玩家与算法权力：游戏作品属性的再界定

聂长建，杨祎朋

(中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074)

一、问题的缘起

目前，对游戏作品的保护有两条进路：拆分式的保护与整体式的保护。拆分式的保护不仅是司法实践中常用的方法，也逐渐成为学理讨论游戏相关问题的基本进路，这体现在对游戏作品属性的界定上：(1)视听作品。此种观点着眼于游戏包含的各项要素最终综合呈现的动态效果，并且此种效果在整体上符合类电作品(视听作品)的条件[1]。(2)计算机程序。此种观点关注游戏对软件程序的依赖，这是因为软件在将各项元素综合起来的过程中发挥了核心作用(1)参见广东省高级人民法院(2018)粤民终字第137号民事判决书。。(3)集合物。该种观点认为，游戏内包含游戏引擎、游戏资源库，资源库中的各种素材都可以作为独立的作品，因而应当对游戏作品进行分类保护，仅在必要时将其视为多种作品类型的集合体[2]。支持对游戏作品整体保护的学者认为，对游戏进行拆分式的保护既破坏了游戏作品的完整性，又难以切实回应产业发展的需要，所以应当为游戏在著作权法上设立新的作品类型并构建独特的规则[3]。拆分式的保护模式能够与当前《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)上的法定分类很好地契合，但其容易陷入这样一种理论误区：认为当游戏引擎将游戏内各种素材动态组合后就形成了一项新的表达——游戏画面，因而就可以在静态的游戏程序、素材之外，单独考察动态的游戏画面[2]5，这在游戏直播这种商业模式的需求下也逐渐成为不言自明的道理。此外，在讨论游戏画面的作品属性时，玩家的操作行为是否属于《著作权法》意义上的“创作”往往是争论的焦点[4]。然而，为何游戏与游戏画面能够成为两个独立的客体？学界讨论玩家的操作行为是为了明确游戏画面的权利归属，这既忽视了对“游戏画面为何具有独立的作品属性”这一前提问题的反思，又不符合我国著作权法教义学上要求的在界定客体属性时需考量创作主体的行为。游戏作为一种新生事物，在其属性未得到明确时就人为地将游戏与游戏画面二分并不合适。诚然，法律需要及时回应现实需求，但如果过分重视实践问题的效果而忽视逻辑上的完整，这不仅无助于法教义学体系的构建，还将使思维无可避免地被经济利益裹挟。鉴于此，本文将对游戏作品的整体属性进行探讨，在现有著作权法体系下为其找寻合适的作品类型归属。

许多国家都对游戏作品作整体式归类。日本将游戏归为“电影作品”；加拿大、韩国把游戏主要归为“计算机程序”；美国则根据游戏的突出特征将游戏归为“计算机软件”或“视听作品”等类型进行保护[5]。要在我国著作权法体系下对游戏作品的整体属性加以界定并厘清游戏与游戏画面之间的关系，既需要对游戏有一个本体论(2)此处的本体论并非哲学意义上对“存在”的追问，而是在工程学意义上对领域内对象以及对象之间的关系做表征和描述，反映其状态、属性、关系等内容。参见：高新民,胡嵩.工程学本体论:本体论的形而下走向及其意义[J].科学技术哲学研究,2020,37(3):75-81.上的认识，明确其运行机制及属性，又需要对玩家操作行为的性质予以讨论。游戏作品是接受外界指令后，通过驱动内置的算法程序将各种静态的素材予以组合，最终在屏幕上显示出动态画面的物。那么，在著作权法视域中如何评价玩家的这种指令输入行为？如何评价算法程序在将游戏内静态素材转化为动态画面的意义？笔者将在第一部分否定游戏画面的视听作品属性，指出学界在定性游戏及游戏画面上的思维误区；在第二部分拟分析玩家行为与游戏的交互性特征，提出游戏画面作为游戏的表现形式，对游戏画面的保护应回归游戏整体在《著作权法》上的定性；在第三部分拟阐释游戏作为汇编作品的正当性和合理性，这不仅摆脱了既有利益论下的思维误区，也有助于游戏直播等问题的解决。

二、游戏画面被认定为视听作品的缺陷：玩家的工具化

在判断新类型客体的定性时，“唯作品客体论”认为，只凭客体的表现形式满足创造性要件即可认为该客体构成著作权法意义上的作品(以下简称“唯客体论”)[6]。视觉画面能够使游戏玩家包括观看者获得对信息更直观的感知和更好的娱乐体验。于是，人们很自然地认为游戏画面具有独立的作品属性。然而，这种处理方式虽然能够避开认定玩家主观意图上的困难，但将游戏画面与游戏切割单独认定为视听作品，既存在确定权利归属上的困难，也造成了资本逻辑入侵文化逻辑的负面影响。

(一)唯客体论方法之批判

一方面，仅依靠客体的外在形式决定客体属于《著作权法》上何种类型的作品，避开了构成要件的证成和限制等功能，这种倒因为果的做法极容易导致对游戏玩家主体意志的任意剪裁，存在将游戏玩家这一主体工具化的风险。

独创性为著作权法保护的门槛。通说认为，独创性是指由作者本人独立创作完成，并且最终的智力创造活动的结果体现了创作者的个性。然而，该理论因对“创作个性”要素的坚持遭到越来越多学者的反对。但是，将“创作个性”直接抛弃的做法既缺乏正当化依据，又会导致著作权法保护的范围过宽，容易使大量随机生成的游戏画面被认定为类电作品(或其他类型的作品)。通过类推解释方法认为游戏画面满足类电作品的构成要件，依然回避了玩家操作行为的性质对游戏和游戏画面定性问题的影响，根据形式特征比较研究无法提供具有可靠说服力的逻辑推理[7]。构成作品本来应该是结论，但在“唯客体论”下却被置换成了假设前提，后续的论证也就成为人为规定性的结论。当玩家的主观目的和主体地位被人为地塑造成支撑结论的工具时，在后续的利益归属上也会造成不必要的对立和矛盾。笔者将在下文对此详细展开。

另一方面，对玩家主观目的的任意剪裁会导致在抽象层面过早地作出对独创性的结论，这在无形中损害了法律的稳定性，同时也不利于法律在具体利益分配上的指引作用。

有学者预设了“游戏画面的属性应当以自身特点单独判断，玩家行为性质仅影响游戏画面的著作权归属”这样的前提，以“游戏操作空间-玩家创作行为”这样的二元框架将游戏的作品属性予以类型化[8]。这样的分析方法会导致如下问题：(1)在法律规定方面，无论是类电作品还是视听作品，按照创作意图的有无来判断权利归属在著作权法上没有依据。并且，简单地将玩家主观意图分为创作与否，与其他作品类型中认定主观意图的做法不符，损害了法律的一致性。(2)在利益分配方面出现自相矛盾的情形。既然认为游戏画面可以具有独立的作品属性，为何又在游戏有操作空间且玩家有创作行为的情形下直接将游戏画面的著作权归属于玩家呢？无论是类电作品还是视听作品，法律上都明确规定了权利归属方式，将玩家的行为作为判断权利归属的标准，已经脱离法律的基本教义。同时，先验地、人为地把玩家标记为创作还是未创作，可能导致一些本可能构成作品的客体被武断地排除在保护范围之外，导致逻辑上缺乏合理性。

由此可以看出，在“唯客体论”方法之下，对游戏画面属性的讨论仅关注利益论下的分配问题，而缺乏对游戏作本体论意义上的分析，玩家仅被当作为利益论提供正当性的工具。但是，将游戏画面定性为视听作品，除了在方法上存在明显缺陷外，此种方法下的分配方案也难以满足现实需要。

(二)无法实现简化权利归属认定的困难

《著作权法》将视听作品划分为两种类型，“类电作品”与“其他视听作品”。按照学者们的观点，网络游戏(3)目前，学界在讨论游戏画面的相关著作权问题时多以“网络游戏”称呼，笔者在文中有时也用此种表述，但这不会对本文讨论的结果造成影响，提请读者稍加注意。画面可以认定为《著作权法》17条第2款规定的“其他视听作品”。然而，这会给确定权利的归属带来困难。

首先，将“类电作品”与“其他视听作品”适用不同的归属规则既缺乏正当性，也不利于操作。有学者指出，“视听作品”的范围其实并没有大于过去的“类电作品”，并且难以区分“其他视听作品”[9]。即使在概念上能够将二者区分，但适用相应的权利归属方案会产生新的问题。依照法律规定，网络游戏画面的权利有约定按约定，没有约定的权利归制作者享有，作者享有署名权和获取报酬的权利(4)《著作权法》第17条第2款：“前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。”，这将导致学者划分“游戏是否有操作空间以及玩家是否有创作行为”的方法与立法规定不一致。此外，在玩家成为游戏画面作者的场合，如何计算其应当获取的报酬？在游戏制作者属于游戏画面作者的场合，并不需要再单独约定权利归属。而且，在玩家和游戏制作者构成合作作者的情况下，视听作品与合作作品的权利分配条款并不协调，这将产生适用何种条款的新问题。

再者，将游戏画面定性为视听作品会导致交易成本过高。当前，直播、短视频行业发展迅速，视频制作者需要使用大量的游戏画面作为素材。即使可以区分制作者和作者，那么使用者在制作作品内容时，也需要花费大量时间确认权利主体后再获得授权，这无疑会导致交易成本大大增加。而且，《著作权法》第17条第3款规定：“视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”。游戏包含剧本、音乐、角色形象等诸多可以分割保护的独立内容，这些素材都会出现在游戏画面中，并且可以依法获得单独保护。那么，如果游戏画面和游戏元素两类客体的权利主体不一致，将给第三方使用者寻求权利许可或转让带来更多麻烦。

综上，将网络游戏画面定性为视听作品，不仅可能遭遇区分视听作品两种子类型的逻辑困境，还将导致法律实践中权利归属的情况更复杂、成本更高昂。

(三)人为制造商业与法律的逻辑冲突

按照学者的表述，只有游戏本身有较大的操作空间，玩家才可能创作出作品[10]。然而，绝大多数游戏的操作空间并不是有和无的二选一模式，还有很多游戏无法按照操作空间进行划分。游戏是否为玩家提供较大的操作空间与作品类型的确定并不具有必然关系，这种预设只是为了确定权利归属时能够找到一种合理的说明。此种方法不仅忽略了游戏的特点，还可能人为地制造商业逻辑与法律逻辑的冲突：即使游戏本身有独创性空间，如果此时玩家操作形成的游戏画面能构成视听作品，也会使很多在观感上相近的游戏画面都受到著作权法保护。这些画面的社会价值和商业价值不但存疑，还将给法院在侵权中判断实质性相似带来困难。

一开始将游戏画面作为独立于游戏的客体单独讨论时，就已经忽视了商业逻辑对文化逻辑的侵蚀。商业逻辑本质上离不开资本增殖的目的。为了实现资本的快速流转和生成，其必然要使产品具有标准化和可感触的形式，如此才能实现规模生产和大范围传播。这就使易被感知和便于传播的游戏画面在《著作权法》中得到独立的地位。《著作权法》中的作品本质上是文化生产的产物，也可以在市场上实现交换价值，为作者或权利人带来经济收益。但是，不可忽视商业逻辑对文化逻辑有着扭曲和解构作用。长期来看，商业逻辑会扭曲文化生产主体的认知和价值理性，还会损害其创造性能力[11]。如果过分关注现实的利益分配需求，忽视法律对事实意义的覆盖，那么这不但违背了法教义学下“据法思考”的根本要求[12]，还会使法律逻辑被商业逻辑裹挟。游戏也属于精神文化产品的一种，其不应完全以经济效益最大化为圭臬。

法律对商业模式造成一定的束缚，这可能只是一种表面现象。法律综合了多种价值的规范，面向持有不同利益诉求的所有人。人们在依据法律解决实际问题时不能忽视法律的文化面向、社会面向等多维度的价值预设。《著作权法》在将一种新类型客体纳入保护范围时，应当符合逻辑要求，兼顾利益平衡。在游戏与游戏画面的定性问题上，将二者分离考虑本就不具有充分的正当性。对游戏画面单独讨论其作品类型只是看中了其能在市场上吸引流量的价值，却因此冲击了法律自身的逻辑体系。内容只是获取流量的一种手段，流量的变现还会有多种途径。著作权法希望通过确认权利促使全社会创造更多优秀的作品，而并非鼓励在一项创造上故步自封。法律重在对社会发展的引导，倘若忽视了这一点，解决眼前的问题必然会对未来造成不利影响。

三、玩家主体地位的回归与算法权力下的叙事

由前文可知，利益论下将玩家主体性地位工具化是一种有缺陷的思路。想要真正厘清玩家与游戏、游戏与游戏画面之间的关系，需要对游戏作品做本体论的研究。即首先对作为参与对象的玩家进行主体性分析，进而才能清晰地描述对象发生关系所在的场域以及生成的机制。

(一)玩家的主观目的是自我情感满足

学界目前对游戏进行分类，不是停留在“竞技类/创造类”或“有操作空间/无操作空间”的简单二元划分，就是根据市场上游戏产品“MOBA类”“MMORPG类”等单独讨论，这些分类未着眼于游戏的本质，难以为讨论游戏及游戏画面的性质确立一个合适的思考起点。

笔者认为，可以是否叙事为标准，将游戏分为叙事类游戏和非叙事类游戏(5)当前对游戏的哲学研究有叙事学和游戏学两条路径，前者有更加成熟的研究方法，着眼于文本内容的表达；后者是新兴学科，侧重对技术特征的关注。参见：吴一迪.电脑游戏哲学研究综论:背景、现状与展望[J].自然辩证法研究,2016,32(11):31-36. 著作权法视野下讨论的是作品的表达，这与叙事学路径有较大的亲和性。选择叙事学路径能够更多地关注游戏与传统作品类型的共性，更有助于人们在现有法律框架内思考。值得说明的是，本文所称叙事是指对情节的建构和意义的传递。。非叙事类游戏是指象棋、斗地主这类规则和叙事重合的游戏。这类游戏的叙事框架因高度抽象，已经和规则难以区分，在“思想/表达二分法”规范的制约下，此时如果保护游戏可能使著作权对思想进行保护，有损公共利益。在叙事类游戏下又可以根据叙事权力的让渡程度，将其分为个体叙事类游戏和集体叙事类游戏。前者是指由游戏制作者构思游戏框架、路线和关键节点，游戏的主要内容在具体意义上是有限选项。尽管玩家可以拥有一定程度的叙事权力，但这种权力本质上还处于游戏制作者所提供的有限选择之中。而后者则在叙事权力上给予了玩家更大的自由，这也就意味着游戏在叙事结构上更为抽象。比如在“我的世界”这款游戏中，玩家可以自行创造个性化内容。然而，目前市场上占据主流的游戏类型仍然是个体叙事类游戏，真正由玩家来决定内容的游戏几乎没有。即使是具有极高自由度的“我的世界”，玩家也并非需要完成从无到有的创建，游戏本身也内置了丰富的基础素材。当玩家选择用这些素材来完成自己想象场景的搭建，此时便很难再认为是玩家主导了游戏的叙事。因此，叙事结构的开放与否成为区分个体叙事类游戏和集体叙事类游戏的关键。

从游戏画面的外观来看，可以说玩家在展示操作技巧，玩家的活动范围有限。但是从叙事的角度可发现玩家的主观目的。游戏正是通过叙事营造了一个与现实耦合的虚拟世界，使玩家可以在其中投射现实中的真实情感。这个虚拟世界并不是纯粹的符号世界，而是包含了游戏制作者希望传递和表达的内容。不管这些内容是否明确，玩家都可以借助符号本身并结合自身经验完成对符号意义的赋予和感知。也正是在这样的行为影响下“建构了一种玩家被‘传输’的状态，一种传达角色，诉诸心理欲望与情感的体验过程”[13]。每一款游戏都有一个宏观的叙事框架，在这个框架下可以讲述一个具体的故事，也可以单纯为玩家设定一个目标。玩家将游戏内或具体或抽象的叙事目标展现出来，并最终通过屏幕上的游戏画面为人所感知。在此过程中，伴随着目标的实现和叙事内容的展开，玩家获得了极大的心理满足。研究证明，人们在玩游戏的过程中能够获得幸福的心流和由衷的自豪感，这是对人们情感上的奖励[14]。无论何种类型的游戏，无论人们是“玩”还是“看”，最终的目的都是为了实现自身情感的满足。视觉上的快感只是短暂的情绪体验，真正能够引起玩家长久情感共鸣的还是一款游戏的叙事质量。

(二)玩家操作行为的性质是权力让渡下叙事参与

1.玩家操作行为并非著作权法意义上的表演

有学者将游戏玩家和游戏画面的关系类比发现，游戏画面是游戏作品的表演，玩家是游戏作品的表演者。一方面，借助表演者的行为能够使受众更直观地感知作品的内容或含义；另一方面，表演者对作品理解后可以根据自身个性选择以何种形式表演[15]。然而，游戏玩家是游戏作品表演者的观点值得商榷，具体有以下几点理由：

(1)作品思想的呈现并非表演的主要功能。表演者在表演时加入了自己对于作品的理解，所以其表演即使传递了作品的思想情感，那也是经过表演者加工过后的产物。原作品中蕴含的作者“原意”已经在表演者的诠释下有了新的内涵。(2)将玩家归于表演者，忽视了表演者肉身参与的特征。演唱、朗诵等表演形式离不开表演者的“肉身参与”，著作权法对表演者的一个隐含要求就是表演者自身要作为表演的一部分(即审美对象)呈现给观众。然而，玩家在游戏中的操作行为却并非如此。(3)对表演者内涵的扩张无法得到现有法律条文的支持。我国《著作权法》中表演者权的范围只相当于国际公约中的“公开表演权”，只能规制现场表演和机械表演[16]。从公约的规范目的来看，其也认可“表演者”应理解为自然人，且自然人应当作为其“表演”的构成要素。如果将玩家理解为表演者，则与公约的要求相违背。

将玩家认定为著作权法上的表演者虽然并不成功，但这也是有益的尝试，启发人们对表演者活动的理解离不开其所处的媒介环境。因而，想要理解玩家操作行为的性质，就不能仅局限于现实世界中玩家的手指活动，还应当深入游戏所处的内部环境，观察玩家的外部行为如何实现内在参与。游戏内的算法程序实现了这种转化。

2.玩家通过指令输入获取算法权力让渡

“电子游戏并非供公众单纯依靠视听觉进行被动欣赏的作品，而是高度依赖于每名用户个性化并具有互动性的参与”[17]。也就是说，游戏具有极强的交互性。因此有学者认为，玩家在游戏世界内享有越来越多的自由，已经从“被动使用者”走向“积极创作者”[18]。然而，玩家只是操纵着鼠标和键盘控制游戏中的人物作出相应的动作，为何可以因此自行决定剧情的走向？事实上，玩家的操作行为会通过系统的编码形成数据指令，该指令被游戏内算法接收解码后，形成对应的输出指令，从而调动游戏内置的各项素材聚合起来呈现在屏幕上。同时，在连续的指令输入下，游戏内的算法程序不断将先前的状态映射到下一状态中，于是就可以呈现出连续的画面。这种画面不但能够满足玩家的游戏快感，还使玩家获得一种“虚拟的、他者的体验”[19]。由于玩家只能通过画面对自身行为的意义产生认知，他们会认为这是自己主动参与的结果，而不是程序自动生成的内容。因此，“交互性”并非真的让玩家的主体地位有所改变，玩家的指令输入行为在算法的编码解码下就成为一种数字活动。

在互联网时代，人人参与创作成为可能，文化生产不再是从创作者到大众的单向流动，而是表现出大众影响创作者或直接参与创作的情形。虽然资本乘势不断激发了人们的消费需求，开发出短视频、网络文学等新形式的作品，但是资本在满足自身价值增殖目的[20]的过程中，也像黑洞一般吞噬着人们的时间和精力。对于游戏制作者来说，如何让玩家获得更好的游戏体验是优先考虑的目标。如果玩家的活动无法得到任何反馈，那么专属于游戏的游玩体验也将消失殆尽。游戏的算法权力是一种影响玩家行为与选择的能力。游戏制作者预先设计好叙事情节，并借助游戏内算法实现叙事技巧的呈现，于是算法借助嵌入叙事的过程实质上获得了影响玩家选择的能力，即借助游戏规则或游戏机制，控制玩家所能获得的操作空间和选择结果，允许玩家通过指令输入代替算法运行中所需要的数据，使玩家在游戏内部获得探索和选择的自由。但算法本身在设计时就是为预先规划好的叙事逻辑和故事情节而服务，在这个固定的叙事框架中，游戏制作者可以在不同程度上操控游戏的走向。拥有算法权力的游戏制作者实际上也就拥有了决定如何展开叙事的权力。尽管游戏制作者让渡给玩家部分属于自己的权力，但其依然在上帝视角下俯视玩家。

3.玩家是算法权力下游戏叙事意义的表现者

在游戏设置好的叙事框架下，虽然不能影响底层的算法逻辑和叙事框架，但这种有限的影响已经足够让玩家获得一种达成目标的快感，从而满足自身的情感需要。也就是说，“玩家并非主导总体叙事的‘作家’，而是依从算学文本或游戏机器的操作员，只是反复操作数字元件以使游戏程序运转”[21]。玩家的按键、鼠标点击，只是给游戏程序下达了一个操作指令，使游戏内置的程序文本通过数理运算得出结果，并通过游戏内相应的素材呈现给玩家。程序运行离不开抽象复杂的数学运算，可是玩家却无法理解，只能通过素材呈现的方式获得直观的感受。玩家并未真正参与到游戏内容的创作过程中，其与游戏之间的主客界限并未打破。也就是说，玩家可以感受到游戏符号，完成自身经验与游戏制作者通过叙事传递出来的意义之间的融合，但其无法影响游戏构建的虚拟符号世界。从此种意义上来讲，玩家只是游戏叙事意义的表现者，主要目标是获得游戏叙事的审美体验，游戏画面就是游戏叙事的一种表现方式。此时，如果真的有“表演者”，那就是游戏内的程序而非玩家自己。

综上，玩家通过输入数据指令获得游戏程序的反馈，这种反馈以游戏画面的形式呈现，使玩家可以直观感受到自己操作行为的意义，获得游戏叙事建构的参与感。但这种参与只是有限的参与，实际上属于游戏内算法权力的让渡，最终服务于游戏制作者的商业目的，不影响游戏本身叙事逻辑和整体框架。

四、确定游戏为汇编作品的法理证成

(一)游戏定性为汇编作品方法的提出

我国《著作权法》要求作品应当反映自然人作者的个性化特征，如精神、情感或人格[22]，这就意味着在判断游戏画面的独创性时，应当将玩家作为活生生的人而不是一种有意识的存在物[23],不考虑玩家行为的做法不合适。并且，玩家在生成游戏画面过程中的价值直接以“有无创造目的”进行划分，这也是学者作为认识主体和玩家作为实践主体之间对立的结果，导致对“玩家-游戏画面”关系的讨论仅仅停留在经验层面。由前文可知，游戏作品由算法决定叙事的过程和内容的呈现方式，玩家在算法权力的让渡下参与游戏叙事的过程并获得审美体验。从两方所作用的对象来看，可以把游戏作品看作是在技术和叙事的双重作用下的一种“算学文本”。所谓“算学文本”，并非物质世界客观存在的有形物，而是一种由算法驱动叙事和体验的文本。这类文本也并非文学意义上直接用来阅读思考的对象，而是在玩家外观感知和程序底层操控之间起到中介功能的机制[21]169。学者将视野转换到对算学文本的讨论中，不仅在立场上避免了单纯将玩家视为独立于游戏画面的另一个客体对象，还能够实现将游戏画面“是什么”的实体论研究转向“如何存在”的生存论研究。

笔者认为，汇编作品的规定仍有很大的解释空间，可以为游戏的定性困境提供助力。这是因为，任何作品的创作都离不开确定主题、选择材料和编排结构的步骤，这是文学艺术创作的共性方式[24]。无论何种类型作品的创作，从确定主题和选择适合材料到整理内容和编排体系，每个环节都离不开作者的独创性。从我国《著作权法》第15条的规定可以看出(6)《著作权法》第15条：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”，汇编作品素材的来源范围非常宽泛，能够包罗各种类型的作品集合。游戏包含音乐、美术、文字等各种作品类型，想要对这个“庞然大物”整体定性，汇编作品无疑是思考的方向。《著作权法》保护的是“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。如果将游戏认定为汇编作品，什么才是游戏的表达？还有一个重要的问题是：游戏的独创性体现在哪里？下面将围绕这两个问题展开论述。

(二)游戏作为汇编作品的独创性

汇编作品的独创性体现在对作品内容的选择和编排上，而非内容本身的产生或来源方面。理解“选择和编排”的内涵，不能认为“选择和编排”是为了改变信息“零散、繁琐的原始状态”，以“便于读者查阅”[25]，这一结论可以从著名的“Feist案”(7)U.S.Reports:Feist Publications,Inc.v.Rural Tel.Service Co.,499 U.S.340(1991).中得到印证。但是，如果在选择和编排时能够对既存信息进行偏离常规、富有个性化的选择和编排，就符合对汇编作品独创性的要求。换言之，汇编的结果应当能够“体现汇编者对信息价值和呈现方式”[25]41的独特认识。

首先应当说明的是，通过对汇编者主观目的的考察来确定独创性不具有太大的价值。这是因为，人的主观意图既难以被清晰感知，也需要基于客观素材和人与对象所处的环境来判断。再者，汇编作品的独创性与汇编结果的独创性并不完全一致。判断独创性虽然需要从表达入手，但是认识独创性的素材并非具体的文字、图像之间的对比，而是带有一定程度的抽象性。比如，在进行实质性相似的侵权对比时，就需要抽象、分离出具有独创性的元素，比如判决中经常会出现的诸如故事情节、人物关系这样的表述(8)参见北京市高级人民法院(2005)高民终字第539号民事判决书。，表明在判断游戏的独创性时应当准确识别认识的素材，这个素材不是每次运行生成的不同的游戏画面。

“媒介决定了故事的叙事形式，技术的发展限定了叙事的技巧”[26]。对玩家行为和游戏素材关系的理解离不开对媒介环境的考察，将算学文本认定为独创性的基础，能够充分包含各参与主体的状态，避免玩家在讨论时的缺位。算学文本是由众多文本单元组成，把玩家的数据指令与游戏的底层程序和内置素材联系起来，并将结果反映在电脑屏幕上，体现为文本、画面、音乐的结合，为玩家构建独特的沉浸式体验。游戏内的算学文本体现了游戏的叙事结构，反映出游戏制作者为了实现游戏的叙事目的选择素材时的独创性。游戏制作者自上而下的规划算学文本的内容，同时玩家则自下而上通过参与获得叙事权力的让渡。两方行为相互对接、建立联系就在算学文本中，因此算学文本作为提供场域的生成工具，为整个游戏的叙事奠定了基础。

笔者认为，判断汇编作品的独创性，应当考察汇编者是否构建了文本素材发生联系的场域，并且这个场域产出的结果可以直接满足汇编目的。游戏中预先设置好的故事情节、人物形象和数值公式等都被编码后设置在算学文本中，在玩家指令的触发下由算学文本对相关文本素材进行排列组合生成内容。正是这种随意拼贴和排列组合实现了游戏叙事权力的让渡。尽管玩家无法直接感知到算学文本的独创性，但他们也获得了一种参与式审美体验的增强，使其最终实现了自身情感的满足。

(三)游戏作为汇编作品的表达

游戏是一种融合了多种艺术形式和技术媒介的复杂客体。为了进一步理解其作为汇编作品的独创性，还应当澄清游戏在著作权法意义上的表达。汇编作品的表达应当是选择合适的方式将汇编的独创性体现出来，这种表达能够将汇编的文本素材之间的作用关系外在地体现出来。

有学者认为，汇编作品的表达应当是以体系化方式呈现的作品、数据或其他信息的集合[25]40-42。这种表述注意到了被选择、编排的素材之间应当具有联系，具有一定的合理性。“体系化”意味着逻辑思考和层次表达，反映出汇编作品的各个素材之间并不是随意拼凑，而是在汇编者的独创性目的之下的有机整合。文本素材通过汇编摆脱了静态观察下的既有意义，在与其他素材之间动态的交互与循环诠释下衍生出崭新的内涵。例如，单条数据并不具有太大的价值，但是当数据库为这些零散的数据提供发生联系的场域时，可以使数据广泛应用于商业领域，实现对消费者的精准推荐。此时，这个内在的数据处理系统就体现了《著作权法》意义上具有独创性的“选择和编排”。体系并非是对自然状态的直观反映，而是在抽象逻辑的支配下将多个要素统一、连贯地综合在一起，使体系的丰富性远超过各要素单纯聚合起来的水平。

作为游戏叙事的外在呈现，游戏画面的各种文本素材组合形成的动态画面就是为了使游戏内数据程序的运算结果变成玩家能够感知的形式。玩家并不关注背后的运算过程和操作逻辑，只在意最后的输出结果。“换皮”游戏的出现就是利用了游戏的这一特征，仅改变游戏的外观界面等特征，就可以使人误认为这是一款新的游戏。实际上，制作者只是对素材以及相关的外观设计可能享有著作权，而底层的叙事结构和叙事逻辑仍然未变，这侵犯了游戏在选择和编排时体现出的独创性，因而构成对原游戏著作权的侵犯。由于游戏内的算学文本无法直接观察，在司法实践中判断侵权与否还需要法官结合当事人提供的证据逐步确定游戏的叙事结构。在利用“实质性相似”标准判定侵权时，游戏画面也就不再是唯一的选择，游戏的机制和技术也可成为法官判断游戏是否具有独创性的来源。

要游戏制作者作为汇编者享有著作权，这既简化了权利归属，也便于使用者获取作品使用许可。在玩家视角下将游戏认定为汇编作品完全符合法律逻辑要求和实践利益考量，既不会出现方法上“唯客体论”的片面思考误区，也不会背离法律上对创作主体独创性的实定法要求。

五、余 论

在玩家视角下考察游戏的定性问题，发现游戏制作者通过算学文本主导了对文本素材的选择和编排，从而作出具有著作权法意义上的独创性的贡献，因此游戏应当被定性为《著作权法》第15条规定的汇编作品，游戏制作者作为游戏的作者享有对游戏的著作权。游戏画面作为游戏叙事的外在呈现，由于其拥有易感知和易传播的特点，广泛应用于网络游戏直播、短视频二创等领域，在商业场域逐渐拥有了独立于游戏本体的经济价值。但从著作权法规范来说，网络游戏直播如果未经游戏著作权人许可就使用其画面且没有构成“合理使用”的事由，那么游戏主播应承担对网络游戏著作权人的侵权责任。

法律追求的是“广谱”，而非全覆盖，换言之，法律的规范性目标是最大化社会福利[27]。在游戏产业飞速发展的阶段，由对市场积极追求的制作者掌握权利分配无疑更具有现实合理性，这也能得到法律和理论上的逻辑支持。在相关利益格局尚未形成之前，法律不宜过多介入各方主体的利益分配，而是应探寻如何在私法自治的理念下更好地引导各方主体达成合作。当然，将游戏著作权赋予游戏制作者还需要综合考虑如何能够更好地平衡私人权利与公共利益的问题。可行的构想是：在汇编作品的权利归属设计中加入例外条款，为具有不同价值取向的主体留下自治的空间。但进行更加精细的制度设计和理论论证已非本文讨论的范围，笔者将另文详述。

当前，媒介技术的发展使传统艺术形式下划分的作品类型之间的界限变得越来越模糊，而相应的作品创作方式和传播方式也发生了重大改变。新类型作品在人类的智慧下会随着技术的发展越来越多，充分发掘汇编作品在判断新类型作品在《著作权法》上的定性问题的优势具有重要意义。目前，关于汇编作品独创性的内涵、汇编作品的表达以及汇编作品法律条文的规范目的等问题还需学界进一步开展深入研究，本文对游戏定性的思考希望能够为学界提供借鉴。