加而不断增加。参见ECONOMIDES N.The economicsof networks.International Journal of Industrial Organization,1996年第14卷，第2期。”获得正常条件下难以获得的专利收益，即使在事后发生的专利诉讼中其向标准实施者提出了FRAND许可条件，也不能视为是专利权的正当行使行为，应当对其进行相应的法律制裁。这是因为，其一，几乎所有的标准制定组织都有对标准所涉专利进行披露的明确要求⑱根据国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）和国际电信联盟（ITU）2005年制定的共同专利政策，标准化组织应尽量披露标准中涉及的知识产权（尤其是专利）的全部信息；标准化组织应提请所有利益相关方注意标准中可能涉及的任何已知专利或待批专利，及时反馈给标准制定组织。三大组织在2007年发布的共同专利政策实施指南中进一步强调参与标准制定的各方从一开始就应提请标准制定组织注意任何已知的或可能的专利。，披露义务业已成为业界公认的行为准则，已经构成了一项习惯法，违反法律义务的行为当然应当受到法律的制裁。Mueller提出：“任何参与制定行业标准并随后获得该标准某些方面专利权的公司，至少必须披露可能与该标准相关的任何专利或未决专利申请的存在。”[29]；其二，违反披露义务的行为，致使标准制定组织和其他利益相关方，丧失了及时寻找替代方案和对专利权进行处置的机会，导致了对专利技术的依赖以及被禁用后损失的扩大[30]；其三，违反披露义务的行为多出于故意，通过损害标准实施者获取不正当利益的主观意图明显，法律不能纵容恶意的存在，更不能助其实现；其四，《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》明确规定，违反披露义务的组织或个人应当承担相应的法律责任⑲《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第5条规定：“在国家标准制修订的任何阶段，参与标准制修订的组织或者个人应当尽早向相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位披露其拥有和知悉的必要专利，同时提供有关专利信息及相应证明材料，并对所提供证明材料的真实性负责。参与标准制定的组织或者个人未按要求披露其拥有的专利，违反诚实信用原则的，应当承担相应的法律责任。”。关于对违反披露义务专利权人的制裁方法，基于当下我国专利制度的实际，结合国外司法实践中的经验，可以划分为保守式规制策略和激进式规制策略两个阶段梯次进行。

（三）现行专利法框架内的法律规制策略

所谓保守式规制策略，是指在不对现行专利法进行修改的条件下，在现行专利法所提供的制度框架内，对违反披露义务的专利权人的制裁方法。对专利权人进行制裁的目的，不仅是为了维护标准专利使用人的利益，更是为了维护国家的标准实施秩序，因此同样需要考虑使用人的主观心态。具体来讲，也就是要区分使用人为善意和恶意两种情形分别做出处理。

1.使用人为恶意时的规制方法

如果使用人为恶意，也就是说使用人明知标准为他人专利所覆盖而仍然擅自实施专利，或者使用人在实施专利时根本不知道该专利已经纳入技术标准的事实，专利的标准化对使用人的实施行为并未产生实际影响，此时使用人擅自实施专利的行为应当认定为一般意义上的专利侵权行为，专利权人可以主张专利法给予的全部救济权利，也就是其既可以主张损害赔偿，又可以主张禁令救济，甚至还可以主张惩罚性赔偿。在前述农大公司诉中西公司侵害发明专利权纠纷案中，农大公司的专利技术被纳入技术标准，但农大公司在参与标准制定过程中并未披露其专利信息，中西公司据此对其未经许可的实施行为提出了默示许可抗辩。最高人民法院审理后认为，虽然农大公司在专利标准化过程中未披露其专利，但是中西公司对标准中存在农大公司的专利是明知的，在未与专利权人先行协商即直接实施的情况下，中西公司的主观过错较为明显，遂判定中西公司停止侵权行为并赔偿农大公司的经济损失。最高人民法院特别指出，即使被告所进行的是实施标准的行为，在被告明知专利权存在的情况下，专利权人仍可以主张禁令救济和损害赔偿。

2.使用人为善意时的规制方法

如果使用人为善意，也就是说使用人的实施行为是依据标准的行为且不知道该标准为他人专利所覆盖，为了应对专利权人利用标准可能进行的“专利劫持”，此时仅应当对专利权人提供损害赔偿救济，不提供禁令救济。在我国专利法上，在发生专利侵权的情况下，提供禁令救济并不是必然的。根据最高人民法院的司法政策，如果提供禁令救济会造成当事人之间利益关系的重大失衡，人民法院在提供有效的损害赔偿救济的前提下，也可以不提供禁令救济⑳《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第15条规定：“充分发挥停止侵害的救济作用，妥善适用停止侵害责任……如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。”。基于标准的开放性和公益性，在权利人违反披露义务且使用人不知道标准中存在专利的情况下，使用人依据标准的实施行为具有正当性，如果此时给权利人提供禁令救济，必然造成权利人和使用人之间利益关系的重大失衡，所以依法不应当为权利人提供禁令救济。“制定标准是为了推广标准的适用，而非让标准必要专利权人处于垄断地位，如果允许标准必要专利权人像一般专利权人那样可以不加限制地提起禁令请求，而执法机关亦可以轻易对未经许可使用标准必要专利的实施者责以停止侵权责任，则相当于排除了对标准的适用，这与标准制定的目的背道而驰。”[31]但是我国现行法律并未规定此时可以免于承担赔偿责任，因此权利人仍有权获得损害赔偿救济。

四、激进式规制策略：专利不可执行制度的引入

（一）现行专利制度无法有效解决违反披露义务问题

所谓激进式规制策略，是指通过修改现行专利法引入新制度的方式，构建与违反专利披露义务相适应的法律责任。违反披露义务的行为，构成了对标准制定组织和其他标准实施者的欺诈，是一种严重违反诚信的行为。权利人在此基础上主张专利权，实为陷阱性行权行为，严重侵害了标准实施者的利益，构成对专利权的滥用。专利权滥用属于民法上民事权利滥用的范畴，应当适用制止权利滥用的一般方法对其进行规制。在权利滥用的目的范围内，否认权利滥用者的权利，或者不对其提供救济，是规制权利滥用的一般方法㉑《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第3条第3款规定：“构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。”。在现行专利法搭建的制度框架内，对于违反披露义务的专利权人，至多只能拒绝对其提供禁令救济，但是尚没有理据能够否定其损害赔偿请求。很多时候，违反披露义务的专利权人对标准专利的实施者虽然同时提出禁令救济和损害赔偿，但其真正目的并非禁止标准实施者实施其专利，而是意图以禁令救济为胁迫手段，在更大范围内和更大程度上获得赔偿，因为在其参与标准制定过程中其已经预期到专利可能在更大范围内被实施，这一点正是其所追求的，特别是在专利权人为专利非实施主体（Non-Practicing Entity，NPE）的情况下，这一点体现得尤其充分。“对NPE而言，禁令的目的不在于市场本身，而只是确保谈判筹码的手段。金钱赔偿（无论是通过损害赔偿还是禁令压力下的和解）才是整个诉讼的目的。”[32]如果不能拒绝专利权人的损害赔偿请求，即使不给予其禁令救济，专利权人通过标准专利滥用专利权的目的也就达到了，这种做法显然违反了民法上制止权利滥用的一般原理，实质上纵容了专利权滥用行为。故在现行专利法提供的制度框架内，无法圆满解决违反披露义务的权利滥用问题，需要进行制度上的创新。

（二）标准制定组织自身难以解决违反披露义务问题

有观点认为，可以通过标准制定组织来制止违反披露义务的行为。该观点立论的基础是：“专利权人的披露义务是基于标准化组织的知识产权政策而生，其法律属性为基于合同而生的合同义务。”[33]笔者认为，这种观点及其立论基础均不能成立。首先，各标准制定组织虽然都制定了专利披露政策，但是对于拒不进行专利披露的行为也同样都采取了“不干涉”政策[34]，即使根据《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》的规定，也只是暂停实施和修订所涉标准，而不对违反披露义务给标准实施者造成的损害进行任何处理。暂停实施和修订标准并非总能做到，因为有时标准中的专利技术在市场上并无替代技术可以选用，或者有时所涉标准已经施行很长一段时间，标准本身已经成为了技术市场中的事实标准，并非通过法律措施可以清除。“然而，采用标准后，一旦企业已经致力于该标准，并对制造和销售标准化产品进行了互补性资本的必要投资，此时转换到另一种标准将不可行。”㉒这“有三个方面的原因：第一，该行业在实施该（专利化）标准时，已经进行了投资，产品可能已经设计符合了该标准，而且工厂已经积极地生产该专利标准化的产品，这时，从经济的角度来看，这些成本往往是‘沉没成本’（无法收回的成本）。第二，对于兼容性的需求或要求会使转换到不同标准的成本变得很昂贵（特别是对现有安装的产品生产基地的逆向兼容）。第三，同样，在使所有利益方转换到一种替代标准时，往往会出现所有利益方的协调问题。例如，计算机制造商可能已经设计了具有符合现有标准的芯片的主板和电脑。那么转换到不同的芯片设计时，将不仅需要芯片自身的改变，还需要主板和计算机的改变，进行协商改变的难度将使得从专利化标准进行转换不切实际。”参见卫·蒂斯．技术秘密与知识产权的转让与许可——解读当代世界的跨国企业。王玉茂，彭洁，李莎，等译．北京：知识产权出版社，2014年。其次，也是更为重要的，违反披露义务所引发的标准专利纠纷，并不是标准制定组织和专利权人之间的纠纷，而是专利权人和标准实施者之间的民事纠纷。对于该类纠纷，标准制定组织作为民间自治组织或法律授权的行政管理组织，并没有法律上的主管权，最终还得通过司法机关进行解决。而司法机关解决该类纠纷主要适用专利法的规定，所以修改完善专利法的相关规定，也就成为了不可回避的主要应对手段。最后，披露义务不仅来自于专利权人与标准化组织之间的合同关系，更来自于国家标准化法律法规所规定的面向社会公众的一般注意义务。违反该义务，未必给标准化组织造成实质性损害，但是一定会误导以社会公众面貌示人的标准实施者并给其造成实质性损害。违反披露义务的行为，损害了公平竞争，侵犯了社会公共利益[35]。故主要从标准实施者而非标准化组织的视角，对违反披露义务的行为进行规制，始符合生活逻辑。

（三）我国禁止专利权滥用制度的执行机制存在不足

我国2020年新修正的专利法增加了诚实信用原则和禁止专利权滥用的规定㉓《中华人民共和国专利法（2020年）》第20条规定：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。”，但是并没有建立起相应的配套执行机制。专利法只是明确对构成垄断行为的专利权滥用行为，按照《反垄断法》进行处理，但是并未规定对于不构成垄断行为的专利权滥用行为的处理方法。专利权滥用的概念比滥用专利权实施垄断的概念大得多。滥用专利权实施垄断行为的认定，要求专利权人在相关市场具有支配地位，滥用了该支配地位，并形成了反竞争效应。“要想证明存在专利滥用问题的专利权人同时也违反了反垄断法，需要证明‘更多’：除了滥用的事实之外，还必须有证据显示在相关市场上的影响力以及反竞争效应。”[36]一般意义上的专利权滥用行为并不符合垄断行为的上述要求，因而无法通过《反垄断法》进行规制。“专利滥用与反垄断法是不同的，因此没有必要为了证明专利滥用而确立行为对反垄断法的违反。”[37]同时，即使针对滥用专利的垄断行为，根据《反垄断法》的规定，也只能对专利权人进行相应的行政处罚，无法在民事案件中否定专利权人的侵权请求权，同样难以对违反披露义务的行为进行有效制止。故构建独立于反垄断法的专利权滥用法律责任制度，已经成为落实新修正的《专利法》第20条的规定，有效维护公共利益和专利使用人合法权益的不二选择。

（四）不可执行是落实禁止专利权滥用制度的有效手段

发达国家，特别是美国有关规制专利权滥用的立法比较成熟，司法实务经验比较丰富，可以作为完善我国反专利滥用制度的借鉴。专利权滥用行为包括了一切超越专利法立法目的不正当行使专利权的行为，因而极为宽泛和多样。“专利权滥用（抗辩）是一种无定性的法律原则[5]”，一般将其理解为“独立于反垄断法的限制专利权滥用的方法。”㉔B.Braun Med.v.Abbott Labs.,124 F.3d 1419,1426(Fed.Cir.1997).Chisum教授指出，在专利滥用领域，缺乏清楚及具有普遍性的理论来判断什么样的实践行为才应当被视为专利权人对其法定专利权的妥善行使[38]。“尽管法院通常认为滥用法则关涉通过知识产权许可和其他安排取得专利权或版权‘范围之外的’权利，但该法则缺乏一套用于判断哪些行为应受谴责以及根据什么理由谴责的统一准则。”[39]Merges教授对此回应，由于专利权滥用是基于衡平法的原则，衡平的特性就是多少有些“混乱”，因此缺乏清楚的标准也不会令人感到意外[40]。虽然在美国专利法上专利权滥用的判定标准和边界并不是特别清晰，但根据《美国专利法》第282条（b）款（1）项的规定，专利权滥用的法律后果是非常明确的，那就是在权利人滥用意图的范围内，权利人的专利权不可执行。所谓专利权不可执行，指的是在特定条件下不向专利权人就其所指控的他人的专利侵权行为提供任何意义上的法律救济，既不授予禁令，也不支持赔偿。“根据有关的判例，如果被告能够证明专利权滥用，专利权人将不能获得法律救济，直到专利权人停止相关的行为。而且，即使被告没有受到滥用行为的伤害，也可以因此不承担法律责任。正是由于这样的原因，专利权滥用成了被告在专利侵权诉讼中经常提起的辩解。”[41]“第一，正如Morton Salt一案㉕Morton Salt v.G.S.Suppiger Co.314 U.S.488(1942).，专利权人的滥用过失使得他们无权主张损害赔偿，也无权主张禁止令。第二，对专利权的滥用导致整个专利对侵权人失去强制执行力，即使在滥用和侵权行为之间没有任何联系也是如此。在滥用停止并且消除影响之前，专利权滥用会使专利侵权诉讼成为不可能。”[42]

（五）专利不可执行制度能够融入我国民事法律体系

针对专利权滥用行为，引入专利不可执行制度，完全能够融入我国的民法体系。专利权滥用属于民事权利滥用的一种具体表现形式。针对民事权利滥用行为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第3条第2款、第3款规定：“行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。”在标准专利权人违反披露义务从而构成专利权滥用的情况下，权利人的主要目的并非实现其专利的正当经济价值，而是将专利作为劫持他人的工具，获得远超正常许可费的超额利润，从而必将直接损害标准实施者利益，并会通过标准实施者的传导间接损害社会公众的利益。“承认私权之根据，乃在于私权系社会共同生活之向上及发展所不可或缺之要件，行使私权，绝未可忘却私权之社会性格。本此理念，解释‘以损害他人为主要目的’，绝不能仅解为‘专’以损害他人为主要目的，或仅指损人不利己而言。若行使其权利之结果，自己虽获有利益，惟他人亦受有损害，则应比较两者之利益或害恶孰大，若自己所获利益，多于他人之损害，即非‘以损害他人为主要目的’。反之，若自己行使权利之结果，自己虽不无利益，然对他人所造成之损害实甚于此，不管其对象为对造或其他多数人，均构成权利滥用。”[43]标准专利权人违反披露义务时，通过对标准实施者进行“专利劫持”所获收益，一般会远超标准实施者应当支付的许可费数额，主观上损害他人目的明显，客观上所获利益大于他人所受损害，构成权利滥用应属无疑。剥夺权利滥用者的权利，或者使滥用权利者达不到所希望的法律后果，就是构成权利滥用行为的法律后果[44]。针对专利权滥用行为，引入专利不可执行制度，完全符合我国的民法理论逻辑，亦具有坚实的实定法基础。相反，在构成专利权滥用的情况下，若仍然支持权利人的主张，甚或只支持其损害赔偿的主张，将会违背我国民法的规定和民事法律逻辑。

（六）不可执行是标准专利违反披露义务的法律后果

2008年，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）判决的高通诉博通案㉖Qualcomm Incorporated v.Broadcom Corp.,548 F.3d 1004(Fed.Cir.2008).，是专利权人在专利标准化过程中违反披露义务，致使其专利被判决不可执行的一个典型案例。在该案中，法院认定高通通过欺诈标准制定组织JVT（Joint Video Team）的方式，致使其两项专利被纳入JVT制定的技术标准H.264中。博通根据H.264标准制造相关产品，高通遂起诉博通侵犯其专利权。CAFC最终判决高通的专利在实施H.264标准范围内不可执行，驳回了其对博通的全部诉讼请求。早些时期由美国联邦贸易委员会（FTC）处理的Dell案，代表了美国政府对违反披露义务的标准专利权人的基本立场。1991年，Dell公司获得了一项有关VL-bus计算机总线方面的专利。1994年，Dell参加了由标准制定组织VESA㉗VESA（Video Electronics Standards Association，声频电子标准联合会），是一个由美国主要硬件和软件商组成的非营利性标准制定组织。主持的标准制定工作，标准提案中包含了Dell的VL-bus专利。VESA要求参与标准制定的公司申报标准提案中所涉及的专利，Dell公司的代表两次书面保证：“据我所知，关于VL总线标准的提案并没有侵犯Dell公司任何专利权。”该标准非常受市场欢迎，在标准发布后的8个月内，运用该标准生产的电脑的销量就突破了140万台。随后，Dell公司突然通知实施该标准的电脑制造商侵犯了其VL-bus专利，并要求支付专利使用费。各电脑制造商联合向FTC提出仲裁请求。1996年6月，FTC认定Dell公司在标准制定过程中违反诚信原则，违反标准制定组织的内部规定性文件，未能在知识产权权利披露的前置阶段披露有关的专利技术，却在事后主张其自己知道的专利权，这种行为是对标准制定组织工作的误导，构成专利权滥用，并最终以4∶1的裁决结果否决了Dell收取专利使用费的权利主张[45]。通过以上两个案件可以看出，在美国专利法上标准专利权人违反披露义务的行为，构成专利权滥用，所应承担的法律后果是其专利权不可执行。但是需要申明的是，专利不可执行遵循一事一议规则，并非一旦认定权利滥用专利在所有情形下均对世不可执行。例如，在前文提到的高通诉博通案中，一审法院以违反标准专利的披露义务为由，判决高通公司的案涉专利对世不可执行，但CAFC在二审中对此予以改判，仅判决高通公司的专利在执行标准的范围内不可执行，这就大大缩小了高通公司的法律责任范围[46]。

结 语

专利不可执行在美国专利法上是一项独立的制度，是一种重要的侵权抗辩事由，它来源于衡平法上的“不洁之手”原则（doctrine of“unclean of hands”）。“不洁之手”原则要求原告在出庭之前，必须首先表明他不仅有一个良好的、值得称赞的行动理由，而且他必须以干净的双手进入法庭㉘Keystone Driller Co.v.General Excavator Co.290 U.S.241-244(1933).。若其先前的行为违反了良心、善意或其他公平原则，那么，法院的大门将对他关闭，拒绝给予任何救济。该原则被广泛应用于涉及欺诈的民事案件[47]。违反披露义务的行为，是一种典型的民事欺诈行为，显然也违反了“不洁之手”原则，故其专利权不可执行。专利不可执行的原因不限于专利权滥用行为，还包括不正当申请行为㉙不正当申请行为抗辩是指，如果一项专利是通过对专利局作出不当行为获得的，则法院应当拒绝执行该专利。、申请历史懈怠㉚申请历史懈怠是指，专利权人通过不合理地延长其在专利局的申请过程中所花费的时间，来不适当地延迟该专利的授权。等有违“不洁之手”原则的行为。专利不可执行制度调和了专利权保护与禁止权利滥用之间的紧张关系，有效平衡了专利权人和专利使用人之间的利益关系。我国2020年的《专利法》修正案引入了专利权滥用的概念，确立了制止专利权滥用的价值目标，但是未能建构起完整的配套制度体系，禁止专利权滥用制度未能真正落地实施。引入专利不可执行制度，不但能够有效解决标准专利权人违反披露义务的问题，更为重要的是，还可以使专利法新引入的制止专利权滥用制度得到切实执行。