量子信息技术专利权保护的困境与出路

黄炜杰

（深圳大学法学院,广东 深圳 518071）

引 言

建立在量子计算、量子通讯和量子精密测量基础上的量子信息技术被视为第四次工业革命的引擎，导致“量子霸权”争夺战在全球范围上演。各国都将发展量子信息技术纳入国家战略，以掌握新一轮技术制高点和标准制定权[1]。党中央与国务院多次强调，我们应充分认识推动量子科技发展的重要性和紧迫性，加强量子科技发展战略谋划和系统布局[2]。知识产权是技术创新发展的制度支撑和法律保障。国务院在《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》中指出，我国应加强量子信息领域的自主知识产权创造和储备，健全对高质量创新的知识产权支持政策。要抢占量子信息的赛道，建立健全量子信息领域的知识产权保护规则是必经之路。

强调量子信息领域的知识产权政策，是由于量子力学原理与经典物理学有着根本性差异，导致以传统领域的创作、发明为对象的现行知识产权法无法应对量子信息领域知识产权的授权与维权需要。尽管量子信息的知识产权布局在业界得到越来越多的关注和重视，由于量子技术是近十年来兴起的新兴技术，法学界对量子信息领域的知识产权规则尚未给予特别的思考，既没有针对量子信息领域制定专门的知识产权立法、司法规则，也缺乏对相关前瞻性领域的理论探讨。少数关于量子信息知识产权的文章，也限于如何在量子信息各具体领域进行知识产权布局的宏观讨论，缺乏对在量子信息领域制定知识产权授权、维权规则之必要性和可行性的法律分析[3]。

随着近年来我国量子信息技术的迅猛发展，量子信息正从理论研究朝着商用化、产业化发展。为进一步发挥知识产权对新兴量子信息产业的支持功能，本文尝试为完善我国在量子信息领域的知识产权授权、维权规则提出具体建议。由于各类型知识产权中，专利权与技术进步尤为相关，是对技术创新的最直接激励，本文将重点讨论知识产权中的专利制度，尤其是发明专利制度。与外观设计专利制度相比，发明专利强调技术方案解决技术问题的功能；与实用新型专利制度相比，发明专利的保护范围更广，不仅保护产品也保护方法，而实用新型只保护产品。量子硬件的制造方法、量子算法、量子计算方法等都只能通过发明专利保护。而且发明专利的“创造性”授权要件要求比实用新型更严格，也需经过实质审查，故发明专利质量更高、稳定性更强，发明专利的授权数量也被视为一国科技发展水平的指向标。本文拟首先介绍各国在量子信息领域的发明专利布局，指出我国的不足，继而分析我国现行专利法在量子专利确权与维权上的掣肘与困境，最后针对现行法的不足提出完善建议。

一、现状：我国在量子信息领域的专利布局与不足

量子信息技术是利用量子纠缠、叠加、隧穿等量子力学基本原理而产生的一系列技术[4]。按照应用领域，量子专利可分为量子计算领域的专利、量子通信领域的专利与量子精密测量领域的专利[5]。量子计算以量子比特为基本单位，利用量子叠加态进行量子并行计算，在计算特定问题上可以提供指数级加速，具有经典计算机所无法比拟的信息携带能力和处理速度[6]；量子通信利用量子叠加态、量子纠缠原理进行信息的加密和传输，是迄今唯一被严格证明无条件安全的通信方式，即使信息被拦截，也无法被破译；量子精密测量则在超高灵敏度导航、医学成像等领域发挥重要作用。在上述三个领域中，量子计算、量子通信的专利数量显著多于量子精密测量的专利数量[7]。按照专利法上的常用分类，量子专利又可分为软件方面的专利和硬件方面的专利。软件专利主要包括计算机程序和算法方面的专利，硬件专利涉及量子比特、逻辑门、存储器、量子电路等领域。

根据咨询服务公司Valuenex的报告，截至2021年3月，中国拥有超过3 000多项与量子信息相关的专利，大约是美国的两倍①Daily Management Review,China Doubles over USin Number of Quantum Technology Patents,March 15,2021.https://www.dailymanagementreview.com/China-doubles-over-US-in-number-of-quantum-technology-patents_a7686.html.最后访问时间：2022年9月15日。。这固然从数量上体现了我国在量子信息技术赛道上处于第一梯队，但进一步分析这些数据可以发现，我国大部分的量子信息专利都集中量子通信领域，且主要是软件领域。量子通信领域软件专利持有量前五名都是中国公司，但硬件专利的数量不到日本的2/3②Patinformatics,"Quantum Information Technology(QIT):A Patent Landscape Report",2017,p.19 https://assets.website-files.com/6124f9f348fc634f20bb900c/612d43459985aa85ad37d4b9_Quantum-Information-Technology-Patent-Landscape-Report.pdf.最后访问时间：2022年9月15日。。在量子计算领域，我国专利的数量和质量更是远远落后于美国和日本。量子计算软件专利的前三大权利人都是美国企业（IBM、微软、谷歌），日本NTT排名第四，中国哈工大排名第五③“中国量子计算专利数领跑全球！3000多项‘倍杀’美国”，载网易号“智东西”，2021年3月15日https://www.163.com/dy/article/G55R7T2C051180F7.html.最后访问时间：2022年9月15日。。在量子计算的硬件专利领域，美国占据主导性地位，在专利数量前五名的权利人中有四个是美国企业，IBM（140项）、微软（81项）、谷歌（65项）和英特尔（38项），另一个是加拿大的D-wave公司（110项）④同③。。量子计算领域的关键技术是量子比特，它直接决定量子计算的速度能力。每增加1个有效的量子比特，其叠加态的种数以及量子计算的速度就能呈2的指数倍增长[8]。美国是世界上拥有最多量子比特专利的国家，且以超导量子比特为主——超导量子电路是目前被认为最有可能实现量子比特的路线⑤Patinformatics,"Practical Quantum Computing:A Patent Landscape Report",2017，p.60 https://assets.website-files.com/6124f9f348fc634f20bb900c/612d35bd7b573668194c19eb_Quantum-Computing_Full_Report_Final_opt.pdf.最后访问时间：2022年9月15日。。

可以看出，尽管我国在量子领域的专利总数量占据优势，但“偏科”较为严重，量子通信领域的专利数量多于量子计算专利，软件专利的数量多于硬件专利，主要原因在于量子计算尤其是以超导量子计算为主的相关工艺，往往是传统硅基半导体工艺的延续，故其硬件发展更依赖于半导体芯片工业的基础与积淀。对于超导量子计算硬件方面的加工能力，美国、日本等传统半导体强国更占优势。另一方面，如第二部分所述，我国专利法并没有针对量子信息领域发明的技术特征，以及我国在量子信息领域的专利布局特征，为量子发明的授权与维权规则做出特别安排，导致我国现行专利法无法支持、反而很可能阻却我国量子信息技术的发展。

二、困境1：不具有专利适格性

专利适格性讨论的是发明创造是否在可授予专利权的主题范围之内⑥专利适格性(patent eligibility）有时也被称为可专利性(patentability)，但后者含义更广。张吉豫：《智能时代算法专利适格性的理论证成》，《当代法学》2019年第4期。。专利权是发明创造者在一定期间对其发明创造所享有的排他性权利，以阻却社会公众对先进技术的自由使用为代价，为发明创造提供经济激励，最终促进社会科学技术的进步。因此，只有旨在解决技术问题并能取得预期技术效果的技术方案才值得授予专利权。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第25条对不具有专利适格性的发明创造进行了类型化，其中与量子技术相关的是“科学发现”和“智力活动的规则和方法”两项。科学发现不受专利法保护，因为它仅仅发现、揭示了自然界已经客观存在的物质与现象，没有带来新的技术贡献。智力活动的规则与方法不具有专利适格性则是由于其仅仅涉及单纯的智力劳动、推理、分析与判断，没有采用技术手段、没有解决技术问题，无法推动技术进步。类似地，美国、欧盟等国家与地区也将自然现象、抽象思想视为不可专利的对象，涉及量子技术的发明存在以下专利适格性问题。

（一）被视为科学发现

首先，涉及量子技术的专利申请可能被视为仅仅揭示了量子纠缠、叠加、测量等量子力学原理，从而被认定为是一种科学发现，而非提供了技术方案的发明。譬如，美国“Huping Hu”案中，申请人提出了将量子纠缠理论应用于医学领域的发明专利申请⑦Huping Hu,Maoxin Wu v.Drew Hirshfeld,2021 U.S.App.LEXIS 7776,Supreme Court of the United States,August 10,2021 https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/21/21-209/187440/20210816093405975_20210816-092338-00001424-00004679.pdf.最后访问时间：2022年9月15日。。量子纠缠是指一个粒子状态的改变会即刻影响与其处于纠缠态的另一个粒子的状态。涉案权利要求是运用量子纠缠理论操纵一个实体从而影响另一个在物理上完全分离的实体的方法，包括将磁脉冲应用于大脑，同时将麻醉剂放入体外的容器中从而对人体进行全身麻醉的方法。美国专利局（PTO）以量子纠缠是一种自然现象为由，驳回了这一专利申请，这一决定也得到了美国专利审判与上诉委员会（PTAB）和最高法院的支持⑧同⑦。。

尽管笔者没有查询到我国专利局或法院对量子专利的相关审查信息，但美国专利商标局和欧洲专利局近20年所授予的涉及量子技术的发明专利中，最多的是关于量子设备，如半导体器件、固态器件的发明，而量子算法方面的发明最少，因为容易受到专利适格性的挑战[9]。在我国，量子方法发明、软件发明也很可能因缺少有形的、非暂时性的硬件元素的支持，被认定为无法解决技术问题、缺乏技术效果的科学发现。

（二）被视为智力活动的规则和方法

另一个产生专利适格性问题的领域是量子程序与算法。程序和算法是计算机软件的重要构成。根据《计算机软件保护条例》第3条，程序是指代码化或符号化的指令序列、语句序列。算法是指用来解决问题的指令或语句序列[10]。故程序和算法本质上是人类经智力活动设定的规则与方法，在很长一段时间内，各国都将其视为不可专利的对象[11]。但随着计算机程序、算法与具体技术应用之间界限的模糊，各国逐渐放宽对程序、算法可专利性的限制[12]。如美国确立了整体判断法和两步分析法，第一步判断权利要求是否指向自然现象、抽象思想等不可专利的主题（即“司法确定的例外”），若否，具有可专利性；若是，再判断权利要求的其他要素是否提供了技术特征使得权利要求整体上远超过“司法确定的例外”本身[13]。欧洲提出了“适格性—创造性”双关卡判断法，首先判断权利要求是否包含技术特征，若否，不具有可专利性；若是，再审查权利要求是否有技术贡献[14]。随着人工智能、“互联网+”等新业态新领域的发展，中国国家知识产权局于2019年12月发布第343号公告，为包含算法特征、商业规则和方法特征的发明专利申请制定了专门的审查规则。借鉴美国与欧盟的经验，第343号公告对涉及算法的发明专利申请采用两步审查法：第一步是“整体判断”，即考察权利要求是否包含技术特征，整体而言是否构成纯粹的智力活动的规则和方法；若不构成，则进行第二步“技术方案三要素判断”，即考察涉案权利要求是否采用了技术手段解决技术问题并获得技术效果。

但上述判断方法针对的都是经典计算机的程序和算法，而非量子计算机程序和算法。经典计算机程序与算法可以应用到已经存在的计算机硬件上，从而得以证明其应用的技术领域、解决的技术难题和取得的技术效果。而量子硬件的制作极其困难，量子程序、算法的理论发展远比量子硬件超前，导致不少量子程序与算法尚缺乏其所能依托的硬件设备。如中科院院士、中科院量子信息重点实验室主任郭光灿所言，如果以经典计算机从电子管、晶体管再到集成电路的发展过程比较，当前量子计算机还处于早期“电子管时代”。很多几十年前就提出的革命性算法，迄今尚无法在量子计算机上实现任何技术效果⑨《量子计算机潜力巨大（新技术，新进展）》，载人民网2020年7月20日,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1672684385780041295&wfr=spider&for=pc.最后访问时间：2022年9月15日。。因为量子计算机需要将信息存储在量子比特中，而目前人类能够制造出的量子比特大概只有100个，这就导致只有极少量的、针对诸如量子加速等非常具体问题的算法才能被量子计算机实际运行。大量的量子算法需要在量子比特数量成百上千且量子比特之间相互纠缠的量子计算机上才能高效运行，展示其技术效果[15]。这意味着，在现阶段，很多量子程序、算法无法找到与其兼容的硬件系统，继而无法准确识别、预测出具体的应用领域，无法验证其是否解决了技术问题、产生了预期的技术效果。如果以此为由拒绝承认量子程序与算法是技术方案的一部分，而仅仅将之视为抽象的智力活动的规则，会导致很大一部分能解决技术问题、获得技术效果的量子算法、程序无法得到专利保护。

三、困境2：难以达到专利授权标准

量子信息技术遇到的第二个阻碍是专利授权标准。具有专利适格性的发明创造，需要具备新颖性、创造性、实用性，且申请文件充分公开，才能被授予专利。

新颖性审查基本上只需要文字上的比对，无需审查人员运用量子力学原理考察其实际技术路线和技术效果，难度较低。在审查方式上，新颖性审查采用单独对比原则：审查员只需要对被审查发明的各项权利要求分别与现有技术或抵触申请的每一项权利要求进行单独比较⑩《专利审查指南》第二部分第三章3.1.(2)。。在审查标准上，只需要被审查专利的技术方案与现有技术、抵触申请的技术方案不构成实质性相同。易言之，只有当被审查发明的每一项权利要求与对比发明的每一项权利要求均适用于相同的技术领域、解决相同的技术问题、并具有相同的预期效果时，被审查发明才被认定不具有新颖性。这种比对基本上可以通过比较权利要求的文字描述实现，和其他领域的新颖性审查相比没有实质差别。审查人员根据现行标准足以应对量子信息领域发明的新颖性审查。

但专利实用性、创造性以及申请文件公开之充分性的判断，需结合发明的技术路线与技术效果审查。由于量子领域的发明以量子叠加、量子纠缠、量子测量等量子力学原理为基础，受限于经典物理学认知的审查员往往需要通过硬件设备的实际运行来判断被审查发明的技术路线与技术效果。这就为量子硬件发展远滞后于量子软件的我国量子信息产业的专利布局带来不少阻碍。

（一）实用性

实用性是指能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果，即技术方案符合自然规律，能解决技术问题，能产生有益的技术效果，并且具有可再现性。一般认为，在发明专利的授权要件中，实用性的门槛最低。

但对于量子信息领域的发明，尤其是量子软件发明，审查员可能一方面因缺少量子力学方面的知识而无法理解其运行机理，另一方面因缺乏硬件佐证而认定其无法在产业上制造、使用，不具有实用性。譬如，前文提到的“Huping Hu”案，涉案发明申请是一种利用量子纠缠理论，将磁脉冲应用于大脑，使置于体外容器的麻醉剂能对人体进行麻醉的方法。PTO和PTAB都以该方法是一种自然现象为由驳回申请，美国联邦巡回上诉法院(CAFC)则认为该技术方案依赖于科学原理，其实用性需要更高的标准，需要通过结果的可重复性来衡量。但量子纠缠只能在极端条件下的几分之一秒中发生，缺乏支撑该权利要求的足够数据⑪同⑦。。质言之，即便承认该量子方法的专利适格性，它也不具有产业上的可实施性和可再现性。在欧洲01304745.1号申请中，欧洲专利局认为，固态系统具有可规模化的优点，故使用固态系统的量子计算机具有实用性⑫European Patent Application,EP1286303A1,https://patents.google.com/patent/EP1286303A1.最后访问时间：2022年9月15日。。相反，不使用固态系统的专利申请难以被认定具有实用性。我国量子专利以软件为主，缺乏硬件设备展示其技术路线和技术效果，有可能导致审查员无法判断其是否具有在产业上实施的可能性和可再现性，继而否认其实用性。

（二）创造性

发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著进步。创造性审查是专利“三性”审查中的最后环节，故创造性的评价对象是被审查发明的整体技术方案[16]。在审查方式上，创造性审查采用整体对比原则，难度大于单独对比，因为审查员不仅要理解每一项权利要求的字面含义，更要了解所有权利要求所限定的技术方案整体，并通过全面检索来掌握现有技术的整体状况，对比被审查的技术方案整体和现有技术整体，以所属领域普通技术人员的视角审查现有技术整体上是否存在某种技术启示[17]。在审查标准上，新颖性的审查标准在于“新”，创造性的审查标准在于“难”。只要被审查发明与被对比发明不同，就满足新颖性；只有当这种不同达到非显而易见的程度，才能满足创造性⑬《专利审查指南》第二部分第四章2.2。。

创造性的判断向来是专利审查的难点。鉴于量子技术的复杂性，量子发明的创造性尤其难判断。而且，现阶段量子技术发明的主要难题是工程上的难题，很多创新性体现在机器制作的细节上。譬如，绝热量子计算机（AQC）和门模型量子计算机（GMQC）之间的硬件只有些许差别，但这种细微差别使得AQC只能解决特定的优化问题，而GMQC可以实现通用量子计算。又比如，只要改变特定的量子位操作序列，就可以得到不同的结果。但审查人员很难判断被审查发明中的哪些细节和现有技术相比具有非显而易见性，哪些细节不具有创造性。有学者认为，鉴于量子发明的技术复杂性，应根据被审查发明的权利要求与现有技术的权利要求之间词汇、句法的相似性来判断是否具有创造性[18]。但这容易导致申请人通过转化概念，比如将量子比特描述为电路而非耦合，将显而易见的改进申请发明。

（三）充分公开

被审查发明还应清楚、完整地公开其技术方案内容，使所属技术领域的技术人员能够依据发明人公开的申请文件实施这一技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。这也被称为专利的“充分公开”要求。根据《专利审查指南》，充分公开包括三个要件:清楚、完整和能够实现。

“清楚”要求保护主题明确、所使用的技术术语明确⑭《专利审查指南》第二部分第二章2.1.1。。但量子信息技术由于发展迅速，出现新术语的概率比其他领域更高，导致该领域的普通技术人员可能无法明确该术语的含义，从而认为权利要求没有清楚限定专利权的保护范围。固然，语言天然的不确定性也会使其他领域面临如何判断申请文件是否达到“清楚”要件的问题。但量子领域由于技术的复杂性和技术的快速发展，语言的不确定性所导致的问题更为突出。而另一方面，这种不确定性也有助于专利申请人在法律允许的范围内获得信息优势，维护其创新激励。这种激励对于需要巨大研发投入的量子信息技术而言，尤为重要。

“完整”是指说明书应当包括有关理解、实现发明所需的全部技术内容，譬如，具体的实施方式、特定的实施领域、预期的技术效果等⑮《专利审查指南》第二部分第二章2.1.2。。但由于我国量子硬件的发展速度远落后于量子软件，申请人可能在申请日还无法确定其申请专利保护的量子软件所能兼容的量子硬件设备，继而无法展现其具体的实施方式和应用领域。例如，一项发明最初是为了Xmon量子比特设计的，但可能也适用于某类型的超导线路（如transmons）。而根据专利审查指南的规定，该发明申请时就必须明确其权利要求所覆盖的技术，否则不视为充分公开。但在申请日，这些技术领域的硬件设备可能还没有生产出来，无法向所属技术领域技术人员描述。

“能够实现”是指所述技术领域的技术人员通过阅读说明书记载的内容，就可以实施其技术方案，解决技术问题，获得技术效果⑯《专利审查指南》第二部分第二章2.1.3。。在技术方案依赖于实验证据时，说明书还需提供足够的数据支撑。但目前有些量子信息技术还没有落实到实践中，很多只是在传统计算机上简单模拟，无法提供其在量子计算机上运行的完整充分的数据，难以通过“能够实现”的测试。

四、困境3：举证困难

涉及计算机程序的专利的侵权向来难以举证。对于应用软件，由于其技术构思、运行步骤可以通过与用户的交互体现出来，更容易判断被诉软件的实施方案是否落入原告的权利范围内，相对来说取证更为容易。而对于由服务器在后台完成运行的、难以被直接观察的程序，经常需要用到反汇编、反编译的手段，将程序的目标代码转换为源代码，或者利用hook等方法直接抓取源代码，继而解读出被诉程序的实施步骤、流程，再判断其技术方案是否落入原告的权利要求中[19]。量子软件的侵权则更难证明。量子软件的运作通常发生于量子叠加状态，无法被直接观察，因为一旦对量子系统进行观测就会破坏量子的运行状态。最著名的案例就是薛定谔的猫，它处在既生又死的量子相干“叠加态”，而一旦对它进行观察，猫就只会处在某一状态。这意味着，一旦对量子软件进行观测，就只能呈现出软件运行后的最终状态，无法观测其运行过程，故很难通过反编译等手段证明被控的量子软件侵权。

除了量子软件举证困难，量子硬件由于很多运算发生在云端，其侵权的举证成本也高于传统领域硬件发明的举证成本。传统领域的硬件发明侵权纠纷，往往只需要观察、比对原被告双方硬件在构造上的不同，就可以较直观地得出被告是否落入原告权利要求的结论。但量子硬件的大量运算在云端进行，一方面是由于量子硬件造价成本高、技术难度大，拥有量子硬件的企业、科研机构数量极少。将量子硬件的部分运行程序在云端开放，供他人付费使用，可以弥补硬件所有人的部分研发成本。另一方面，也是更为重要的，这能促使使用者研发与该硬件兼容的硬件、软件，提高量子硬件的使用率和影响力。量子硬件在云端运行，就导致使用者难以接触到量子硬件本身，难以取证。

我国专利法只对涉及专利方法的侵权纠纷设置了举证责任倒置规则⑰《专利法》第66条。。这意味着，不涉及专利方法的量子软件发明权利人和在云端运行的量子硬件发明权利人仍面临举证困难的障碍。

五、出路：我国专利法对量子信息领域发明的应对

量子信息技术引发了新一轮科技革命和产业变革，正在重构全球创新版图、重塑全球经济结构。知识产权尤其是专利权，是量子信息赛道竞争的重要抓手。由于专利法保护的对象是经典物理学主导的发明领域，而量子信息领域的发明依据的是与经典物理学有颠覆性、本质性差别的量子力学，现行专利法无法为量子信息领域的发明创造提供足够的经济激励与法律支持。我国急需根据量子发明的技术特征与我国在量子信息领域的专利布局，做出专利法上的相应制度安排，回应量子信息领域迅速增长的专利授权与维权需求。

（一）制定专门审查指南

首先，为解决量子发明的专利适格性问题与授权标准问题，有必要为量子信息领域的发明制定专门审查指南。知识产权局为了回应人工智能等新兴产业发明专利申请审查的需求，发布了第343号公告，为审查员判断包含算法特征的发明是否具有可专利性、是否达到专利授权标准制定了详细的规则指引。量子信息领域的发明与传统发明的差异更大，审查难度也更大，故更有必要为其制定专门的审查规则。美国国会也表达了修正专利法以更适应量子技术发展需求的愿望，致函美国专利商标局，建议修改专利法条款使更多量子发明能受专利权保护[20]。我国为了巩固在量子信息技术领域的领先地位，在法律上也应积极鼓励创新、保护创新成果。

1.专利适格性

在专利适格性上，不应一概否认涉及量子力学原理的权利要求的可专利性，而应延续我国专利审查的三要素判断法，区分仅描述量子力学原理、基本规律的抽象概念，与利用量子力学原理解决技术问题、获得技术效果的具体技术方案。诚然，抽象概念与具体技术之间并不是泾渭分明的，尤其是对于运行原理与经典物理学大相径庭的量子发明而言。审查指南可以借鉴汉德法官在著作权领域为区分思想与表达而提出的“抽象测试法”，指导审查员在抽象思想和具体技术方案之间划分多重层次，分析涉案权利要求所在的层次，并以审查中遇见的典型情形为例进行说明[21]。

由于我国量子领域的专利申请以软件为主，审查指南还应就软件类申请进行特别规定，明确不能因为目前缺少硬件依托就否认其解决技术问题、获得技术效果的能力。可以结合量子力学的特征，细化整体判断法和三要素判断法在量子领域的适用规则，并分别列举不具有和具有专利适格性的典型量子软件发明类型，提高审查指南的可操作性。

2.实用性

不应以被审查发明尚未在产业上实施、也未能完全明确具体的应用领域为由，否定技术方案的实用性。实用性是门槛最低的授权标准，其目的是排除违背自然规律的发明创造[22]。只要涉案申请没有违反量子力学原理，就不应轻易否认其实用性。审查指南也可以列举出量子发明专利申请不具备实用性的几种典型情形，供审查员排查。

实用性要求涉案技术方案“能够制造或使用”，而不是已经被制造、使用，故只要申请人能明确该技术方案所应用领域的特征与可以预期的技术效果，并能使本领域普通技术人员相信被审查发明能在该领域实施且获得该技术效果，就应被认定具有实用性，即便申请人未能准确地、完整地指出该技术方案最终应用的具体领域或依托于硬件后的最终实际实施效果。

实用性还要求技术方案具有再现性，审查指南应区分低发生率与无再现性。re Huping Hu案中，CAFC就以量子纠缠只能在极端条件下发生而否认涉案技术方案的实用性。但发生率低不等于不可再现，前者是由于未能确保某些技术条件而导致的，后者是指在满足所需全部技术条件下，所属技术领域的技术人员仍不能重复实现该技术方案所要求达到的技术效果。

3.创造性

量子发明创造性的审查难点在于难以判断被审查技术方案与现有技术相比是否具有非显而易见性。审查机构可以通过培训、调研、访谈、座谈等方式，加强审查员与一线研发人员的沟通联系，降低审查员与一线研发人员之间的技术认知差距。审查实践中所归纳出的影响量子发明创造性的、能直观观察的典型要素，也可列入审查指南，提高创造性审查的统一性和可预期性。

对于涉及量子程序、算法的申请，由于抽象概念与具体技术方案之间界限的模糊性，应坚持整体判断法，将技术特征与技术特征在功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征作为整体，考察其技术贡献。如果简单割裂了技术特征与算法特征，在评估创造性时未考虑量子算法技术的知识，可能导致涉案申请无法通过创造性测试[23]。

创造性因素带有浓厚的价值判断，与一国产业政策息息相关[24]。创造性标准既不能过高，以防抑制发明人申请专利的热情，转向商业秘密保护，从而减少相关技术的公开；也不能过低，避免形成专利丛林，阻碍后续改进发明[25]。

4.充分公开

充分公开包括清楚、完整和能够实现三个要件。由于量子信息技术发展迅猛，相关权利要求容易出现该领域普通技术人员所无法理解的新术语，从而被认定为不满足“清楚”要件。在努力提高审查员对相关技术领域的认知水平外，审查指南也应指导审查员对申请文件中的新术语保持一定的容忍，为创新预留适度的“呼吸空间”。

“完整”和“能够实现”的审查难点主要针对量子软件发明申请，因为涉案软件所能依托的硬件设备在申请日可能尚未研发成功，从而无法展现完整的应用领域，也无法提供足够的实验数据。这两个要件的审查可以借鉴实用性的审查标准，只要涉案申请没有违反量子力学原理，且申请人能通过说理使审查员合理相信该技术方案所应用领域的特征与可以实现的技术效果，就应被认定满足“完整”与“能够实现”要件。同时，申请人应公布与其算法、程序相关的技术资料，以及必要的数据库或者数据信息来源[26]。

（二）拓宽举证责任倒置的适用范围

为解决量子专利权利人举证难的问题，可以修改《专利法》第66条，将适用举证责任倒置的纠纷类型，由“涉及新产品制造方法的发明专利”纠纷，扩展到涉及量子软件与云端运行的量子硬件的发明专利侵权纠纷。具体而言，当专利侵权纠纷涉及量子软件的发明专利的，应由制造相同运行步骤的软件的被告证明其软件的运行程序不同于原告的专利程序。当专利侵权纠纷涉及量子硬件的发明专利且原告只能基于云端使用被告的量子硬件的，应由制造相同量子硬件产品的被告证明其硬件的技术特征没有落入原告量子硬件专利的权利要求。

最高人民法院也可通过制定关于专利侵权纠纷举证责任的司法解释，或发布指导性案例、典型案例的形式，具体阐释举证责任倒置规则在涉及量子技术的发明专利侵权诉讼中的实施方式。

结 语

量子力学原理与经典物理学原理的根本性差异，导致我国专利法现行规则无法为量子信息领域的发明提供足够激励。尤其是我国量子发明以软件发明为主，量子硬件的发展速度远落后于软件的发展速度，导致大量量子软件发明缺乏硬件依托，申请人无法展现技术方案的完整应用领域，无法完整描述其技术效果，也无法提供足够的实验数据，影响了我国量子发明专利适格性的认定，也阻碍了实用性、创造性、充分公开等授权测试的通过。获得授权的量子发明，也由于量子叠加状态无法被观测、云端难以取证等问题，在维权上遭遇举证难的困境。应结合量子力学的特点，细化整体判断法和三要素判断法在量子领域的适用规则，区分抽象概念与具体技术方案，区分低发生率与无再现性，将算法特征与技术特征作为整体考查其技术贡献，对申请文件中的新术语保持一定的容忍。同时，将举证责任倒置规则适用于涉及量子软件与云端运行的量子硬件的发明专利侵权纠纷。

量子信息技术不仅带来了全球性的产业变革和各国科技领先地位的重新洗牌，也会对法律，尤其是知识产权法带来巨大冲击，引发全球知识产权治理的变革。本文希望通过上述建议提高我国专利法对量子信息技术的回应力，也期待通过中国路径、中国范式推动国际知识产权法律的重构，提升我国在新一轮科技革命中的话语权。