易地扶贫搬迁协议若干法律问题研究

夏定乾

（贵州省遵义市播州区人民法院，贵州 遵义 564100）

在脱贫攻坚向乡村振兴过渡的历史时期，既要树立“发展是解决一切问题的基础和关键”的务实理念，不断巩固脱贫攻坚取得的成果，也要建立和加强对易地扶贫搬迁的社会治理，在法治轨道内实现对易地扶贫搬迁的治理能力和治理体系现代化。“有恒产者有恒心”，要让易地扶贫搬迁户真正实现“搬出来、稳得住、能发展、可致富”，就必须确保其实现基本生存条件的各项财产受到保障并建立稳定的占有关系；要确保易地扶贫搬迁户的财产得到保障，就必须理顺其法律关系、明晰法律性质、明确权利义务。

目前，易地扶贫搬迁治理中存在治理主体不明确、对实施治理的主要手段——搬迁协议的性质界定不明晰、搬迁房屋产权及其权利边界界定不明确等问题。这些问题的解决都必须弄清楚易地扶贫搬迁治理的基本对象、基本模式和基本路径等根本性问题。本文拟从法律层面对上述问题做初步探讨，以期有助于乡村振兴战略的实现。

一、搬迁协议的性质

搬迁协议的性质直接决定了搬迁协议权利义务的分配格局，是正确理解搬迁协议的起点，也是正确处理因协议履行可能发生的风险和争议的前提。理解协议的性质必须明确行政机关在易地扶贫搬迁协议签订和履行过程中的地位和作用。

(一) 行政机关在搬迁协议中的干预和管理

搬迁协议的一方主体是行政机关，这就决定了搬迁协议性质的特殊性。在理论上，行政机关作为主体的法律关系多为行政法调整的法律关系，但也不尽然。并非行政机关与公民签订的任何协议均属于行政协议。若行政机关并非为公共利益或者行政管理目标签订的协议，应当认定为民事合同。[1]因此，在行政机关作为主体的法律关系中，法律关系的性质取决于行政机关是否行使行政权力。[2]易地扶贫搬迁是对贫困群体生存环境、生存成本与生存方式关系的系统性考量，是针对“一方水土养不起一方人”地区的贫困人口进行系统与整体搬迁的一种扶贫方式。[3]因此，易地扶贫搬迁实际上是行政机关基于特定的历史职责和法律义务①为符合条件的主体提供的社会保障。这种社会保障以行政机关对搬迁户进行必要管理、对其特定财产权利进行必要干预为前提。搬迁协议体现的就是行政机关对搬迁户及其财产的干预、管理的行政权利（力）与行政机关保障搬迁户基本生存的法律义务之间的关系。

行政机关在协议中对易地扶贫搬迁户的干预和限制体现在三个方面。

1.搬迁户取得搬迁房屋是以搬迁户对原住房的拆除并对其宅基地进行复耕为前提。宅基地使用权是为保障农村居民必要居住条件而设定的用益物权之一，原则上搬迁户取得政府给予的搬迁房并不影响其对原住房和原宅基地使用权的权利。但是，为了恢复生态和保护耕地，也为了适度减弱搬迁户对搬出地的依赖，实现“搬出来、稳得住”的目的，行政机关会要求搬迁户对原有的宅基地进行复耕。搬迁户一旦对原宅基地进行复耕，取得了搬迁房屋所有权，其基本居住权便得到保障。因此，搬迁户继续享有宅基地使用权的法律理由即不复存在，宅基地使用权即告消灭。

2.行政机关一般会对搬迁户取得搬迁房屋所有权后的处分进行限制。由于搬迁房屋具有保障搬迁户基本生存的性质，一旦搬迁户取得房屋所有权后立即处分该房屋，遇到自然灾害、生病等风险很有可能导致搬迁户再次返贫，因此行政机关会对搬迁房屋的处分进行必要限制。从限制的手段来看，行政机关可在协议中约定限制处分条款，或在协议签订后制定政策予以限制；从限制的方式来看，行政机关可采取限制搬迁户在一定年限内不得处置，或规定搬迁户处分房屋必须得到行政机关准许。

3.搬迁协议一般还禁止搬迁户出现“两头住”的情况。协议约定搬迁户需将其原有住房拆除，对其宅基地予以复耕。行政机关为了便于对原搬迁户所在地集中管理，一般在搬迁协议中禁止搬迁户返回原址居住。除此之外，行政机关还会将易地扶贫搬迁的管理规约作为搬迁协议约定的义务或者搬迁协议的附属义务。

依照上述意义，可以说搬迁协议的签订和履行的全过程都是在行政机关的干预和管理之下。搬迁协议不是行政机关作为平等主体与搬迁户进行的协商，而是行政机关基于脱贫攻坚的历史责任和法律义务，对符合条件的搬迁户进行特定帮扶的手段。因此，搬迁协议在给予搬迁户符合基本居住条件的搬迁房屋以及提供其他保障措施意义上具有社会保障的性质，在对搬迁户特定财产关系进行干预和限制时具有行政机关调控特殊社会关系的性质。因此，搬迁协议是行政机关为了履行法定职责，为符合法定条件的搬迁户提供最基本生存条件的搬迁房屋，并由此产生的对搬迁户及财产关系管理、干预的法律关系。

(二)行政协议性质的证立

搬迁协议因不具备平等主体之间的财产关系和人身关系的性质，且具有行政机关对搬迁户及其特定财产关系的管理和干预属性，因此不属于民事合同。搬迁协议中即使存在让搬迁户取得搬迁房屋所有权等财物转移的行为，也不能说搬迁协议中存在私法意义上的法律行为。行政机关为搬迁户提供满足基本生存住房的行为，在性质上并不是民法上的“赠与”，搬迁户取得房屋所有权也不属于“基于法律行为发生的物权变动”。应当认为，搬迁协议中的财物转移关系是行政机关基于法律义务为搬迁户提供的社会保障。因此，行政机关为实现公共利益，依据法律职责与搬迁户达成的搬迁协议应当具有行政协议的性质。在行政法上，行政协议被界定为：“行政机关为实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”②因此，要构成行政协议，必须具备目的要素、主体要素、意思要素、内容要素四个要素[1]。具体而言，目的要素要求行政协议的订立，目的是实现行政管理或公共服务目标，若行政机关非为公共利益或者行政管理目标签订的协议，应当认定为民事合同；主体要素是指协议中的一方主体应当是行政机关或者其授权组织；意思要素是指行政机关与相对人签订行政协议应该经过协商，意思表示一致；内容要素是指行政协议中应当规定行政主体的行政权利和权力。

从上述分析来看，搬迁协议符合行政协议的基本定义，满足行政协议的四个构成要件，在性质上应该属于行政协议。首先，协议的签订是为了实现脱贫攻坚任务及为了改变“一方水土不能养一方人”的地理局限，彻底斩断“穷根”。其次，协议的一方主体是行政机关，在协议订立、履行的全过程中起主导作用，且与搬迁户的法律地位并不对等。再次，协议的签订是行政机关与搬迁户意思表示一致的产物。行政机关对搬迁户及财产的限制和干预都必须事先充分告知搬迁户，在协议中的主导权也必须事先充分告知搬迁户。搬迁户在权衡利弊的情况下，具有决定是否签订协议的权利。最后，协议在内容上记载了行政机关对搬迁户及其特定财产的限制和干预权，也体现了行政机关为搬迁户提供基本生存的住房、就业和完善其他基础设施等保障义务。

二、搬迁“户”的法律地位及内涵

搬迁协议一方主体是行政机关，另一方主体是搬迁“户”。个人法律地位独立于家庭并成为权利主体，如何理解“户”作为协议主体的法律内涵，以及在协议中维持以“户”为主体具有什么样的法律意义都是值得探讨的问题。

(一)“户”的法律内涵及法律地位

将“户”作为法律关系主体是人类早期社会法律的重要特征[4]。在中国传统的社会治理中，“家”是最基础的社会单位，“户”又以“家”为基础，“家”是以“户”的形式在传统法律中呈现，其目的是实现行政管理和社会治理上的便利性[5]。在我国传统法律中，以“户”为表现形式的家庭是法律关系的主体，并且是占据主要常态的法律关系主体。在法律上，“户”作为法律关系主体一般有两个方面的特征：一是“户”由户主代表行使法律权利，承担法律义务，即实行家长制[6]。换言之，在以“户”为主体的法律关系中，法律权利由家长享有，而不是家庭成员所共有。家庭成员非但不享有法律权利，而且对于家长命令必须遵从，“凡诸卑幼事无大小，必咨禀于家长……则号令出于一人，家始可得而治矣”[7]。同样，法律义务也由家长承担。如家庭成员共同犯罪时，一般不依共同犯罪区别首从的原则处理，而由家长独立承担刑事责任。二是“户”以有一定财产为必要。“户”是国家征收赋税的单位，财产所有权的主体。[5]因此，可以看出，“户”在中国传统法律中是一个被抽象出来的具有一定组织机构和财产实体的法律主体，家长是户的主宰。这样一种构造即以户为形式的家庭成为一个微缩的国家，由此构建“家国一体”的社会组织模式。[8]

以家庭作为社会交往的基本单元是中西法律制度早期的共同特征。在这个单元中，家父是法律上唯一具有完全能力的自权人，对外是家庭的“法定代表人”，对内不仅拥有全部家庭财产，并且对家子人身享有绝对的支配力。[9]每一个家庭实际上都是一个微型的“君主制国家”。[10]由此可见，在西方法制史上，虽无“户”的概念，但“家庭”这一概念所承载的法律意义与我国法制史上的“户”相似，都常态地作为法律关系中法律主体，享有法律权利承担法律义务。至今这种法律传统仍对现存的法律制度存在着影响：一是未成年人或者行为能力欠缺者的利益保护制度中仍有“家父权”的某些遗迹；二是家庭财产除非另行约定，否则一般表现为共有；三是夫妻之间相互享有的家事代理权；四是整个继承制度的展开，即是建立在家庭的基础之上。[4]

(二)搬迁户的法律含义

至今，我国法律制度仍有以“户”为主体的历史遗迹，但法律内涵不同。“户”形式上享有法律权利，承担法律义务，从而在表面上具有相当于权利主体的地位。有学者将此称之为“准权利主体”，此类准法律主体主要包括农户、个体工商户与农村承包经营户。[4]既然是“准权利主体”，则不是真正的权利主体，只是准用关于权利主体的有关规则。因此，“户”这一概念在作为法律关系主体时，仅具有享有权利的形式，并不是权利的实质享有者。这在法律上有两个表现：一是农村宅基地的取得须以“户”的名义为之，个人不是农村宅基地使用权的主体。但是从实质上看，“户”只是宅基地使用权的名义主体，以户为名义所取得的宅基地，使用权归属于全体家庭成员；二是根据《中华人民共和国农村土地承包法》第16条的规定，家庭承包土地的权利主体是“本集体经济组织的农户”，个人不享有此权利。表面上，农户仍然是家庭承包合同的主体，因而取得法律权利，承担法律义务，但实质上，成为承包人的是农户的所有家庭成员，而非农户这一抽象的团体本身。导致“户”作为某些法律制度中名义上的主体却又不取得实际主体地位的原因是复杂的。一方面，现代法治理念对陈旧的法律制度的改弦更张是根本原因。在现代法治理念中，任何一个家庭成员都是独立的个体，具有独立的主体资格，因此，任一家庭成员对外交往产生的权利义务均由家庭成员自己承担，是为“自己责任”原则。在这种理念下，家庭无法如同法人那般独立承担权利义务，也不足以成为财产享有者。另一方面，“户”作为名义上的权利主体的“法律现象”是在农村土地制度中以户籍为单位进行社会治理的遗存。其背后承载的是国家凭借户籍制度对农民基本生存权的保障，并借此实施有效而集中的社会管理的制度逻辑。这一逻辑与个人具有独立主体资格[11]参与社会活动的法理逻辑有所不同。

在易地扶贫搬迁协议中，搬迁户作为协议一方的主体也应在上述意义中进行理解。第一是，搬迁协议中行政机关给予搬迁户的搬迁房屋有替代搬迁户原有宅基地使用权用以保障搬迁户基本居住需求的属性。在性质上搬迁户取得搬迁房屋就如同获得宅基地使用权一样，体现了行政机关社会治理的制度安排。从这个意义上来看，搬迁户取得搬迁房屋而产生的法律关系不完全按照私法逻辑运行，而必然具有社会治理和社会保障的制度逻辑。因此，行政机关对搬迁房屋进行管理和干预，具有行政审查色彩自属当然，行政机关对于搬迁房屋的处分进行限制的正当性也来源于此。第二是，搬迁户虽以“户”的名义取得搬迁房屋，但实际上以家庭成员共有的形式享有权利。这就意味着，户主并没有如同传统法律制度中家长那般的权利（力），甚至在重大事项上（如处分），户主也没有所谓的“法定代表权”，对于搬迁房屋等家庭财产的处分，必须经过家庭成员共决；第三是，搬迁户并不是实际享有财产权利的实体，搬迁户因为易地扶贫搬迁取得的财产（主要是指房屋）由家庭成员所共有。易言之，搬迁户不享有独立的财产，即不能以搬迁户的名义承担法律上的责任，法律上的责任应当由家庭成员共同承担。

虽然搬迁户并不是实际享有财产权利的主体，但是作为名义上的搬迁协议主体仍然具有重要意义：一方面，以“户”为主体，可以避免家庭成员变动等事实导致的权利争议。在家庭联产承包责任制施行的初期，因家庭成员变动（死亡、结婚、出生等）发生的土地权益争议频繁。这是将农村土地承包权的主体理解为家庭成员个人导致的。按照这种理解，家庭成员增加就应当增加承包地，减少则应收回承包地，导致农村土地承包权益时常处在变动之中，不利于农村土地改革的推进和农村地区的长治久安。20世纪80年代，贵州省湄潭县探索了“增人不增地，减人不减地”的农村土地承包模式③，其根本的法律逻辑就是以“户”为农村土地承包经营权的主体，无论“户”中的家庭成员如何变动（除非绝户），已经分配的土地承包权益不再变动。这一治理模式对易地扶贫搬迁的治理具有启示意义。另一方面，搬迁户与现有的农村土地承包经营权、宅基地使用权等法律制度相衔接，体现国家在土地、住房等权益方面对搬迁户的社会保障。目前农村土地承包经营权和宅基地使用权等关涉农民的用益物权都是以“户”为名义上的权利主体。这体现国家对农民生存权益的保障是以“户”为基本载体，而不是以个人为对象的治理逻辑。特别是搬迁户按照易地扶贫搬迁政策搬迁后，农村土地承包经营权以及复耕宅基地上的土地使用权并未改变。将搬迁协议的主体理解为搬迁户，本质上与搬迁户享有的土地承包经营权的主体是“农户”相协调统一，便于上述制度之间的相互衔接。

三、搬迁房屋的取得及处分

(一)搬迁房屋所有权的取得

搬迁房屋所有权的取得是两个意义上的，一个是获得社会保障性质的搬迁房屋的资格，一个是物权法意义上房屋所有权的取得。由于搬迁房屋对搬迁户来说是社会保障性的，因此，前者实质上是获得公法意义上社会保障的法定条件。根据国家发展改革委、国务院扶贫办等五部委发布的《“十三五”时期易地扶贫搬迁工作方案》规定，农户获得搬迁房必须具备以下三个法定条件：一是主体要件。申请获得搬迁房的主体必须是农村建档立卡贫困户；二是实质要件。申请获得搬迁房屋的建档立卡贫困户居住的区域必须满足“一方水土不能养一方人”的情形，以及贫困自然村寨整体搬迁需要同步搬迁的其他农户；三是消极要件。申请获得搬迁房屋的农户必须拆除原有住房，并将宅基地复耕，以及搬迁后接受行政机关必要的行政管理。在满足上述三个要件后，农户才能具备取得易地扶贫搬迁的资格，进而取得搬迁房屋所有权。在物权法上，法律主体取得物权可基于法律行为而为之，也可以非基于法律行为而为之。[12]虽然搬迁户取得搬迁房屋所有权是通过与行政机关签订搬迁协议，但是这一物权变动并非基于法律行为而发生的物权变动。因为，行政机关与搬迁户之前并无私法意义上的法律行为，只有行政机关对搬迁户及其特定财产的干预、管理行为。我们不能以搬迁协议中存在房屋所有权变动的事实而认为必然存在一个私法上的行为。行政机关的诸多行为，如社会救济、社会保障等行为都会导致物权变动的法律后果。总而言之，从搬迁户取得搬迁房屋所有权的整个过程来看，不仅物权变动的原因不是法律行为，而且取得物权也受到行政机关基于公共利益目的的诸多限制。

(二)限制搬迁房屋所有权处分及其正当性

根据物权法定主义，不管搬迁户以何种形式取得搬迁房屋，即取得搬迁房屋的所有权。在法理上，所有权是法律主体对有体物所具有的相对任何他人的权利、特权、权力和豁免的法律利益的总和。[13]这是所有权最完整、最纯粹的形态。但在社会化原则之下，任何国家的法律都不存在这样完整、纯粹的所有权形态。因为任何所有权都会受到强制性规范的限制。就搬迁协议所涉及的搬迁房屋所有权而言，在实践中一些行政机关担心搬迁户处分搬迁房屋所有权后的基本居住条件可能得不到保障，产生“法律家长主义”④情怀，会限制搬迁户对搬迁房屋所有权的处分。不过，对搬迁房屋所有权的限制应以保障搬迁户基本生存权为限。具体而言，搬迁房屋所有权的出售，原则上应当予以限制。目前，行政机关限制搬迁户在取得搬迁房屋的一定年限（5年）内不得处分，这种做法有不足之处。比较好的解决方案是，对于搬迁户在取得房屋后的一定年限（5年）内出售房屋的，应当原则上予以限制。但对搬迁户超出年限出售房屋的，应当对出售房屋后是否具有基本居住条件进行审查，如对已经自购商品房屋或者以其他方式稳定地解决居住问题的，则允许出售搬迁房屋。对搬迁户出租或者出借搬迁房屋的，在不影响搬迁户其他家庭成员居住以及不危及搬迁户自身的生存权时，应当尊重搬迁户的意思自治，不干涉进行市场交易的自由；对搬迁户以搬迁房屋抵押贷款的，因抵押具有较高的风险性，故对以搬迁房屋抵押贷款的应当予以限制。

限制搬迁户对搬迁房屋所有权的处分的正当性来源有以下方面：一是搬迁房屋是保障性的，行政机关限制搬迁户对搬迁房屋所有权的处分是为了保障搬迁户最基本的居住权，防止搬迁户再次返贫。因此是公益性的，而非私益性的；二是搬迁户取得搬迁房屋所有权的原因是行政协议，而不是私法行为。在行政协议中，行政机关为了行政管理或者公共服务的目的，可以对相对人的权利进行必要的限制；三是行政机关对搬迁户处分房屋所有权的限制是基于搬迁户的意思表示。搬迁户在行政协议中对接受行政机关干预和管理的肯定的意思表示是先于取得房屋所有权而存在的。行政机关对其特定财产的限制，搬迁户本身是明知并且承认的。基于上述三个方面的理由，行政机关对搬迁户处分搬迁房屋所有权的限制既具有形式上的正当性，也具有实质上的正当性。

(三)限制搬迁房屋所有权处分的法律效果

行政机关对搬迁户处分搬迁房屋所有权的限制有两种情形，一是在搬迁协议中约定限制处分条款；二是事后以制定规范性文件的形式限制处分。对于前者，属于以协议行为限制所有权的处分权能，导致违反物权法定主义的情形；对于后者，是行政机关的规范性文件违反物权法定主义的情形。无论以何种形式违反物权法定主义变动物权的内容和种类的行为，都不会发生物权法上的效果，[14]但是却可产生其他法律效力。在法理上，民事主体违反物权法定主义而实施的法律行为可以发生债法效力。同样，因社会保障行为而发生的物权变动，虽然其限制物权处分的行为会因为违反物权法定主义而不发生物权效力，但是并不妨碍行政机关基于行政协议而获得的各项行政权力和行政权利继续发生效力，也并不豁免搬迁户基于行政协议而负担的各项行政义务。这主要体现在三个方面：一是违反物权法定主义不会导致搬迁协议中限制条款或者行政机关制定的规范性文件无效，而会导致限制处分的约定或者规定不发生物权效力；二是搬迁户违反限制处分的约定或者规定仍然要承担法律责任。这种法律责任是因搬迁户违反行政协议中的行政义务而产生的，最终体现为行政责任，包括行政机关对处分行为的规制，甚至行政处罚；三是违反物权法定主义并不会导致搬迁协议中的其他行政权利和行政义务失效。行政机关仍可依据搬迁协议作出相应的行政行为（行政决定）来实现社会保障等行政管理目的。正是基于这些行政权利和行政义务的存在，使搬迁户处分搬迁房屋的行为由原本只产生私法效力的行为转变为违反行政法义务的违法行为，进而应当负担行政机关对其作出行政规制的义务。行政机关对搬迁户违反限制处分约定或者规定的行为进行规制的权利来自行政协议，但行政机关若想这种权利对第三人也产生效力，就必须基于维护公共利益而作出行政决定。规制第三人取得搬迁房屋所有权的行政决定的作出，必须基于第三人购买搬迁房屋所有权对公共秩序的违反。行政机关基于脱贫攻坚和乡村振兴的历史使命及法律义务，与搬迁户签订搬迁协议改善和保障其基本生存条件，帮助其脱贫致富是符合公共利益的。第三人明知购买的房屋是具有社会保障等公益性质的搬迁房屋，而仍然购买的行为违反了公共秩序，不应受到法律保护。尽管如此，根据我国行政诉讼法“被告恒定”⑤的规则，行政机关对于第三人这种违反公序良俗的行为不能通过诉讼宣告其无效，还须承担第三人基于限制条款违反物权法定主义而不产生物权效力抗辩的不利益。在这种情况下，行政机关对于搬迁户违反行政协议规定和公共利益处分搬迁房屋的，可以视情况作出责令腾退、返还房屋或者暂不予办理过户登记等行政决定。如果搬迁户或者第三人不服行政机关作出的行政决定，可以依法申请复议或者提起诉讼。行政机关可以在复议或者诉讼程序中以行使抗辩权的方式实现对公共秩序和公共利益的维护。行政机关可以从三个方面进行抗辩：一是行政机关作出限制处分的行政决定是基于保障搬迁户基本生存权益的目的，是为了公共利益，因此不具有违法行为；二是买受人明知搬迁房屋具有保障性住房性质而购买的，违反公序良俗原则，其利益不应受到保护。搬迁户违反搬迁协议约定的义务，出售搬迁房屋的应当承担相应的责任；三是行政机关与搬迁户签订搬迁协议而形成的行政权利义务应当受到法律保护，行政机关在搬迁户实施的物权处分行为侵害行政机关的行政权利时，可以准用《中华人民共和国民法典》第123条有关权利不得滥用的规则予以抗辩。[15]

四、易地扶贫搬迁治理中的法律规制

（一）基于意思自治的进路

易地扶贫搬迁协议作为一种行政协议，既具有行政性，也具有协议性。[16]所谓协议性是行政机关与相对人就行政协议中行政权利义务的达成而进行的相互协商、相互妥协。协议性的本质是行政机关与相对人基于行政协议的制度性自由。在这一意义上，行政协议是行政机关与相对人彼此之间的相互“设限”和“共同立法”。行政机关在相对人不履行行政协议时，依据协议对相对人进行必要的规制。其正当性是行政机关对相对人的行政规制，不是行政机关单方意志的宣示，而是对相对人“自由意志”的践行。质言之，相对人在违反行政协议时受到的法律规制，本质上乃是受制于己，而非受制于人。对于易地扶贫搬迁治理中的法律规制，最有效、最直接的方式就是充分释放易地扶贫搬迁协议的“协议性”。具体而言，一方面是凡涉及易地扶贫搬迁过程中的重大事项必须成为协议的“强制约定事项”。如关于易地扶贫搬迁的条件、协议的主体、搬迁房屋的取得及处分限制、协议不履行时的处置程序等问题；另一方面是约定搬迁户不履行搬迁协议时的救济措施，重点放在搬迁户违反协议约定处分搬迁房屋导致返贫时的救济措施和程序问题。值得注意的是，如上文所述，搬迁协议如约定搬迁户不得处分搬迁房屋，则违反物权法定主义。但是，在搬迁协议中约定搬迁户违约处分房屋导致返贫时，行政机关享有的行政权利（力）以及搬迁户应予以负担的行政义务则不在物权法定主义规制之内。因此，搬迁协议中关于搬迁户违约处分搬迁房屋而应当负担的行政义务的条款仍然构成行政机关在搬迁户违约时做出行政决定或相应行政行为的正当性基础。

(二)基于公共秩序违反规制的进路

搬迁协议作为行政协议的“协议性”可以回答搬迁户在不履行搬迁协议时受到行政规制的正当性，但却不能回答搬迁户与第三人实施法律行为导致搬迁协议不能履行的法律规制的正当性。换言之，行政机关在搬迁户与第三人实施买卖、出租、抵押等法律行为时，是否具有介入、干预甚至以行政权实施必要管制的权利是搬迁协议的“协议性”不能回答的问题。行政机关对搬迁户与第三人实施法律行为进行法律管制的正当性来源于易地扶贫搬迁的政策性。易地扶贫搬迁政策一方面构成约束搬迁户与第三人实施民事行为的“公共政策”，直接影响其法律行为的成立和生效；另一方面也构成行政机关对易地扶贫搬迁过程中法律治理的权利来源。因此，搬迁户与第三人实施的民事行为可能会因违背易地扶贫搬迁政策而不成立或者无效。如搬迁户在出售搬迁房屋后失去必要住房安全保障的，其与第三人签订的房屋买卖合同就会因违反易地扶贫搬迁政策而无效。此时，行政机关作为搬迁协议的主体，在攸关公共利益的前提下，可以主张搬迁户的出卖行为无效，并通过作出行政决定责令购买人返还已经交付的搬迁房屋或者不予进行物权登记。

易地扶贫搬迁政策之所以能够产生决定搬迁户法律行为的法律效力以及赋予行政机关实施法律管制的权利，是因为易地扶贫搬迁政策构成《中华人民共和国民法典》第8条规定的公序良俗原则中的“公序”。公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。公共秩序，是指直接涉及公共利益而应由全体成员共同遵守的基本规范，是一个社会正常存续所需要的最基本的政治秩序、经济秩序和社会秩序。[17]易地扶贫搬迁政策作为打赢脱贫攻坚战和实施乡村振兴的重要举措，事关搬迁户住房安全的保障，事关脱贫成果的巩固，事关消除千年绝对贫困，是实现中华民族伟大复兴的重要政策。因此，易地扶贫搬迁应当作为重大社会公共利益，构成全体社会成员共同遵守的“公共秩序”。在私法关系上，当事人违反易地扶贫搬迁政策这一“公共秩序”，会对实施的民事行为的效力产生决定性影响。搬迁协议作为行政协议，可以参照适用私法这一规范；在公法层面上，对于社会公共秩序的违反，也可能产生相应的公法责任。

结论

易地扶贫搬迁治理是乡村振兴中基层社会治理的重要一环。易地扶贫搬迁的治理要重视法律治理的作用，充分利用搬迁协议作为行政协议所具有的“协议性”“行政性”和“政策性”三重属性优势，形成搬迁户的自我约束、行政机关的行政管制和社会层面的秩序约束三重治理路径。在形式上继续维持以“户”为基本治理单元的治理模式，不断探索、完善易地扶贫搬迁治理的法律模式，为乡村振兴稳步推进提供坚实基础。

注释：

①扶贫作为政府的法律义务，其主要依据是《中华人民共和国宪法》第45条关于物质保障权的规定。具体论述参见夏定乾、邓朝华：《法律视野下的精准扶贫》，载《大连干部学刊》2020年第4期。

②参见《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条，法释〔2019〕第17号，2019年11月27日发布。

③参见《稳定和完善土地承包关系意见的通知》国发〔1995〕7号，1995年3月28日发布。

④法律家长主义，是指为了保护行为人的利益而干预行为人的行为。参见黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》，载《法学研究》2010年第5期；孙笑侠，郭春镇：《美国的法律家长主义理论与实践》，载《法律科学》2005年第6期。

⑤所谓“被告恒定原则”是指在行政诉讼中，法律将“被告”这一主体恒定为行政机关及其授权组织，公民、法人和其他组织并不具有作为行政诉讼被告的资格。具体论述参见于立深：《行政契约履行争议适用<行政诉讼法>第97条之探讨》，载《中国法学》2019年第4期。