算法时代网络服务商“通知移除”义务的重构

曾 荇，张 磊

(湖南工商大学 法学院，湖南 长沙 410205)

一、引言

用户借助网络实施或扩大对他人民事权益的侵害所生的“网络侵权责任”，并非某特殊侵权行为之规定，仅因其典型性而单列的责任类型，而仍节制于过错责任原则。网络侵权虽从归责原则上并不特殊，但其有涉及对网络服务商“技术中立”的价值取舍。质言之，在缺乏直接侵权的责任构成时，中立预设在多大程度上豁免网络服务商注意义务的范围，对此，《民法典》将《侵权责任法》第36条接引至第1194条到1197条的四个条文，但“通知移除规则”下的义务判断仍未尘埃落定。

“通知移除规则”肇始于20世纪末美国《千禧年数字版权保护法》(TheDigitalMillenniumCopyrightAct, DMCA)的避风港规则，均致力于构建一种权利人与平台商共同治理网络侵权的合作机制，因为数据信息形式存在的侵权行为直接受网络服务商的控制与支配，网络治理对“及时正义”的内置需求，只能被周延于网络服务商的义务逻辑当中。若径直将通知移除规则作为侵权构成的过错要件判断，一旦事后认定(用户)直接侵权构成，则未依通知采取必要措施的网络服务商当然承担扩大部分的连带侵权责任，反而使我国法上的网络平台几乎丧失了自主判断的空间，而沦为了通知人与网络用户之间利益博弈的一种“管道”。[1]至此，在网络治理的合作机制倾向下，对平台商的主体架构，被《民法典》第1195条和《电子商务法》第42条治下的“管道”定位所解构了。随之所致的是错误通知、恶意投诉、规模化侵权等诸多网络治理困境。

2020年5月，十三届全国人大三次会议将“共同落实中美第一阶段经贸协议”写入政府工作报告，该协议之第1.13条借助“通知移除”规则对网络版权保护提出了新要求。2022年3月1日施行的《互联网信息服务算法推荐管理规定》，再次昭示了规制网络平台义务对网络空间治理所具有的中心地位，但对其核心义务规范的“避风港规则”已逾二十年之发展，一方面，从最初的人工查找比对、逐个发出合格通知，已然升级为了大数据技术下的自动化搜索比对、算法技术下的批量性通知；另一方面，网络内容聚合平台的个性化算法推荐模糊了平台商“技术中立”预设。借助版权责任规则变革的国际动向，对避风港规则嬗变下网络服务商注意义务的重塑，是周延算法参与下的网络侵权行为，实现数智网络治理的现代化路径。

二、网络服务商通知移除义务的适用困境

网络侵权行为法律规范的重点在于如何确定网络服务商的注意义务及违反该义务时的侵权责任。[2]互联网上繁杂且变动不居的海量信息在事实上无法实现逐一审查的期待，各国普遍对网络服务商所采取的技术中立的立场，[3]使得网络侵权责任的基本价值判断在于网络服务商宽泛且无目标性的在先审查义务不可取，抽象性的侵权事实存在并不能逻辑性地顺延出网络服务商的连带责任，除非权利人举证网络服务商对侵权存在明知或应知的过错。

对此，无论DMCA中的“避风港规则”抑或是《民法典》中的通知移除规则均认同，如果网络服务商在被权利人合格通知提示后，采取了移除、屏蔽等必要措施，则可以对权利人主张不承担责任。尽管这种责任的不承担存在免责事由抗辩与构成要件不充足的分野，但法律效果上终是殊途同归。但由此逻辑而来的问题在于，倘若网络服务商虽经通知提示，却仍拒绝移除涉嫌侵权的信息，若事后认定该侵权行为成立，则网络服务商应否就“拒绝移除行为”而承担责任呢？加之爬虫等算法技术背景下，对大数据网络广泛检索，由人工逐一通知到自动化批量通知的转换，网络服务商应当以何种义务模式去应对此间变化呢？对此之回答关涉我国通知移除规则现代化的基本定位。

(一)对合作治理机制的“积极责任构成”异化

作为源头的DMCA第二部分“网络版权侵权责任限制”将其第512条的“避风港规则”与间接侵权的责任构成进行区分观察，当已经合格通知后的权利人主张拒绝履行移除义务的网络服务商承担侵权责任时，仍需要举证出网络服务商具备过错的间接侵权责任构成，即是否依DMCA第512条采取了通知—移除只是作为侵权责任构成之外的免责事由之一，未依通知移除并不直接充足间接侵权的责任构成。如此一来，是否依DMCA第512条驶入“避风港”，网络服务商可依具体情事判断：如果网络服务商在收到版权人的侵权通知后有充分的理由并善意地相信不构成侵权，那么，其仍可坚持拒绝移除被投诉的信息。[4]

在上述免责规则的模式下，网络服务商存在自治的空间与激励，这种机制的立法初衷一言以蔽之，那就是为版权人和平台商搭建起治理在线版权侵权的合作机制。[5]法律承认网络服务商对其用户是否构成侵权判断的独立价值，一方面，网络服务商基于营业自由有过滤错误通知与恶意投诉、维护平台内良性竞争秩序的内在需要；另一方面，法律并不苛求网络服务商对是否构成侵权的判断必然正确，善意且无过失下的错误判断仍可使网络服务商获得间接侵权构成的未成就评价，进而不承担损害追索上的连带责任。此二者之结合，便可使市场化的作用机制起到规范恶意通知的目的，受自身利益驱动的网络服务商将在网络治理中起到主导作用。

遗憾的是，《民法典》第1195条、第1196条虽业已规定了通知—转通知、移除—反通知—恢复的基本操作流程，第1197条规定了网络服务商明知或应知用户侵权事实时的连带责任，但法律条文将接到通知后的转通知、采取必要措施表述为“应当及时”“并采取”，故经通知后的移除、屏蔽行为对网络服务商而言，我国通说转采归责规则论，即将通知移除作为主观过错存在与否的判断，使其进入了网络服务商侵权责任的构成要件层面，进而主张此为一项强制性的法律义务。当权利人的合格通知到达网络服务商时：一方面，并不要求对网络用户是否构成侵权作出直接的判定，[6]对此《民法典》第1195条第1款第1句将原《侵权责任法》第36条第2款第1句中的“被侵权人”表达改为了“权利人”便可一见端倪；另一方面，即便不存在事实上的侵权行为，立法者仍倾向于采用“电商平台先行删除，再恢复或者让通知人承担赔偿责任”的模式，履行“删除义务”在一定程度上与侵权是否成立并无关系。[7]

在此种归责规则模式下，形式上表现为拒绝经通知后的删除、屏蔽要求的，网络服务商当然承担责任；实质上则是承认了合格通知具有对网络服务商已然明知，至少是应知的证明力。质言之，拒绝采取移除措施的网络服务商将被拟制为具备主观过错，成为连带侵权的积极责任构成要件之一。合格通知下，网络服务商已然陷入了要么移除—再恢复，要么与构成侵权的用户承担连带责任的二选一困境，善意且无过失地相信用户不构成侵权而拒绝移除，此所蕴含的风险明显超出了所能获得的收益。合作机制预期下，平台商与权利人合作治理侵权的构想，已经变成了网络服务商无自主意思的经通知、移除、转通知、恢复的“管道”。对“通知-移除规则”的归责模式定位下，投诉人便可以知识产权权利人的身份，根据通知删除规则，通过向网络交易平台投诉，干扰平台卖家的正常经营活动，从而获得不正当利益或竞争优势，或打击竞争对手。[8]这种恶意通知，不仅在《电子商务法》的纵容下，破坏了电商平台的自由竞争环境；并且经由《民法典》从“知识产权人”到“权利人”的扩张，已蔓延到了限制言论自由等更为基础的权利场景中了。

即便网络服务商有意打击此种恶意投诉行为，但在法律未预设自治空间的大前提下，网络服务商自行指定的投诉指引效果甚微，在司法实践中，已经有高级人民法院对网络服务商所指定的投诉规则不对权利人维权产生法律约束力的判决。①无论是网络服务商的本身自治需求还是合作机制的预期本身，与将通知移除规则作为法律强制义务的归责规则模式之间产生了冲突，这种冲突抽象地表现为两种影响。

1.通知移除规则的事中容错机制匮乏

与免责模式相比，在归责规则下的网络服务商一旦拒绝采取经通知后的移除、屏蔽行为，就直接暴露在了侵权责任的连带风险之下，与放任权利人所指涉之信息的存在所带来的收益相比，理性经济人假设下的网络服务商不得不自收到合格通知后，便采取移除等措施。错误通知、恶意投诉所带来的不利只能依靠事后的追责来适当平衡，甚至寄希望于《电子商务法》一倍的惩罚性赔偿数额来阻吓恶意通知的产生，但是，在实践中，对于通知错误所造成的损害数额的认定往往存在困难和不确定性，对于“恶意”投诉的认定更是非常困难，因此，因错误通知而遭受损害的商家所能获得的救济非常有限。[4]立法上对网络服务商的事中容错期待，在法定义务的归责模式下，很难起到平衡通知人与被通知人利益的作用。

2.未区分权益类型的概然处理

美国DMCA第512条仅适用于版权保护领域,而我国不仅将其扩张到了《电子商务法》第42条的“知识产权人”，更是通过《民法典》第1195条“权利人”的表达延伸至了整个民法规范。这种适用范围上的进步，正是基于立法者对通知移除规则的法律强制义务定位的取向。因为显而易见的是，不同民事权益之间的侵权判断标准、难度和专业性不可相提并论。仅就知识产权而论，著作权与专利权的侵权判断方法和难度就泾渭有别了，通知人所提交的“初步证据”根本无法判断其是否构成专利侵权。但在合格通知的形式判断取向下，网络服务商只需要机械移除合格通知所指涉的侵权链接，自然就无需对权益类型区分处理，从而依据网络服务商的不同判断能力来综合认定过错存在。在移除—无过错、拒绝移除—拟制过错的二分下，不区分权益类型的概然处理自是题中之义。

(二)算法参与网络内容管理的中立性义务冲突

美国“避风港”规则和我国“通知移除”规则，对网络服务商提供优于间接侵权或共同侵权的待遇，其理由主要可以归于“技术中立”与“技术不能”的预设前提。网络服务商“避风港”版权责任规则的理论证成主要在于法律责任层面与网络自由层面的技术中立含义相关。[9]前者主要强调技术的工具性，不是技术本身的善恶，而是行为人行为的善恶；后者则是基于网络的自由市场竞争，网络技术更偏向于公共服务提供的中立，不进行歧视与偏袒。从客观上来说，互联网海量且变动不居的数据信息使得网络服务商逐条甄别信息合法性不具有任何的期待可能性，网络服务商无法对利用网络服务的海量第三人所实施的侵权行为积极地采取行动，故法律上不应当给网络服务提供者施加对于利用网络服务的海量第三人所实施的侵权行为积极地采取行动、进行审查并予以预防和制止的一般性义务。[10]

算力的进步不仅提升了网络用户的侵权能力，同时也增强了网络服务商处理侵权、预防侵权的能力。一方面，“大众创作时代”下用户生成内容(user-generated content，UGC)并通过网络进行传播，这不仅是对以往信息传播方式的更新换代，而且也带来了一种全新的商业模式，作为信息链节点的内容聚合平台通过访问率、点击率、下载率来获取流量和套现。UGC模式下通过大数据算法技术，能够释放和激励用户的偏好，依靠用户生成、上传内容的内容聚合平台通过这种偏好的算法技术实际上控制和支配了内容的呈现与传播。

另一方面，网络服务商通过对大数据的分析生成对用户的个性化、细致化描述从而进行针对性的定制推送，网络服务商以更加积极的方式介入网络内容的分发传播和商业价值发掘，[9]这不仅容易导致侵权内容的高效传播，而且使得网络服务商通过算法径直走到了用户面前，适用网络侵权责任优待前提的“技术中立”预设，因直接与间接侵权界限的模糊而有所动摇。对此有学者指出，网络平台通过算法推荐作品内容的行为“十分接近于直接传播行为”，应承担对其平台的内容审查义务。[11]实际上，即便在“技术不能”和“技术中立”预设下，网络服务商业已承担着在公法上的事前审查义务，应当对违法犯罪，诸如色情、赌博等行为进行主动审查屏蔽和制止，在这种“中立”预设的动摇下，网络服务商所显示出的同一主体于公法和私法上的义务错位，[12]已经引起了广泛关注。

更为重要的是，内容聚合平台等网络服务商不仅有能力控制直接侵权行为，并且从直接侵权行为中受益。面对数以亿计的不断更新内容，用户所接触到的、无意识浏览到的必然只能是少部分信息，并且用户实际上并不能完全决定自己所接触的内容，这在很大程度上受控于内容聚合平台的大数据算法，通过对用户的偏好激励来获取用户黏度和流量，正是内容聚合平台的商业逻辑。

DMCA第512条的电子商务平台等信息存储服务提供者适用“避风港”规则的一个重要条件就在于，当网络服务商有权利和能力控制客户实施侵权行为时，其没有从侵权行为中直接获取经济利益。[4]显然依靠UGC模式的内容聚合平台已经偏离了“避风港”规则适用的中立服务商预设，而在“通知移除规则”治理下，内容聚合平台获取了对平台内结构性、抽象性侵权事实的“知道或应当知道”的豁免，在流量激励下，已经出现了故意放纵网络侵权行为、利用用户侵权内容牟利的商业实践。

(三)“上传-移除-再上传”的重复化侵权对抗

我们正在进入算法时代，由数据驱动的算法认知和代理正在描述和深刻改变着社会的各个方面。[13]个体行为与偏好所产生的大量数据被采集，后经建模分析、效果评估、反馈修正的“数据闭环”实现经营管理决策自下而上的数据驱动。[14]法律上对于数据权属问题的踌躇并未导致对数据规模化的遏制，实际上，大数据大分析本身就带有对个体行为的重复验证倾向，借助网络记录与传播的侵权行为也遵循着同一逻辑而愈发多次化、规模化。

在数据生成端，网络终端设备的普及导致庞大数量的用户能近乎无门槛进入网络并生成内容，而网络所带来的匿名感、缺乏传统道德观对知识产权的支撑，导致了这种内容的生成包含高程度的侵权危险，而且特定侵权内容发布后，很容易且实际上也正在被大规模地快速复制和转发，当具体的侵权内容被移除后，很快就会被其他用户在同平台或类似平台重新上传，网络言称此种方式为“补档”，被平台商移除的涉嫌侵权的信息甚至会被补档数百次。在线版权侵权损害远没有被消除而是在持续扩大。[5]

除此之外，通过相似度计算、电子指纹算法等内容识别技术对海量的信息进行自动化对比，并将侵权内容定位、通知给网络服务商的算法通知技术，虽然能极大降低维权的时间经济成本，但依靠程序代码来进行侵权检测和内容识别的纯算法操作，在很大程度上是以降低准确性作为代价的，算法下的错误通知或错误处理已经成为互联网行业和学术界关注的重要问题。

在大数据的闭环中，互联网并不能作出价值判断而对合法行为与侵权行为区分记忆，实际上，被“通知移除”的侵权内容无法被互联网彻底“遗忘”，同一侵权内容在被“移除”时可以同步复制发生在另一网络节点，“就网络用户而言，往往采用‘网络游击战’的方法与制止侵权的力量周旋，继续从事侵权行为，甚至有恃无恐，愈演愈烈”[15]。而且存在被大数据系统收集、处理及应用等进行用户画像和偏好激励的危险。

在“通知移除规则”治理下，内容聚合平台获取了对平台内结构性、抽象性侵权事实“知道或应当知道”的豁免，在用户侵权行为对内容聚合平台的显著流量激励下，作为技术服务提供者的平台商不仅不会主动采取合理措施，更会进一步地利用法律规定对初步证据的模糊性实施拖延策略。这种主要依靠用户信息上传来获得流量广告收益的内容聚合平台已然与“合作治理机制”渐行渐远了。权利人面对侵权行为的重复化侵权对抗，只能借助数量化的侵权通知来获得权利保障，但通知-移除的程序反应远不及用户对信息的重复上传，在网络服务商“点对点”的消极中立下，通知移除规则陷入了“以暴制暴”的制度空转，提高了网络治理的成本。

三、算法错误通知与恶意投诉的规制路径分析

权利人合格通知显然是整个网络治理的重要一环。立法者的权利人通知-网络服务商移除的合作治理机制预设明显有偏向“权利人”之嫌，尽管《民法典》平衡性地规定了反通知，但反通知下恢复链接仍然需要“合理期限”的等待。在网商经济蓬勃发展的今日，这种等待不仅意味着电商经济损失的持续扩大，而且这种损失的潜在赔偿请求权甚至没有任何的担保所在，网络服务商已经驶入了“避风港”，而对通知人的事后追责仍存在损失数额举证困难、执行空转等问题。站在网商的被害者角度，自然会产生通知人和平台商利用法律来运作“权力”的感觉，也就势必会产生对法治指涉的单项性的质疑。

通知人与网络用户之间力量对比的显著差异，意味着对算法错误通知、恶意投诉的救济全赖于网络服务商，网络用户几乎没有反制的能力和空间。由此而来的救济路径，自然可以大致分成两个方面。

(一)网络服务商主体化的事中容错机制

恶意通知的泛滥主要在于网络服务商主体地位缺失。网络服务商的“工具化”使得通知人能够借助通知的形式直抵网络用户的权利本身，当如此侵权方式有利可图时，不仅无权利者会借此恶意提出侵权指控以行敲诈之举，甚至真正的知识产权人亦会基于维护知识产权以外的目的而进行恶意投诉。[8]权利人—网络用户的二者构造中，容错机制只能借助事后的错误通知赔偿责任，而数年的司法实践表明了这一路径的乏力，即便2018年《电子商务法》进一步规定了网商场景中不高于一倍的惩罚性赔偿，但仍未对恶意通知现象起到有效遏制。

对此，学界逐渐达成了较为一致的意见：在通知移除规则的适用中，通过给予网络服务商做出灵活的自主判断，并基于这种判断决定后续是否采取相应措施的空间，来应对算法错误通知与恶意投诉问题。

此方案使网络服务商以独立意思重新加入通知—反通知的流程中，借助网络服务商对营业自由的内在需求，使其成为处理滥用通知现象的防火墙，在恶意通知的侵权行为伊始便予以打击。这种扩大自治空间的事中纠错思路，关键在于澄清拒绝移除涉嫌侵权的信息与事后承担连带侵权责任之间必然因果的错误联系。善意且无过失的网络服务商即使对合格通知所指涉的信息是否构成侵权出现判断错误，就这种错误所延伸的不采取必要措施，网络服务商亦非当然承担责任，甚至不能将未采取必要措施的行为作为网络服务商的过错证明。而对于这种澄清的具体操作上存在不同的路径。

1.通知移除规则向免责模式切换

将“通知-移除”规则定位于免责规则而不是归责规则。[4]在归责规则的视角下，权利人主张网络服务商承担共同侵权的连带责任时，只需要证明两个构成要件：网络用户的行为构成侵权、网络服务商未依合格通知及时采取必要措施导致损害的扩大。此时这种连带责任实质上是《民法典》第1169条所规定的，帮助形式的共同侵权行为借助网络方式的实现。与一般帮助侵权相比，网络共同侵权的存在模式，极大地降低了帮助侵权人与直接侵权人之间的事实层面上的因果关系的举证难度，而未采取必要措施则补充了对主观层面上的证明。

若转为免责规则的视角，通知移除规则的采取与否并非共同侵权或间接侵权的成立要件之一，而退之成为网络服务商主张不承担责任的一个免责事由。经通知后不采取必要措施仅仅在于对这种免责事由的放弃，网络服务商仍然有过错证明的防线，权利人需要承担网络服务商具备过错的证明责任。这样，从通知移除规则的“积极的责任构成规则”转为“消极责任免除规则”，澄清了上述未采取移除措施与责任连带上的错误联系。

2.弱化通知移除规则的过错表征效力

作为对归责模式和免责模式的中庸，认为既不能贸然退到免责事由的地步，亦不能遵循将未采取必要措施拟制为存在过错的思路，而是将通知移除弱化为参考因素至多是推定的过错表征效力。

整体框架上回归大陆法系侵权法上的过错责任，解除通知移除规则与过错证明上的捆绑关系，《民法典》第1195条所规定的通知删除规则，不可能也不应该被解释为独立的归责体系，而只能发挥一种辅助性功能，作为评价网络服务商都存在过错的参考因素而发挥作用。[16]此与免责模式相比，不仅是过错表征的弱化，还是不承担责任的免责弱化。进一步说，如果相应的侵权行为多次发生在网络服务商所构建的网络空间中，虽然针对每次投诉，网络服务商都采取了必要措施，但此种情景下的被动通知—移除措施，不一定可以起到免责的效果，其行为仍然可能被评价为存在过错。

此进路实际上虚化了《民法典》第1194到第1197条规制效力，回归到了《民法典》第1165、第1197条的一般过错侵权、共同侵权的框架中。基于该逻辑，网络侵权责任的一般条款由《民法典》第1195条的通知移除规则转向第1197条的知道规则是题中之义了。

(二)建构网络用户反通知的体系效力

无论是免责模式路径抑或是弱化过错表征效力路径，总归是对网络服务商进行通知过滤的中流砥柱作用的期待。一方面，免责模式下的美国DMCA第512条仅仅适用于版权保护领域，而我国《民法典》第1195条已然扩展至整个民法世界了，网络服务商不仅对授权许可等相对性契约无从得知，而且对于专利权等极具专业性的权利类型，难以具备判断能力；另一方面，在算法时代的技术革新潮流中，自动化通知系统——甚至伴有第三方技术机构的支持——所带来的海量通知信息下，“淹没了”网络服务商在理论上的自治空间，使得对恶意投诉的反制已然转到了羸弱的“反通知制度”上。

对此，在司法实践中绕过《民法典》第1196条的反通知程式，发展出了“反向行为保全”(投诉禁令)的新路径。②在报复性投诉、恶意通知下，被通知人可以向法院提出申请，经审定后将做出停止投诉、继而恢复链接等裁定。这种借助司法机构的提前介入，用“反向行为保全”方式的司法救济手段来使被投诉人获得制衡投诉人的权利，正是法律对网络治理的失衡处理下，加之网络服务商的消极不作为，导致司法实践反而走上了强化网络用户反通知体系效力的旁路。从司法进路上，绕过反通知所存在的等待期，从而满足网商对于时效性的特殊需求。

围绕着“反通知”的体系效力，实务中还涌现了“通知人诚信评价”“算法通知与人工通知区分处理”等实践。如阿里巴巴为投诉量少、使用频率低的投诉方专设了线上简便投诉工具online form，并为权利人设置了诚信评价机制。③从而更快地响应网络用户的反通知提示，避免恶意投诉的损害事实扩大。

四、算法自动化通知下网络服务商的动态义务探讨

通知移除规则的现代化构造中，集中体现在两方面：一是内容相似度算法的发展对“技术不能”预设的冲击；二是UGC模式与个性化推荐算法对“技术中立”预设的动摇。而秉承20世纪末以人工处理投诉为背景的“避风港”规则，是以网络服务商的“中立”和“不能”，作为限制了间接侵权(共同侵权)中主观过错范围在网络侵权场景中适用的理由。但由此而产生的“反向行为保全”等借助法院的提前介入，来实现双方的利益平衡，更是与通知移除规则的非诉程序前置、及时保全权利的理念背道而驰了，网络治理中通知移除纠纷的庞大体量已远远超过了司法救济的最大容纳。故在通知移除规则的嬗变下，网络空间治理的数智化，应当仍以网络服务商的注意义务为核心。

(一)“移除—屏蔽”的同类化义务模式

网络服务商一旦经通知后移除了所指涉的信息，则可以主张免责，除非权利人能够证明网络服务商对于其用户的侵权行为存在明知或应知。这种“点对点”的处理便可换取优厚的责任豁免，在侵权信息的存在能够给平台商带来流量的同时，“合作机制”的预设已经演变为了消极对抗机制。网络侵权治理只能依靠版权人尽可能多地发送侵权通知，网络服务商缺乏积极规制侵权的激励，仅仅被动地等待权利人通知提示，以移除通知中特定具体的侵权链接。这不仅导致了权利人疲于维权、反复通知移除的“打地鼠”困境，也导致了在自动化算法应用下，权利人的海量通知请求。自动化算法通知导致的网络服务商移除处理系统的崩溃，其产生的重要原因之一，便是网络服务商“点对点”移除义务的不合理。继而通过算法改造，提出网络服务商的自动化移除处理、算法通知与人工通知的分道响应等措施，无异于隔靴搔痒的治标之策，倒不如摒弃用20世纪的方法解决21世纪问题的思路，在内容相似度算法的加持下，迫使网络服务商义务向“点对面”的范围转换，即在权利人的合格通知后，网络服务商不仅要移除合格通知所指涉的具体侵权信息，还应当采取算法过滤的技术阻止相同的侵权作品被再次上传，甚至可以在权利人的请求下，网络服务商通过视频基因比对技术，根据合格通知中所标注的权利特征，对其平台内的同类信息进行自动检测比对和处理。

将“通知移除规则”向“通知屏蔽规则”的升级，通过对相似权利特征的链接进行算法比对、移除，迫使网络服务商采取技术手段积极处理平台内侵权信息，不仅纾缓了权利人的“打地鼠困境”，减少了处理侵权的巨大时间和经济成本，而且实现了对权利的及时保全。但此时网络服务商的升级义务仍然需要权利人的通知来开启，发送有效的侵权通知仍是该规则启动的基本前提，也是在线纠纷得以有效化解的关键因素，[13]通知的合格性标准也就成了前提性讨论。

移除—屏蔽的同类化义务模式在于对网络服务商积极移除侵权行为、避免同类侵权行为批量上传等设置激励机制，改变网络服务商如内容聚合平台，对侵权行为的消极被动甚至是默许的立场，在成本-收益的视角下，扩大网络服务商收到合格通知后的义务范围。

(二)网络服务商的动态过错评价体系

恶意投诉、错误通知所投射出的网络服务商的“工具化”、为避免承担责任的连带而消极不作为的形象，归根结底都是“过错”认定的歧义性问题。《民法典》对侵权责任编的理论构造与分析框架是以一般过错责任为原则、辅之以无过错责任和过错推定责任。在“后法典时代”，对网络侵权责任条款的解释当然要注重体系上的融洽，澄清“通知移除”规则在“过错”要件认定上的辅助作用。

1.《民法典》第1197条应理解为指示性规定

该条文规定网络服务商在接到权利人的通知后，未及时采取措施的，对损害的扩大部分与该用户承担连带责任。这实质上处理的是《民法典》第1169条共同连带责任的帮助侵权形态。帮助侵权责任的成立要件有二：一是于事实层面上对他人侵权行为的实施提供了帮助；二是主观上“知道”或“应当知道”第三方侵权行为存在，而仍然提供帮助。“避风港”规则保留了“知道”(实际知道)的情形，但对“应当知道”压缩到了“红旗标准”意义上的“知道”，④这就导致网络服务商在履行完有限的法定义务后，不再有积极性发现和预防第三方的版权侵权行为。[17]

《电子商务法》第45条、《民法典》第1197条并未规定“红旗标准”，而转回了传统侵权法共同责任的“知道”或“应当知道”的主观过错形态，如此一来，网络侵权的《民法典》条文只是对共同侵权的一般规则具体化，而并非是对一般规则的适用范围的限制。即在通知移除规则的适用中，未依通知采取移除措施的网络服务商若需承担责任，不仅要以用户行为成立侵权为前提，而且还要被证明存在过错，“未采取措施”并不是“存在过错”的同义表达。所以，通知移除并非一项强制性的法定义务，它不仅以用户的行为构成侵权作为归责的前提，而且仅移除通知所指涉的特定信息也并不能当然免除责任。未采取措施不能脱离用户行为是否构成侵权的语境，而单独成为一项归责事由。对网络服务商当然存在自治的空间，其也可以根据恶意投诉的历史或者商家事先上传的权利证明来打击恶意通知，而无须进行向美国法的免责模式转换。

2.理性第三人的过错判断

在脱离通知移除规则与主观过错之间的对应关系，并弱化“通知移除”对于网络服务商主观过错的表征效力下，对于网络侵权的间接连带责任的判断，就不再囿于“通知移除规则”或“知道规则”的择一适用上，而是回归到了《民法典》侵权责任编主观归责的理论构造与分析框架中，即以网络服务商具有过错作为其与提供网络服务存在因果关系的损害承担责任的理由。

网络服务商具有过错，也即对自身行为所导致的损害存在故意或过失的主观心理状态。但一般来说，网络服务商明知第三方实施侵权行为的主观故意很难证明，故通常依赖于“应当知道”的主观过失标准来认定网络服务商对损害的发生存在过错。所谓“应当知道”，本质上是一种客观化的过错认定标准。法律所探究的并非网络服务商真实的主观心理状态，而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准，即“合理人”(reasonable man)或“邻人规则”。通过假想其所属行业的一个理性谨慎的第三人，若在尽到了合理的注意义务后能够预见并避免损害的发生，而网络服务商却没有预见并避免之，则认定网络服务商具有过失。采取客观化的过失判断标准可以很好地起到督促行为人适当行为的作用。它既可以防止不适当扩大责任范围，又能够避免行为人借机开脱责任。[18]

回归到传统的理性第三人的判断维度上，就意味着网络服务商只是消极地对通知中所指特定内容的移除仍存有极大的责任风险。司法机构以“合理人”的标准裁量网络服务商过错的范围时，是对其是否主动采取了预防措施、是否对算法通知与人工通知采取了分道处理、不同侵权类型下网络服务商的判断能力有无、是否阻止了同一或类似侵权信息的重复上传等综合因素的考量，不仅有助于法院在不同的案件中综合具体情况和因素，合理地动态把握网络服务商的注意义务内容，进而科学协调行为自由与权益保护之间的关系；并且可以激励网络服务商通过技术手段采取事前预防、屏蔽恶意通知人的重复通知、主动避免同一侵权内容的反复上传、自动屏蔽类似侵权链接等措施。

通过对“应当知道”的解释，要求网络服务商尽到其所属行业的一般注意标准，削弱了通知移除在过错证明上的效力，从“未采取措施”拟制为存在过错，到“采取了措施”作为证明不存在过错的重要参考因素，将迫使网络服务商履行积极的授权寻求义务，采取算法过滤、内容比对等技术，从而起到有效遏制恶意投诉、错误通知、大规模重复化侵权等网络治理困境。

五、结语

网络空间治理的核心仍在于对网络服务商义务范围和层级的合理界定。“避风港”规则是基于20世纪末特定技术水平和社会背景下的时代产物，网络存储和信息定位技术的沧海桑田，对网络服务商提出了更高的义务标准，从算法移除到相似度计算、电子指纹算法等内容识别技术，算力的指数性增长不仅提升了用户的侵权能力，也增强了网络服务商预防侵权的能力。基于这种技术背景的变迁，在“后法典时代”的解释论中，断然地继续赋予网络服务商不仅不承担任何事先审查义务，并且移除特定信息即可免责的优待已不可取，而应当使网络服务商承担与技术发展水平相适应的注意义务。通过在整体框架上回归《民法典》侵权责任编的主观归责理论，澄清通知移除规则在过错评价中所起的效力，并以理性第三人的客观过失评价标准，动态把握不同网络侵权类型所提出的权益保护要求，才能更好地借助市场的力量来应对恶意投诉、算法通知等司法难题。

注释：

① 浙江省高级人民法院〔2015〕浙知终字第186号民事判决书(最高人民法院指导案例83号)。

② 最高人民法院〔2020〕最高法知民终993号民事裁定书。2021年2月26日最高人民法院知识产权法庭发布的2020年10件技术类知识产权典型案例第九号：涉“天猫”反向行为保全案。

③ 阿里巴巴：《2021年阿里巴巴知识产权保护年度报告》，载https://ipp.alibabagroup.com, 最后访问时间：2022年5月20日。

④ 红旗规则要求实际知道或行为人“知道任何能够显示侵权活动很明显的事实”，而后者比《民法典》第1197条的“应知”范围要窄。